论人工流产自主决定权之侵害与损害

論人工流產自主決定權之侵害與損害 論人工流產自主決定權之侵害與損害 壹、問題之提出 貳 、比較法之觀察 一 、 美國法 二 、英國法 三 、 德國法 四 、 日本法 五、法國法 參 、損書之概念 一 、二層次概念 二 、區分之實益 肆、我國學說實務見解 一、最高法院實務見解 二、學說見解 卜)責任成立上之損害 (立責任範圍上之損害 己小結 伍、本文見解 一 、 責任成立上之損害 吳志正* 目;文 付人工流產自主決定權一無予以權利化之必要 (.=)意思決定自由權之損害 的身體權與健康權之損害 的其他法益之損害 二 、 責任範圍上之損害 陸、結論 投稿日: 96 年 1 月 5 日 接受刊登曰: 96 年 6 月 28 日 臺灣大學醫學院醫學系婦產科兼任講師 、豐原優生婦產科聯合診所主治醫師、東吳大學法律學系博士 生 。 2 東吳法律學報第十九卷第二期 摘要 就產前遺傳診斷失誤致產下缺陷兒案件，最高法院實務認係婦女決定施行人 工流產之「權利」受有侵害，通說並進一步闡釋其為一新興型態之人格權 。 惟學 者間對該權利之性質看法未趨一致，遂有「生育自主決定權」、「人工流產自主 決定權」或「家庭生育計畫自主決定權」等不同名稱，而就該權利受侵害後之損 害賠償範園，學說見解更是南轅北轍 。 本文認為，所謂「自主決定權」其實係由 身體權、健康權、自由權或其他法益統合而成之土位概念，基於規範目的與現行 法制之整體性考量，無予以權利化為一新興人格權之必要 。 本文試由「責任成 立」與「責任範囝」二層次損害概念之區分切入，直接審查此 「 自主決定權」概 念所涵蓋之各項權利或利益於此類案件中是否受有侵害 。 此類案件「責任成立土之損害」應可包括:懷孕與生產對婦女身體與健康權 完整性之侵害以及因而發生之妞婊併發症、撫育該缺陷兒較諸健常兒額外之經濟 上不利益、以及基於親情倫理所衍生之身心痛苦與家庭和樂障礙等，其屬性分別 為權利、利益、與人格(或身分)法益，不同屬性因侵權責任或契約責任而有保 護之差異 。 至於婦女符合優生保健法第 9條規定得依其自願施行人工流產之法律地 位，非民事土之法益;婦女雖因錯誤而決定繼續懷孕，但其意思決定之自由權其 實未受侵害;中止胎兒生命係無奈之手段，因此，法定扶養義務因施行人工流產 之必然免除 ， 並非利益，反面言之，缺陷兒之基本扶養費即難謂為損害 。 對應於前述身體與健康權侵害之「責任範園土之損害」即為民法第 193 條第 1 項所定因此喪失或減少勞動能力或增加生活土之需要、以及第 195 條第 1 項所定之 非財產上之損害;而人格(或身分 ) i去益受有損害，其賠償範園為第 195 條第 1 項 ( 或第 3 項)所規定之慰撫金;至於經濟土之不利益，則為財產上之積極損害，包 括照護缺陷兒額外之醫療費用、特殊教育與人力照顧費用等 。 關鍵字:產前診斷、人工流產、自主決定、人格權、自由權、身體權、健康權、 損害 守』 論人工流產自主、決定權之侵害與損害 3 壹、問題之提出 我國民事之損害賠償係以填補損害為目的，無損害即無賠償，因此，必須先有損 害之發生，並與責任原因事實具因果關係，而後始有如何填補損害之問題 I 。以上損害賠償 法理論的敘述儘管俐落，但是，適用於某些醫療損害個案時，卻非易事。就產前遺傳診斷 失誤致懷胎婦女未能及時施行人工流產制產下缺陷見之案件而言，直覺上，吾人雖均肯認 醫師應負某種損害賠償責任，然而，此類醫療案件之損害本質以及損害賠償之範圍與計算 等，即極具爭議。蓋產前遺傳診斷失誤與一般醫療誤診不同，後者僅單純造成病患本身生 命、身體或健康等人身法益之醫療損害，因此，就其所造成損害內容或範圍之判斷，較為 單純;相對地，產前遺傳診斷失誤常另關係著懷胎婦女對腹中胎兒是否作出中止娃振 om 所謂人工流產或墮胎)之決定，以及造成婦女產下缺陷兒之事實，因而伴隨著諸多人性 的、倫理的、道德的、情緒的、社會的、法律的爭議，使得此類醫療事故中之懷胎婦女究 竟受有何種損害，以及醫方之合理損害賠償範圍為何，在判斷上相對顯得棘手 2 。 我國實務就此曾示其指標性的法律見解，認為懷胎婦女得決定施行人工流產之「權 利」本身可視為此類案件損害之客體，據此肯認其可就缺陷見之醫療費用、人力照顧費 用、特殊教育費用等現在及將來必須支出費用之積極損害，依債務不履行及侵權行為請求 損害賠償。茲將此則實務代表性判決節錄如下，作為本文討論產前遺傳診斷失誤所致損害 的基礎 3 。 最高法院 92 年度台上字第 1057 號民事判決(節) : ，-按刑法墮胎罪所保護之客體固 為在婦女體內成長之胎兒，該婦女依優生保健法第 9 條所得施行之人工流產， {堇屬於刑法 墮胎罪之阻卻違法事由。但民法上侵權行為之被害客體為權利或利益，只要係權利或利 益，即得為侵權行為之被害客體，此與刑法墮胎罪之保護客體為何，及其違法阻卻事由是 否存在，實屬二事。婦女已娃振，於具備優生保健法第 11 條第 2 項所定[j'懷孕婦女施行 產前檢查，醫師如發現有胎兒不正常者，應將實情告知本人或其配偶;認為有施行人工流 1 最高法院 48 年台上字第 481 號民事判例參照 。 2 實則，產前遺傳診斷失誤尚包括另一類型，係將正常胎兒誤判為異常而中止任振者 。 惟醫療質務上，醫 師就產前遺傳診斷出現異常結果者，均抱持較審慎之態度，通常須經再次確認或尋求第二諮詢意見(sec­ ond opinion)之程序，方可能採取中止任板之處置，故發生錯誤之機會相對較少 。 另一方面，縱發生此類 失誤情事，亦因胎兒已經被盟出，所伴隨之損害賠償問題較為單純，故本文不擬詳述 。 3 本案各級法院之判決如下:台灣士林地方法院 84 年重訴字第 147 號判決、台灣高等法院 85 年重上字第 464 號判決、最高法院 90 年台上字第 468 號判決、台灣高等法院 90 年重上更(→字第 48 號判決、最高法 院 92 年台上字第 1057 號判決 。 -3 一 4 東吳法律學報第十九卷第二期 產之必要時，應勸其施行人工流產。』之『醫師發現有胎兒不正常』要件時，法律即課醫 師以『應將實情告知懷孕婦女本人或其配偶，認為有施行人工流產之必要時，應勸其施行 人工流產』之義務，於此情形，就另一方面而言，應是給予婦女選擇之權利(自由) ，即 婦女對其體內未成獨立生命，又患有法規所賦予婦女得中止娃振之先天性疾病之不健康胎 兒，有選擇除去之權利，倘因醫院及相關人員之疏忽，未發現已符合此一情況之事實，並 及時告知懷胎婦女，使其依優生保健法第 9 條第 1 項，自願施行人工流產，致婦女繼續娃 振，最後生下不正常嬰見，自屬侵害婦女對本身得決定施行人工流產之權利......應認新0 醫院除應負債務不履行責任外 ，並應與黃O榮、黃O嘉負共同侵權行為之賠償責任。朱0 蘭請求新O醫院、黃O榮 、黃O嘉賠償醫療費用、人力照顧費用、特殊教育費用，係因 新O醫院等人債務不履行及侵權行為致損書朱O蘭自由選擇之權利，產下非其所預期而患 有唐氏症等多重重度障礙之男嬰張0華，使其現在及將來必須支出之費用損害，朱O蘭請 求賠償者，顯屬一種積極損害，而非消極損害......張0華因先天性疾病，一生皆需受人照 顧，尤無自行謀生能力，故其縱使達成年之年齡，一生之醫療費用、人力照顧費用、特殊 教育費用，均須由朱O蘭負擔，造成朱O蘭財產損害，是其請求給付醫療費用、人力照顧 費用、特殊教育費用，尚非無據。」 保護母子健康、增進家庭幸福、以及人口素質的提昇'為我國既定之優生保健政策， 國人優生意識之普及與醫療科技之發展，更促使產前診斷之範團與數量有顯著增加，進而 衍生出此類產前遺傳診斷失誤致懷胎婦女未能及時施行人工流產品司產下缺陷見案件之損害 賠償問題。上開最高法院判決理由中載有「自屬侵害婦女對本身得決定施行人工流產之權 利 J 此為我國最高法院首次就此類案件肯認婦女有某種「權利」受到侵害，然此是否即 意謂最高法院實務已另創設出一種新型態之人格權利或利益4 ，而得羊毛此類案件婦女受損害 之客體?若是，則此新興法益之實質內涵為何?其受侵害後相對應之損害賠償範圍為何? 若不是 ，則懷胎婦女因產前遺傳診斷失誤受侵害之客體究竟為何? 醫方損害賠償之合理範 團為何?為因應優生產前遺傳診斷時代的來臨，此揭問題即有深入探究之必要。 貳、比較法之觀察 此類因醫方產前遺傳診斷失誤致婦女未能及時施行人工流產而產下缺陷兒之案件 ，在 英美法上稱為，- wrongful birth J 5 ，德國法上稱此為，- planwidrig geborenes Kind J 6 或 4 譬如 ，最高法院 92 年台上字第 164 號判例所創設之 「居住安寧」之人格利益 。 5 美國法院之第一例為 Becker v. Schwartz, 386 N.E.2d 807 (N.Y. 1978)乙案，另參 John K. Mason et 泣， -4 一 論人工流產自主決定權之侵書與損害 5 r unerwünschtes Kind J 7 ，日本法稱「望主 t.t v、障害兒出產訴訟 J 8 ，而我國學者有稱之 為「計畫外生育」 案件 9 。至於與此類案件類似者 ，尚有英美法上所謂之 r wrong臼1 life J 以及 r wrongful pregnancy J 二者，前者係以小孩為主張權利之主體， 譬如，因遺傳診斷 失誤產下缺陷兒，以該缺陷兒為損書賠償請求主體觀之，其生命原應被終結卻因「錯誤」 而存在，致該缺陷兒須承受本身缺陷生命之不便與痛苦 。 而後者則指原不應懷孕卻因醫療 疏失而受孕者，譬如，因結紮失敗而懷孕者是 。 此三者與婦女決定是否施行人工流產權利 之侵害無關，並非本文論述之主軸，合先敘明 。 就產前遺傳診斷失誤致產下缺陷見案件， 各國實務與學說不論依契約法或侵權行為法 論斷，俱認為除醫療損害外，亦須有責任原因事實 ，且具因果關係者，損害賠償請求權方 可成立 10 亦普遍認為缺陷兒本身 ， 不得對其出生請求任何損害賠償(即否定 r wrongful life J 之賠償請求權) II 。 各國實務與學說見解有爭議的是，該缺陷見之父母是否得主張損 書賠償 、 或可主張何種範圍之損害賠償。外國損害賠償立法例及判例學說雖與我國不盡相 同，但其比較研究，可供發現不同的規範模式及共同的正義觀念 ，進而作為我國法律適用 的參考 ，故本文以下仍擇要介紹之: 一、美國法 對於 r wrongful birth J 損害賠償之請求，於美國法主要是依侵權行為法則論斷 。 此損 害賠償之請求原先被該國法院否認 12 ，國司美國聯邦最高法院肯定墮胎的合憲性後 13 ， 各州 Mason and McCall Smith's Law and Medical Ethics 184-189 (7th ed. 2006)乙文 ， 對英美法院相關見 解之演變有簡要介紹。 6 參 BGHZ， 86, 240. 7 參 Eduard Picker, Schadensersatz für das unerwünschte Kind AcP 195 (1995) , 483-547 乙文 。 按:另 有稱 I unerwünschte eigene Leben J 係指英美法所稱之 I wrongful life J 而言。 8 另有「望去 ft~、健常咒出產訴訟」類似於英美法之 Iwrongfu1 pregnancy J 案件。 9 侯英泠 I計畫外生命」與「計畫外生育」之民事上賠償責任之爭議 ， 成大法學，第 4 期， 2002 年 12 月， 181 頁 。 按 I 計畫外生命 」 與英美法所稱 I wrongfu1 life J 相當，而「計畫外生育」則包括 I wrongfu1 birth J 與 Iwrongfu1 pregnancy J 二者 。 