概念法学_汉斯_彼得_哈佛坎普

【法学译介】 概念法学 ［德］汉斯 －彼得·哈佛坎普(Hans － Peter Haferkamp)* 纪海龙 译 ＊＊ 一、概念法学的概念 “概念法学”是对进行数学式概念推演、与现实生活隔绝的德国法学的一种有争议的 称呼。在历史上，从未有法学者自称其为概念法学的拥护者。大家一致同意的是，概念法 学是某种应受批判的东西;但对于概念法学自身的定义却意见不一。一般说来，人们把三 种被认为应受批判的、相互联系的基本立场归属于概念法学:(1)实定法是无漏洞的;(2) 实定法能够回溯到一个由形式逻辑连结的概念体系去(概念金字塔) ; (3)新法可从上位 的法概念中逻辑地推演出来，而该上位法概念是通过归纳法发现的［逆向论法(Inver- sionsmethode) ］。反对概念法学的观点包括认为概念法学在认识论和逻辑上幼稚、价值混 乱、与生活隔绝、忽视超实证法以及普遍地过分夸大纯粹法教义学的意义。从对商谈所起 的功能角度看，概念法学至今一直是一个被自由剪裁的页片;在这个页片上，各个作者分 别描绘其自己在方法论上的“发现”。此种自由剪裁的代价是:历史的真实景象被扭曲， 从而为人们真正理解 19 世纪的法学增加了障碍。 二、概念法学的概念史 概念法学一词在历史上第一次出现于 1884 年。当时，鲁道夫·冯·耶林把它作为他 ·551· ＊ ＊＊ 德国科隆大学民法、近代私法史及德国法史讲席教授，科隆大学近代私法史、德国法史和莱茵地区法史研究所 所长。本文初次发表在国际法哲学与社会哲学联合会德国分会(Deutschen Sektion der Internationalen Vereini- gung für Rechts － und Sozialphilosophie)组织在各自领域颇有建树的学者撰写的《法哲学全书》(Enzyklopdie zur Rechtsphilosophie)中。感谢该文作者汉斯 －彼得·哈佛坎普教授以及《法哲学全书》编者对译者翻译本文的慷 慨授权。 华东政法大学国际金融法律学院讲师，德国哥廷根大学法学博士。 反对同时代潘德克顿法学家的关键词。他用该词有效地自证了他自己思想上的一个转变 (大马士革转向) ，〔1〕而在此之前，他自己被认为是潘德克顿法学的卓越代表。耶林使用 此词来反对那些在构造概念［建构(Konstruction) ］时的对生活隔绝的抽象以及那种对古 老方法的坚持［木乃伊崇拜(Muniencultus) ］。耶林的论战吸收了当时科学哲学的新动 向。在 1860 年后的“回到康德”［奥拓·利伯曼(Otto Liebmann)语］运动中，人们质疑把 认识进行系统化连结这种方法在内容上的正确价值，同样遭受质疑的是运用历史方法对 现行法进行研究的意义。与此同时，在对概念法学的憎厌中也体现了 1871 年以后要求对 那种一直致力于运用古代渊源的法学研究进行现代化的压力。对价值的呼唤，对关注 “交往需求”和“贴近生活”的呐喊，是那种 1900 年左右在西方世界大部分地区产生的反 形式倾向的具体表达。类似的倾向也体现在法国和比利时对“注释派”(école d’ exègese)〔2〕的批判和关于“权利滥用”(abus de droit)〔3〕的讨论中。 1900 年后的德国，处于对概念法学批判之中心位置的不再是那种案例式古代渊源的 法学研究，而是法官适用德国民法典的工作。焦点不再是从相互矛盾、从而难以解释的共 同法(Ius Commune)渊源中构建可被恰当适用的、并且为此应在理性与概念上精确的法， 而是转移到在面对概念上高度精确的法典时要实现法解释自由空间的要求，从而以此来 应对现代化的紧迫需求。在此背景下，菲利普·海克将那种只是通过概念推演进行的法 律续造批判为概念法学，并且呼唤自由的“经过思考后的服从”(denkenden Ge- horsam)。〔4〕 海克的替代是采用法律以之作为基础的利益衡量方法(利益法学)。同 时代的“自由法学派”进一步要求法官考虑未被法典化的价值观念以及自己的价值判断。 1918 年后对概念法学的批判又一次发生了新变化。尤利乌斯·宾德将潘德克顿法 学中缺少对法实质联系的重视批判为“概念金字塔”。〔5〕 宾德是当时法哲学转向中的一 员，在这个法哲学转向中，那些在 1900 年以前作为“法律实证主义者”从而臣服于立法者 的许多法哲学家，放弃了他们的这一主张，跟随着“自然法”的呼唤而采取了反自由的立 场。