10 譬如，日本京都地判平成 9 年 l 月 24 日與東京地判平成 15 年 4 月 25 日二案法院即以醫師無告知義務之 違反，而否認缺陷兒父母之損害賠償請求; 另參英國法院 Gregory v. Pembrokeshire Hea1th Auth. , [1989] 1 Med LR 8 1 乙案，法院以醫師未建議施行羊膜穿刺與缺陷兒之出生間欠缺因果關係，而否定病家之請 求權。 11 英美法參 John K. Mason et a1. , supra note 5 at 189-193 ; 德國法參 Eduard Picker, Schadensersatz für das unerwünschte eigene Leben(Wrongfu1 Life) 1 丘 (Tübingen 1995) ;法國法參陳思五 ， 產前遺傳診 斷失誤的損害賠償責任 ， 臺大法學論叢，第 34 卷 6 期， 2005 年 11 月 ， 1 90-191 頁，註 110 之說明 。 5 6 東吳法律學報第十九卷第二期 法院始多承認此損害賠償請求權之存在 14 。然而，就損害賠償是否包括因缺陷見之出生所 衍生之全部費用、抑或只及於照料該缺陷兒較諸正常兒高出之費用、以及是否包括精神上 之損害賠償等議題上，各法院的看法不盡相同時 。 此外，至今仍有少數州直接制定實定法 否認該損害賠償請求權 、或加諸若干限制者 16 ，其否認或限制的主要理由是，孩子的生命 不能視為父母的損害，並擔心 「優生理論(eugenics) J 於法律領域內死灰復燃 。 二、英國法 英國法院毫不猶豫地肯認 'wrongful birth J 案件可依侵權行為法則請求損害賠償， Lord Nimmo Smith 法官於 Anderson v. Forth Valley Health Board 乙案中即基於 ' the conventional sense J 認為，沒有正當理由不承認此損害賠償請求權 1 7 。但請求賠償之範圍 是否及於基本扶養費用 、 或是否包括精神上之損害等，於個案判決間仍難一致 1 8 。 值得注 意的是 ，英國貴族院(House of Lords)在 McFar1ane v. Tayside Health Board 乙案間， 就因醫師疏失所致之避孕失敗而產下非父母原所意欲但健康子女(即 'wrongful pregn- ancy J )之案件，基於分配正義(distributive justice)之理由 ， 否認父母得向醫師請求基本扶 12 Gleitman v. Cosgrave, 49 N.J.22, 227 A.2d 689 (1 967). 13 Roe v. Wade , 410 U.S. 113 410 U.S. 113 (1973) . 14 主要相關案例可參 Siemieniec v. Lutheran General Hosp. , 512 N .E.2d 691 (Ill. 1987)乙案所列 。 但仍有 否認此項請求權者，參 Taylor v. Kurapati , 236 Mich. App. 315 , 600 N.W.2d 670 (1 999)乙案 。 15 譬如， Greco v. U.S. , 111 Nev. 405 , 893 P.2d 345 (1 995)乙案法院即肯認未來額外之特殊教育費、治療 與養育費用、以及精神上之損害賠償 ， 惟否認夫婦間和樂障礙之損害賠償;另 Lininger By and Through Lininger v. Eisenbaum, 764 P.2d 1202 (Colo. 1988)乙案法院則認為損害賠償範圍僅包括額外之醫療與 特殊教育費用而已 。 16 See the provision from Utah Code Ann para 78-11-24: " [a] cause of action shall 110t arise, and damages shall not be awarded, on b巴half of any perSOll , base on a c1aim that but for the act or omission of another, a persoll would 110t have been permitted to have been born alive but would have been aborted. " 另 Idaho 、 Minnesota 、 Missouri 、 North Dakota 、 Pennsylvania 以及 Georgia 各州之實定法則 多加以若平限制 。 17 參[1998] 44 BMLR 108, 1998 SLT 588 乙案 ， 本案原告父母主張，院方既巳了解其母系家族患有 X 性 聯遺傳之肌肉萎縮症(Duchenne muscular dystrophy) ，卻未建議其接受產前遺傳話詢，致產下二位先天性 肌肉萎縮症病童，就此請求損害賠償 。 18 譬如 Salih v. Enfield Health Auth. , [1990] 1 Med LR 333 乙案就產下先天性德國麻彥症候群之缺陷兒 ， 肯認損害賠償及於基本扶養費用，然該案之上訴審法院[1991]7 BMLR 1, CA 乙案則排除該費用之賠償。 另 Nunnerley v. Warrington Health Auth. , [2000] Lioyd's Rep Med 170 乙案法院則判決應負擔該缺陷 兒所有撫育費用至滿十八歲為止 。 19 [2000] SC(HL) 1, [2000] 2 AC 59. - 6 一 論人工流產自主決定權之侵害與損害 7 養費用之損害賠債。 