这个新的概念法学自 19 世纪 20 年代开始〔6〕和那种“潘德克顿法学‘默默地’和克里 ·651· 《比较法研究》 2012 年第 5 期 〔1〕 〔2〕 〔3〕 〔4〕 〔5〕 〔6〕 维亚克尔:《近代私法史》，第二版，1967 年，第 461 页(Wieacker，Franz，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit，2． Aufl． Gttingen 1967．)。 哈普林:《1804 年以来的法国私法史》，1996 年，第 21 页及以下，第 45 页及以下(Halperin，Jean － Louis，Histoire du droit francais privé depuis 1804，Paris 1996．)。 安塞尔、迪德里:“权利滥用:一个无历史的观念?”，载帕斯卡尔·安塞尔、加布里埃尔·奥贝尔、克里斯蒂娜· 沙皮伊编:《权利滥用的法理比较》，圣艾蒂安，2001 年，第 51 页及以下(Ancel，Pascal / Didry，Claude，L’abus de droit:en notion sans histoire?，in:Pascal Ancel，Gabriel Aubert et Christine Chappuis，L’abus de droit comparai- sons franco － suisses，St． Etienne 2001，S． 51 ff．)。 海克:《概念构造与利益法学》，1932 年，第 107 页(Heck，Phillip，Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz， Tübingen 1932．)。 宾德:《法的哲学》，1925 年，第 439 页及以下(Binder，Julius，Philosophie des Rechts，Berlin 1925．)。 施瓦茨:“潘德克顿法学和当今罗马研究”，1928 年的苏黎世进校讲演，重新印刷并载于施瓦茨:《法史与当代》， 卡尔斯鲁厄，1960 年(Schwarz，Andreas Bertalan，Pandektenwissenschaft und heutiges romanistisches Studium， Züricher Antrittsvorlesung von 1928，Neuabdruck in ders． Rechtsgeschichte und Gegenwart，Karlsruhe 1960．) ;拜尔勒: “进入自然法的另一个入口”，载于《德国法学 IV》，1939 年，第 1 页及以下(Beyerle，Franz，Der andere Zugang zum Naturrecht，DRW IV，1939，S． 1 ff．)。 斯蒂安·沃尔夫(Chiristian Wolff)的几何———演绎的体系思维发生着联系”的印象连结在 了一起，〔7〕从而在当时这种对概念法学的印象中，法学最终和生活现实失去了联系。〔8〕 按照这种对概念法学的印象，实证法是从最高的公理性概念中通过“形式逻辑”推导出来 的，这个“源初概念的伦理上的内容………渐渐消退得无法辨识”。〔9〕 当人们把德国民 法典看作此种概念法学的产物时，这种观点也就直接对现实产生了影响。〔10〕 人们要求通 过法官来将社会伦理安装入民法中。而社会伦理的内容，从社会补偿延伸到纳粹时期的 “人民———种族的”集体优先。而这种种不同的社会价值从何而来?对这个问存在不 同的回答。部分人要求探究“价值秩序的客观精神”，〔11〕部分人要求探究“对社会现实的 评价”，〔12〕或者要求———按照马克思主义的说法———准经验地以“社会实际”为导向。〔13〕 由是，概念法学的图像便和法学方法论以及法哲学的基本问题不可分割，一直到如今。 三、概念法学真的曾经存在过吗? 对于概念法学在历史上的所在，当今人们把之主要归入 19 世纪的“历史法学派”和 “潘德克顿法学”，尤其是普赫塔和温德夏特。长期以来，人们认为对概念法学的谴责是 当然正确的。直到 1958 年，威廉姆(Wilhelm)才较仔细地在原始历史文献中审视了概念 法学的形象。对于威廉姆的研究结果，批判的声音一直不绝于耳。然而一直以来对此却 缺少详密的研究。 最先值得引起注意的是，未曾有任何对法教义学的仔细研究能支持概念法学曾经真 的存在。耶林当年是在自己奋力构建教义学的新形象时，进行了个别的夸大。而从后来 那些批判者逐一的方法论方案中，也不能推论出应用那种受批判的方法论方案就会 必然导致正义的缺失。这种推论应该是一种从形式推断实质的不恰当的推论。如果人们 仔细地对教义学史进行研究，就无论如何也不能说潘德克顿教义学远离生活。正是 19 世 ·751· 概念法学 ［德］汉斯 －彼得·哈佛坎普(Hans － Peter Haferkamp) 〔7〕 〔8〕 〔9〕 〔10〕 〔11〕 〔12〕 〔13〕 哈佛坎普:“作为十九世纪私法史之秩序概念的诸种实证主义”，载奥科·贝伦茨、艾娃·舒曼编:《弗朗茨·维 亚克尔———现代私法的历史学家》，庆弗朗茨·维亚克尔百年诞辰讨论会文集，2010 年，哥廷根［Haferkamp， Positivismen als Ordnungsbegriffe einer Privatrechtsgeschichte des 19． Jahrhunderts，erscheint in:Okko Behrends u． Eva Schumann(Hrsg．) ，Franz Wieacker － Historiker des modernen Privatrechts． Symposion zu Ehren des 100． Geburt- stags von Franz Wieacker，erscheint Gttingen 2010．］。 维亚克尔:“本哈特·温德夏特，1942 年 10 月 26 日纪念其逝世五十周年”，载 1942 年《德国法》第 12 期，第 1441 页及以下(Bernhard Windscheid． Zum 50． Todestag am 26． Oktober 1942，in:Deutsches Recht 12，1942，S． 1140 ff．)。 拉伦茨:《法学方法论》，慕尼黑，1960 年，第二版，第 20 页(Larenz，Karl，Methodenlehre der Rechtswissenschaft， München 1960，2． Aufl． München．)。 哈佛坎普:“近代私法史中历史写法的路径”，载《新近法史杂志》2010 年。 拉伦茨:《法学方法论》，第二版，1969 年，第 318 页。 埃塞尔:《法拟制的含义与价值，对立法技术和至今为止的私法教义学的批判》，美茵河畔法兰克福，1940 年，第 135 页(Esser，Josef，Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen． Kritisches zur Technik der Gesetzgebung und zur bisherigen Dogmatik des Privatrechts，Frankfurt a． M． 1940．)。 威廉姆:《19 世纪的法学方法论———保罗·拉班德之方法的来自私法的来源》，美茵河畔法兰克福，1958 年，第 83 页(Wilhelm，Walter，Zur juristischen Methodenlehre im 19． Jahrhundert． Die Herkunft der Methode Paul Labands aus der Privatrechtswissenschaft，Frankfurt a． M． 1958．)。 纪的法学创造了那些重要的、甚至世界范围内都很成功的现代民法学的基础，例如 19 世 纪法学讨论的对占有、代理、债权让与、给付不能、所有权保全之诉、缔约过失或抵押等的 处理方案。此外，19 世纪的法学发展了一个崇尚自由的私法体系，从而与 1878 年〔14〕以前 的自由信条实现了无缝对接。 新近对各个“概念法学者”的方法以及其教义学的专门研究明确显示，这些法学者亦 曾经不断探讨并力图实现“贴近生活”的法教义学。本哈特·温德夏特时刻对他的教义 学进行基于正义的考察，并且给“法官裁量”留下了广阔的操作空间。乔治·弗里德里希 ·普赫塔也在他的私法中时时关注“现实需求”。如同温德夏特一样，普赫塔也非常重视 法官的作用。此外，普赫塔的法的学说并不是建立在法学逻辑的正义价值上，而是主要建 立在罗马法的正义价值之上的。 与此同时，引起人们更多关注的是这种法学在科学理论方面的理论前提。在 1848 年 以前，法学主要在哲学中寻求支持，尤其是在康德、早期浪漫主义哲学家、黑格尔和谢林的 哲学中。所有这些哲学都一致同意，人们不能通过从上位概念中进行演绎而获取有约束 力的法。克里斯蒂安·沃尔夫在那时已经不再对重要的法学家发生影响了。即便是从超 实证法之角度进行的讨论，在 19 世纪也属寥寥。人们大多把法看作实证法，作为现实现 象去观察，而又不仅仅将脚步停留于此。