此案雖非直接對，- wrongfu1 birth J 表示意見，但近來英國法院對 ,- wrongfu1 birth J 案件的態度明顯受到此案之影響 ，亦將扶養缺陷兒之基本費用自損害賠 償中扣除 20 。 三、德國法 德國實務與學說在此類案件上看法相當歧異 。 簡要地說，德國聯邦法院自 1980 年以 來，認為此類案件不論出生子女是否殘障，均肯認父母得依侵權行為法或契約法請求該計 畫外子女扶養費之損害賠償 21 。 但德國聯邦憲法法院第一審議庭基於德國基本法第 1 條第 1 項明定人之尊嚴應予尊重及保護的理由 ，禁止將維持孩子生存的基本扶養定位羊毛損害 ，故 認為聯邦法院過去就醫師因產前遺傳診斷錯誤案件應負扶養費用損害賠償責任的判例 ， 應 重新檢討 22 。 惟聯邦憲法法院第二審議庭桐後就一則結紮失敗後致懷孕案件，明確表示與 第一審議庭不同之見解，認為小孩人格尊嚴之尊重與其父母經濟上之損失填補是可區分 的，且該損書的補償不但無害於父母子女間的親情發展，反而更有助於妥善扶養子女與照 顧家庭生活，因而維持該案聯邦法院之判決 23 男一方面，聯邦法院也強調法條的適用與 解釋屬於其專屬職權 ，故認為前揭德國聯邦憲法法院第一審議庭的指示己侵犯其獨立審 判，聯邦法院無義務受其拘束 24 。 針對實務見解的歧異，德國學說至今亦爭議不休 25 。 四、日本法 日本法稱此類訴訟為「望去 f，t ~\障害咒出產訴訟 J 不論依侵權行為法或契約法為請 求，該國法院以「中絕選抉 J (即是否接受人工流產)涉及個人道德觀與倫理觀層面，且 該損害之評價困難等理由，向來否認財產上之損害賠償;僅認為懷胎夫婦因醫師之錯誤諮 詢意見而受有人工流產自己決定權之侵害 ，因而肯認其「慰謝料 J (相當於慰撫金)請求 權 26 。 惟晚近實務判決對於損害賠償客體與範團表示不同見解，在強調「非基於認定該障 害兒本身為損害」之前提下 ， 認為產下障害見之夫婦於養育照護該障礙見期間，必須共同 20 John K. Mason et al. , supra note 5, 187-188 21 BGHZ 76 , 249; 86, 240; 89,95; 124, 128; VersR 1988, 155 . 22 BVerfGE 88 , 203 23 BVerfGE 96, 275 24 BGH, 16.1 1.1 993 -VIZR 105/92 (sub. I.-II.3 c)=JZ 1994,305 (306). 25 Eduard Picker, Schadenshaftung für unerwünschte Nachkommenschaft, 17ff. (1 997). 26 服部篤美，望去 ft~\ PM 病咒娃振出產事件，年報醫事法學，第 21 號 ， 日本評論社 ， 2006 年， 151 頁; - 7 一 8 東吳法律學報第十九卷第二期 負擔因應照顧該障害見之住家修改費與特殊看護等額外之費用，並承受難以回復之精神上 痛苦，因而受有財產上與精神上兩面之特別負擔，故除「慰謝料」外，己見肯認財產上積 極損害之賠償請求權 27 。 五、法國法 28 法國國會在其最高法院(1e Conseil d'Etat)與廢棄法|寬(1a Cour de Cassation)見解的 長期對立後，為因應各界人士的強大社會輿論，遂廣徵法界與醫界意見，於 2002 年 3 月 4 日以立法方式處理此類案件，其主要原則如下:(1)出生即具殘障之個人，除非其殘障係由 於醫師之行為所造成者，否則該個人不得對醫師請求損害賠償 ， (2)由於醫師之重大過失， 未發現胎兒殘障致婦女產下該新生兒，則該父母因此必須支出之扶養費用，得向醫師請求 損害賠償。 綜合上述比較法之觀察，就產前遺傳診斷失誤致懷胎婦女未能及時施行人工流產制產 下缺陷兒之案件而言，均肯認醫師應負某種損害賠償責任，然而，此類案件事議的核心即 在於一應予填補的「損害」為何? 參、損害之概念 一、二層次概念 我國民法對於「損害」並未明文，因此，損害概念係透過學說及實務見解予以發展紗， 但由於文字運用過度簡化的結果，常使「損害」二字之字面上概念不能精確地表達其相對 應之法律意涵。學者有就「損害」進一步區分為 30 : (一J r 責任成立上之損害 J 係指病患 牧野ψ章，障害兒出生仿危險性比弓1t'"""(0)醫師仿不適切怨說明主兩親的慰謝料請求，上智法學論集， 第 48 卷 3 、 4 號， 2005 年， 223-241 頁 。 27 參東京高判平成 17 年 1 月 27 日乙案，本案案由係針對準備懷胎(尚未懷胎)夫婦，關於性聯遺傳中樞神 經 PM 病之遺傳諮詢所為之判決。 28 法國法見解綜合整理自陳忠、五，同註 11 ' 190-191 頁、以及 Thomas Winter, Leben a1s Schaden? Vom Ende eines Französischen Sonderwegs , JZ 57 (2002) , 330-33 1. 29 關於學說與實務見解對 「損害概念」之評析，詳參王澤鑑 ' 損害概念及損害分類，月旦法學雜誌，第 124 期， 2005 年 9 月， 201-202 頁。 30 參陳忠五，同註 11 ' 135-141 頁; 此二層次之損害概念另可參王澤鑑 ，意思表示之詐欺與侵權行為 ，民法 學說與判例研究(=l ' 1992年 9 月 11 版， 215 頁 。 即分受侵害之抽象 「權益」 與實際之 ' 1員害 」 而為論述， -8 一 論人工流產自主決定權之侵書與損書 9 有何種抽象之權利或利益被侵害，包括生命權、身體權、健康權、自由權、隱私權等權 利、身分法益或其他情節重大之人格法益、以及純粹經濟上之利益等。(斗「責任範圍上之 損害 J 係指病患因前述抽象法益、權利或利益遭侵害後，其蒙受之財產、或非財產上之 「真體」不利益，譬如醫療費用之支出、勞動能力之喪失或減少、生活需要之增加、身心 煎熬之精神上痛苦、特殊教育費、人力照顧費、親屬看護費用 31 等是。須特別說明者，純 粹經濟上之不利益，依其情形可以是「責任成立上之損害 J 譬如因受詐欺致受有財產上 之損害;但亦可以是「責任範圍上之損害 J 譬如民法第 193 條規定之勞動能力喪失或減 少 、以及生活需要增加等之財產上損書 。 在論理邏輯上，必須先因加害人造成被害人受有責任成立上之損害後，方有進一步論 及補償因該等損害所蒙受之具體財產、或非財產上損害範圍之必要; 而在論理機能上，責 任成立上損書為構成要件層次之判斷，而責任範圍上之損害係於責任成立後，探討應如何合 理限制賠償責任之問題，故後者多涉及規範上之價值判斷，而為學說與判例爭論的重點 32 。 另有學者將損害區分為「損害概念 J (或稱損害之本質)與「損害計算」二層次，前者指 損害之權利或利益客體，後者指該損害之金錢評價，此區分方式亦屬簡潔 33 。 二、區分之實益 我國民事實體法或程序法雖未明文作上述二層次損害概念之區分，其實此二層次損害 概念已融入民事損害賠償法之實質操作，譬如，付就實體法而言，以民法第 197 條為例， 最高法院對此條項所謂之「知有損害」曾著有判例，謂「即知悉受有何項損害而言，至對 於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響 J 34 , 再與民法第 193 條之規定配合以觀，只要被害人之健康或身體權等法益受有不法侵害，並 另參孫森紋，民法債編總論(上) ， 2005 年 12 月修訂版， 268 頁，註峙，即謂 f :被害權利與損害不 同」。又此二層損害概念亦可於因果關係之理論架構下作理解，區分為「責任成立的因果關係 」 、與 「責任範圓的因果關係」二者;前者所欲斷定者係抽象權利或利益所受侵害是否因其原因事實而發生， 為責任成立的要件，而後者則係判斷合於因果關係之具體損害賠償範團為何，為行為人應如何負賠償責 任的問題，參王澤鑑'侵權行為法付， 1998 年 9 月， 212 -216 頁 。 另德國學者亦有探討 「損害 」 之意涵 者，參 Frank Peters , Die Kenntnis vom Schaden als Verjährungsvoraussetzung bei S 852 1 BGB , JZ 38 (1 983), 12 卜 125 乙丈 。 31 最高法院 94 年台上字 1543 號、同院 88 年度台上字第 1827 號民事判決參照 。 32 主澤鑑，侵權行為法(寸，同註 30 ' 216 頁，氏著，同註凹， 208-209 頁 。 33 陳聰富，人身侵書之損害概念，台大法學論叢，第 35 卷 l 期， 2006 年 1 月，也-63 頁 。 34 最高法院 49 年台上字第 2652 號民事判例 。 - 9 一 10 東吳法律學報第十九卷第二期 認為與責任原因事實具因果關係，即可請求加害人損害賠償，至於請求權人是否確知應填 補之醫療費用、勞動能力之喪失或減少、以及生活需要之增加等損害數額或具體範圍，並 不妨害加書人損害賠償責任之成立、以及被害人請求權之行使。足見民法第 197 條之「知 有損害」法文中之「損害」即是指「責任成立上之損害」而言。(斗另觀程序法上之規定， 民事訴訟法第 222 條第 2 項亦規定「當事人僅須證明受有損害即為已足，其不能證明確實 數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額 J 35 ，於訴訟進 行中亦可就損害具體數額作聲明之補充(民事訴訟法第 244 條第 4 項參照)、或就數額增 減作擴張或減縮(民事訴訟法第 255 條第 1 項第 3 款參照)以之對照上述三層次損害概 念，只須請求權人確實知悉受有「責任成立上損害 J 縱不知「責任範圍上之損害」之具 體內容，仍可依法起訴請求損書賠償 。 上述二層次損害概念的區分，除有助於法律之解釋與適用外，對法律思維與論理邏輯 的釐清，特別是在論斷損害本質與範圍的判斷上較為棘手的爭議案件，更見實益 。 故本文 探討懷胎婦女因產前遺傳診斷失誤而未能及時施行人工流產致產下缺陷見，究竟受有何種 「損害 J ?是否侵害婦女對本身得決定施行人工流產之「權利 J ?或是造成婦女意思自主 決定權、身體權 、健康權或其他法益之損害?等問題， 即擬如上區分為「責任成立」與 「責任範圍」二層次之損害概念依序說明我國學說實務之見解與本文看法。 肆、我國學說實務見解 一、最高法院實務見解 觀前開最高法院 92 年度台上字第 1057 號乙案之判決理由，認為娃振婦女於具備優生 保健法第 9 條所定得中止任振要件時，法律即給予婦女「選擇之權利(自由) J 、「選擇 除去之權利(按:指除去異常胚胎) J 、或「對本身得決定施行人工流產之權利 J 倘因 產前遺傳診斷失誤致醫師未及時告知懷胎婦女，使其未能依優生保健法第 9 條第 1 項自願 施行人工流產，自屬受有侵害 。 並謂「朱O蘭請求新O醫院、黃O榮、黃O嘉賠償醫療費 用、人力照顧費用、特殊教育費用，係因新O醫院等人債務不履行及侵權行為致損害朱O 蘭自由選擇之權利，產下非其所預期而患有唐氏症等多重重度障礙之男嬰張0華，使其現 在及將來必須支出之費用損害，朱O蘭請求賠償者，顯屬一種積極損害，而非消極損 35 本條項以「證明受有損害」為要件，不同於德國民事訴訟法第 287 條第 1 項係規定當事人是否受有損害以 及損害額度俱得依法院自由心證決之 ，參姜世明，論損害賠償數額之確定(上 ) ，萬國法律，第 1 19 期， 2001 年 10 月， 94 頁 。 nu 論人工流產自主、決定權之侵書與損書 11 害」 。 上開實務見解顯然認為本案責任成立上之損害為「婦女對本身得決定施行人工流產之 權利 J 本案請求權人雖同時主張「墮胎自由權」及「生育決定權」受有侵害，然法院逕 稱此「權利」為婦女「自由選擇之權利」或「選擇之權利(自由) J '是否即專指婦女之 「自由權」受侵害而言 ，最高法院並末多作解釋;由於本案請求權人未主張上開 「權利」 以外之其他責任成立上損害(譬如身體權或健康權等) ，故法院亦未就此表示其意見 。 至 於因婦女自由選擇之權利受侵害後 ， 責任範國上之損害經本案法院所肯認者，包括「醫療 費用 、 人力照顧費用、特殊教育費用」等項;但由於本案請求權人並未就請求撫養該缺陷 兒所須之基本撫養費以及非財產上損害賠償之敗訴部分提起上訴第三審，故最高法院對此 二項責任範圍上損害之態度亦不得而知。綜上所述，最高法院雖作出上開真指標重要性之 判決，但對若干爭議性問題之態度不完全明朗。 二、學說見解 我國學者論述此類案件婦女所受責任成立上損害之客體時，其主要爭議點有二，其­ ß婦女決定施行人工流產「權利」之性質為何，其二為婦女之身體權與健康權是否受有損 害。而就責任範圍上損害之爭議 ，則著重於缺陷兒之基本扶養費用是否為應填補之損書。 茲分述如下。 付責任成立上之損害 1.婦女決定施行人工流產之「權利」 前開最高法院 92 年度台上字第 1057 號乙案之判決理由表示婦女有決定施行人工流產 「權利」之見解，普遍獲得學者贊同，惟此權利之屬性、性質與實質內容為何，學者間的 看法卻相當不一致。 有學者認為婦女得依法依其自願選擇施行人工流產手術之權利，為一種新興之人格法 益，乃為因應社會發展擴大人格權保護範圍而予以權利化為一具體之「權利 J 並認為私 法上生育決定權的創設，係一種符合憲法基本權與人性尊嚴的解釋 36 。學者捨「墮胎(自 由)權」或「子宮權」等用語，而稱其為「生育決定權」、「生育自主權 J 37 、以及「人 工流產自主決定權 J 38 等。換言之，產前遺傳診斷失誤致婦女未及時依優生保健法施行人 36 王澤鑑 ， 財產上損害賠償(:j一為新生命而負責:人之尊嚴與損害概念，月旦法學雜誌，第 131 期， 2006 年 4 月， 139-141 頁。 37 主澤鑑，人格權保護的課題與展望臼一人格權的具體化及保護範團(1)，台灣本土法學雜誌，第 83 期， 2006 年 6 月 ， 60-62 頁。 12 東吳法律學報第十九卷第二期 工流產時，婦女所受的責任成立上之損害即為此一新型態人格權利之受侵害。 另有學者認為，雖然優生保健法第 9 條賦予婦女於符合法定要件下，可選擇墮胎中止 懷孕，但婦女的墮胎選擇在法體系中原則上是禁止的。其主要理由之一在於刑法第 24 章仍 有墮胎罪之規定;理由之二，認為刑法第 288 條第 3 項就因疾病或其他防止生命上危險之 必要而墮胎者，僅規定「免除其刑」而非「不罰 J 且該條項之規定相對於刑法第 2 1 條依 法令之阻卻違法事由而言，係屬特別規定 39 。據此，學者認為於刑法的法價值判斷上，婦 女依優生保健法第 9 條縱可以選擇墮胎，但其行為仍屬違法行為，當然無從直接導出有 「墮胎權」之存在的。故此說學者認為婦女得依法依其自願選擇施行人工流產手術之權 利，並非其「墮胎權 J 而是 「家庭生育計畫之自主決定權 J 並認為此亦具有人格權內 涵 4 1 。 綜上所述，學者一致認為符合優生保健法第 9 條規定之情況下，婦女得依其自願決定 是否施行人工流產為一種新型態之「權利 J 其內涵係婦女對其是否接受人工流產、是否 生育、或對其家庭生育計畫之「自主決定權 J 進而肯認此新型態之權利為一新興人格 權，係懷胎婦女因產前遺傳診斷失誤致未能及時墮出異常胎見時所受責任成立上之損害客 體。 2 身體權與健康權 懷胎婦女因產前遺傳診斷失誤致未能及時施行人工流產而繼續懷孕，是否造成婦女身 體或健康權之損害?學者有持否定說者，認為醫師提供錯誤的遺傳診斷資訊，雖導致懷胎 婦女所作之自主決定有瑕疵，但仍屬自由意願下之決定，並非絕對無效，僅是得撤銷之決 定 ，除非該決定係受脅迫或強制而全無自由意願可言者 ， 方可謂婦女之繼續懷孕係受有身 體或健康權等責任成立上之損害 42 。另有學者認為，婦女接受產前遺傳診斷之目的或利 益，在於獲取有關胎兒先天缺陷或狀態的正確資訊 ，以便自主選擇或決定繼續懷孕生產， 而不是為了維護其身體組織的完整性或身心功能的健全性，故於產前遺傳診斷失誤致繼續 38 陳忠、五，同註 11 ，的-69 頁 。 39 按﹒刑法第 288 條第 3 項「免除其刑 」 之法律效果，於刑法學說上係「個人阻卻刑罰事由」 、 或「阻卻罪 責事由 J 此與刑法第 21 條係阻卻違法事由之規定，彼此規範客體不同，並無仟格 。 參林山田，刑法通 論(上) ， 2002 年 11 月 1曾訂 8 版， 351 頁;氏著，刑法各罪論(上 ) ，自 2002 年 3 月修訂 3 版， 94 頁 。 40 侯英泠'同註 9 ' 206-209 頁;氏著 I計畫外生育」與非財產上損害賠償一評最高法院 90 年度台上字第 468 號民事判決，台灣本土法學雜誌，第 47 期 ， 2003 年 6 月，的-71 頁。 41 侯英泠 I計畫外生育」與非財產上損害賠償，同前註， 75-76 頁，並認為該自主決定內容僅限於個人對 未來之重要家庭生育計畫，其規劃內容不包括生育健康之小孩在內 。 42 侯英泠 I計畫外生育」與非財產上損害賠償，同註 40 ' 66-67 頁 。 - 12 一 論人工流產自主決定權之侵書與損害 13 懷孕之情形，不宜認為婦女受有身體或健康權之侵害的。相對地，亦有學者謂醫方未盡善 良管理人之注意誤為診斷 ， 致婦女未能及時施行人工流產而繼續懷孕或生育，應認得成立 對婦女身體或健康之侵害 44 。 (斗責任範圍上之損害 1.財產上之損害 (1)對應於婦女決定施行人工流產「權利」之侵書 懷胎婦女接受產前遺傳診斷或諮詢，依通常情形，其主要目的之一，即是欲迴避產下 缺陷見後所接E重而來之經濟負擔 。 故縱學者間對於婦女對本身得決定施行人工流產之「權 利 J 於名稱與屬性上之看法不盡相同 ， 但多數學者認為倘因醫方產前遺傳診斷之失誤， 致懷胎婦女不具備優生保健法第 9 條所規定之要件 ， 故未能及時墮出異常胎兒，則因該缺 陷兒之出生所衍生之經濟上不利益，即為該婦女「對本身得決定施行人工流產之權利」受 侵害(即責任成立上之損書)後，於責任範圍上財產之積極損害 。 相對地，另有學者以損 害之可賠償性、醫療契約保護目的範圍、因果關係及公平合理分配醫療風險等論點，認為 此類案件之責任範圍應僅限於精神層面上之損害，並不涉及撫育缺陷見所須支出之任何費 用的 。 就撫育缺陷兒所支出之費用是否得視為其父母經濟上之不利益而得請求損害賠償之議 題， 一直為中外學說實務見解的古典爭議問題。此問題的核心命題是 缺陷見本身是否即 為其父母之損害 ?問題之所以棘手，係因涉及法律邏輯或概念以外等更深層的生命價值、 親子倫理、法律政策與社會價值考量。若採肯定說視缺陷兒為父母之損害者，則損害賠償 之範圍當然包括因該缺陷兒出生所衍生之所有費用，惟此不蕾貶低該缺陷兒之人性尊嚴 ; 而採否定說者，又將以何種理由肯認父母就此經濟上不利益之損書賠償請求權?惟觀各國 晚近之見解，咸認為補償父母因缺陷兒之出生所受之經濟上不利益與對缺陷見人性尊嚴之 尊重是可區分的 ， 且該損害的補償不但無害於父母子女間的親情倫理，反而有助於扶養照 顧子女與家庭生活，故多已肯認之(參前述比較法之觀察) 茲有疑義者，縱肯認婦女因該缺陷兒所衍生之經濟上不利益即為該婦女「對本身得決 定施行人工流產之權利」 受侵害(即造成責任成立上之損害)後 ，於責任範圍上財產之積 極損害 。然而，所謂經濟上不利益之範圍 ，係指因該缺陷兒之出生所衍生之一切費用一包 43 陳忠、五，同註 11 ' 1 43 頁， 註 47 。 44 主澤鑑，同註 36 ' 139 頁。 45 侯英泠 I計畫外生育」 與非財產上損害賠償，同註 40 ， 76 頁。另氏著 ，同註 9 ， 2 1 1-219 頁 ，有深入介 紹德國聯邦法院對此之爭議 。 句、d 14 東吳法律學報第十九卷第二期 括扶養缺陷兒基本費在內之全部費用?抑或僅限於因照料該缺陷兒較諸正常見所額外支出 之必要費用(譬如，醫療費用、特殊教育 、 因應照料缺陷兒所須之居家環境修改費用、以 及人力照顧費用等) ?二者的差別 ，即在於扶養該缺陷見之基本生活費用是否為損害之內 容，而此亦為中外學說實務之爭議問題 。 我國學者有認為 r為適當限制醫師的責任，鑑於養育子女費用及從子女獲得利益 (包括親情及歡樂)之難於計算，並為維護家庭生活圓滿，尊重子女的尊嚴，不宜將子女 之出生視為損害轉嫁於第三人負擔扶養費用，而否定扶養賠償請求權，亦難謂無相當理 由」 46 ，故損害賠償之範圍，僅限於因照料該缺陷見較諸正常兒所額外必要支出之費用， 不含基本扶養費用在內 。 然亦有學者持截然不同之意見認為，縱應適度合理限制醫師損害 賠償責任，亦不應犧牲被害人權益，而以更能彰顯對生命價值的尊重，亦不影響親子人倫 秩序為直接理由，並援引最高法院 62 年台上字第 2693 號判例肯認 「被強姦所生子女而支 出之扶養費，為侵權行為所生之財產上損害」作間接理由 47 ，肯定基本扶養費用之損害賠 償請求權，故認為此類案件之損書賠償範閻即包括額外與基本扶養費在內之全部費用 。 (2)對應於身體、健康權之侵書 部分學者另肯認婦女之身體權與健康權亦受有侵害者，其對應之損害賠償範圍即為民 法第 193 條第 1 項所規定之「因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要 J 茲不贅。 2. 非財產上之損害 相對於前述財產上損害之紛歧意見，由於我國學者俱肯認因醫方產前遺傳診斷之失 誤，致懷胎婦女未能及時選擇施行人工流產墮出異常胎兒者，即屬侵犯該婦女「生育自主 決定權 」 、 「 人工流產自主決定權」或「家庭生育計畫自主決定權 」 等權利，並藉由將上 述 「 自主決定權」權利化為新興人格權之方式，學者間遂一致認為該婦女就其所受精神上 痛苦，得依民法第 195 條第 1 項規定請求非財產上之損害賠償的 。 另部分學者肯認婦女之 身體權與健康權受有侵害者，依法得請求第 195 條第 1 項所定之慰撫金，自不待言。 已)/J\結 綜上所述，我國學說與實務見解一致以婦女決定是否施行人工流產之「權利」、或稱 「生育自主決定權」、「人工流產自主決定權」或「家庭生育計畫自主決定權」等之受侵 害為此類案件「責任成立上之損害 J 然而，就其相對應「責任範圍上之損害」 而言，是 否包括財產上之損害?或財產上之損害是否僅及於撫育該缺陷兒所額外支出之必要費用? 46 王澤鑑，同註詣， 146 頁。 47 陳忠、五，同註 11 ' 102 - 138 頁。 的 王澤鑑，同註 36 ' 148-149 頁， 侯英泠 ，同註 40 ' 75 -76 頁;陳忠五，同註 11 ' 138-143 頁。 - 14 一 論人工流產自主決定權之侵害與損害 15 或男包括撫養該缺陷見之基本扶養費在內?學者間素有不同意見而猶疑於「全有」至「全 無」兩極端之間，截然不同見解影響所及，將造成損害賠償金額之巨額差距。相對地，藉 由將上述「自主決定權」權利化為一新興人格權之方式，使得婦女就其所受精神上痛苦得 依民法第 195 條第 1 項規定請求非財產上之損害賠償，則為學者們一致之看法。此外，學 者間對婦女之身體權與健康權是否受有「責任成立上之損害 J 看法亦全然不同。然而就 上揭學說爭議，最高法院於上開判決中並未表示明確見解。 伍、本文見解 一、責任成立上之損害 付人工流產自主決定權一無予以權利化之必要 前揭學者將上開最高法院所稱之「婦女得決定施行人工流產之權利」稱作「墮胎(自 由)權」、「家庭生育計畫之自主決定權」 、 「生育決定權」、「生育自主權」、以及 「人工流產自主決定權」等，究其實質，均為「自主決定權」概念所涵括 49 。然而，此種 「自主決定權」是否即為民事法上之獨立權利類型，本文持否定見解。 病患自主決定概念之覺醒，原本係針對過去父權醫療體系下絕對醫主原則之一種思考 方式上的反動，強調病患對於λ身完整性有自主決定之權利，並非任由醫師專斷處置而 言。觀學者就此類案件所揭示之自主決定權概念，其名稱雖有「墮胎(自由)權」 、「生 育自主決定權」、「人工流產自主決定權」或「家庭生育計畫自主決定權」之不同，但 「墮胎」或「人工流產」等字面含意，係指該自主決定之事項， 此與一般罹患盲腸炎病患 之「闌尾切除術自主決定權」、或足月孕婦有「剖腹生產自主決定權」等之「自主決定 權」內涵並無二致 50 而「生育」或「家庭生育計畫」等字，則為作成該自主決定之目的 或動機。 此概念之發展於昔日醫療父權思想極端盛行時代，自有其背景與價值 ，然於父權 醫療體系崩解 、且侵權行為法制漸趨完備之今日 ，是否宜將上述「自主決定」之概念權利 的英美學說上有所謂「病患自主權(patient autonomy) J 一詞，參 Roger B. Dworkin, Medical Law and Ethics in the Post-Autonomy Age, in: William J. Curran ed. , Health Care Law and Ethics 80目的 (5th ed. 1998) 另有「自我決定權(rights to self-determination) J 一詞，參 Carl P. Wellman, An Approach to Rights: Studies in the Philosophy of Law and Morals (Law and Philosophy Library) 185 (1 997) .'1世此 二者本係上下位之概念，本書綜稱其相關概念為 「 自主決定權 J 不擬細分 。 50 關於病患自主決定權內涵之探討，詳可參拙著，解說醫病關係(II) 醫療責任體系篇 ， 2006 年 9 月， 324-327 頁 。 一的一 16 東吳法律學報第十九卷第二期 化為一新興之人格權，實應考量此新型態人格權之創設是否有其具體獨立之保護範圍?是 否可明確發揮其獨立規範之效能?同時亦應在現有法制所體現之整體價值體系下考量其創 設之必要性。 懷胎婦女對於其本身是否施行人工流產享有絕對自主決定之權利，原已無庸置疑，就 如同人對自己之身體權、健康權或財產權等之完整性亦有自主決定之權利一般自然。依現 行侵權行為法制，舉凡生命權、身體權、健康權、自由權、隱私權等人格權利、身分法益 以及其他重要人格法益、甚至純粹經濟上利益等之完整性均已受法律明文保護，己能完全 落實保障上述「自主決定權」之實質內涵。因此，基於規範保護範團與效能之考量並參諸 現有法制體系，將類此病患自主決定權之上位概念再予以「權利化」視為單一之權利類 型，男創設出一種「人工流產自主決定權」、或「生育自主權」等新興人格權，即與現行 侵權行為法制人格權利之內容重複。 再者，倘醫師未取得婦女同意而專斷施行人工流產，其未踐行、或違反說明同意原 則、或強制之專斷行為部分，可能造成病患意思決定自由權、甚至身體自由權之損害，而 就該人工流產手術實施之部分，則造成身體權、健康權、隱私權等人格權、以及其他重要 人格法益、或利益之損害。惟醫師事先未踐行、或違反說明同意原則之「專斷行為」與自司 後實施之「醫療行為」二者係先後不同之行為，其間並無必然之相隨性。譬如醫師雖曾脅 迫病患簽署人工流產手術同意書，但桐後卻因故末實施該手術者，此醫師事先之專斷行為 雖侵犯病患自主決定權，卻僅造成病患意思決定自由權之損書，但由於末實施後績之醫療 行為，故未造成病患身體權、健康權...等完整性之損害。準此，同屬侵害婦女之「人工流 產自主決定權 J 然其責任成立上之損害內容各異，仍須視具體情事分別論斷，足見將婦 女人工流產自主決定權之概念予以籠統「權利化」而視為單一權利類型，並無助於論斷責 任成立上損害之實際操作。 綜上所述 ，與其總括地將所謂 「人工流產自主決定權」 、「生育自主決定權 」 、或 「家庭生育計畫自主決定權」等「自主決定權」上位概念籠統視為產前遺傳診斷失誤案件 受侵害之法益客體 ，毋寧直接就此概念下所涵蓋之身體權、健康權、自由權以及其他法益 為個別審查，應更能精準地判斷責任成立上之損書為何。容本文接續說明如次。 (斗意思決定自由權之損害 具備優生保健法第 9 條要件之懷胎婦女，得依其自願決定是否接受人工流產、抑或繼 續懷孕之意思決定自由，應屬於民法第 195條所列之「其他人格法益 J 51 、或同條自由權之 內容 52 。茲所謂意思決定之自由係指，其意思自主決定之精神上自由不受他人詐欺、或脅 51 王澤鑑，侵權行為法(寸，同註 30 ' 157 頁 。 fo 論人工流產自主決定權之侵害與損害 17 迫等不法之干涉而言 53 。準此，倘懷胎婦女係受醫方許欺 、 或脅迫而為同意人工流產、抑 或繼續懷孕者，醫方即屬侵犯病患意思決定之自由 ;至於病患因醫方之勸告、通知 、 或介 紹等錯誤資訊 ，進而作出決定致受有損害， 則仍不得謂病患之意思決定自由受有侵害"。 惟前開最高法院判決之產前遺傳診斷失誤案件與上述病患因醫方之勸告 、 通知、或介 紹等錯誤資訊 ，進而作出瑕疵決定之情形仍有不同，蓋本案係因醫方之產前遺傳診斷失 誤，將實際上患有染色體異常之胎見誤診為正常，導致該懷胎婦女未能具備優生保健法第 9 條第 1 項第 4款之要件，因此，該婦女自始未能取得優生保健法第 9 條所規定可依其自願 選擇是否施行人工流產之法律地位，致未能及時墮出異常胎兒，故該婦女實際上根本並未 作成任何有關是否施行人工流產之意思決定 ， 果爾，何來意思決定自由權之侵害? 臼身體權與健康權之損害 懷孕生產雖可稱是人生之「正常」過程，但此過程對懷胎婦女身體構造