当时法被认为是能够自主地形成的有机体系，同 时它又是一个适格的历史的认识对象;人们基于对法的性质的此种判断，试图在现实的法 中寻找正确的法。在黑格尔的追随者(Eduard Gans，Lorenz v． Stein)中，这种寻找是个理 性的认识过程;在萨维尼的追随者中，这种寻找毋宁是一个感性的体会过程(“体会那些 引领性的基本原则”)。〔15〕 普赫塔运用的则是谢林的“二重理性”。〔16〕 普赫塔试图通过 历史源流去认识实证法(在谢林的学说中为积极的哲学) ，通过因果联系去理解实证法 (在谢林的学说中为消极的哲学)。按照普赫塔，法在其产生时是自由的，但法一旦产生， 它就必须接受理性的检验:违反理性的法是“精神错乱”。〔17〕 然而，由于民族精神只是法 产生的“昏暗车间”，法可以随时自由地采用新的因果序列。就此而言，理性“只是通过跳 跃进入法”。 在法官无法发现有效的法规范用来适用的情况下，普赫塔和其他法学者赋予法官权 利来通过科学的程序去构建法。他们大多指引法官从法体系的上位原则中引导出这些法 规范。长期以来，这种方法被看作是类推方法而被人们所熟知。而 19 世纪的法学很正确 地没有把这种方法描述为从一个法规范到另一个法规范的简单的类似推导，而是把其描 ·851· 《比较法研究》 2012 年第 5 期 〔14〕 〔15〕 〔16〕 〔17〕 1878 年 10 月 19 日，俾斯麦所操纵的帝国国会通过由联邦议会提出的《反对社会民主党进行普遍危害活动法》， 在中国通称《反社会党人法》、《反社会党人非常法》等，以此来反对社会民主主义、社会主义和共产主义等运 动。———译者注 萨维尼:《论立法和法学的当代使命》，海德堡，1814 年，第 22 页(Savigny，Friedrich Carl v．，Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg 1814．)。 佩茨:《知识中的自由———对谢林的理性概念的研究》(哲学论述系列第 64 部) ，美茵河畔法兰克福，1995 年，第 299 页及以下［Peetz，Siegbert，Die Freiheit im Wissen． Eine Untersuchung zu Schellings Konzept der Rationalitt (= Philosophische Abhandlungen 64) ，Frankfurt a． M． 1995．］。 普赫塔:《法学阶梯教程》第一卷，莱比锡，1841 年，第 6 页(Puchta，Georg Friedrich，Cursus der Institutionen，Bd． 1，Leipzig 1841)。 述为通过一个作为“比较的共同参照物”(tertium comparationis)的上位原则进行的构 建。〔18〕 发现原则的过程就已经不是所谓的“形式逻辑”的过程或者仅仅是不完全的归 纳，而是通过“科学的确信的力量”(Kraft der wissenschaftlicher berzeugung)完成的。〔19〕 从而，就所谓“逆向论法”而对概念法学的批判是无的放矢的。另外，这样获得的法规范 几乎在任何地方都没有被认为具有和法律或习惯法同等的地位。大多数人把这样的一个 过程只看作是一个衍生的过程，而不把它放在法律渊源学说中去处理。〔20〕 其他一些人， 如普赫塔，虽然把之论述为法律渊源，但也只是认为其为法官可用来裁判的假说而已，这 样的假说必须让位于任何更好的对法的认识或其他法律渊源。〔21〕 从而，按照当时的看 法，从上位的规范中不能引导出具有约束力的法。那种所谓的“概念金字塔”的想法，在 可观察到的范围内，无法在 19 世纪任何一个法学者处发现。与“概念金字塔”相关的那 种所谓法体系缺乏伦理基础的指责，亦是同样如此。在 19 世纪 30 年代，萨维尼及其追随 者们对法的概念进行了讨论。在此讨论中，大多数人支持私法上的为善的自由(Freiheit zum Guten)的概念。借助于复兴神学的基本思想，当时人们认为，只有承认为恶的自由才 能达致伦理上的行为。〔22〕 关于进一步对私法上自由的限制，萨维尼将之指向了公法的辅 助功能。〔23〕 1848 年以后，潘德克顿法学也“超越罗马法”，〔24〕构造了一个符合时代精神 的自由的商品交易法。即便是在 1878 年俾斯麦的保守转向改变了社会轨道以后，德国民 法典的作者们还是坚持以自由为核心的民法并辅之以特别法对其的修正，而不是公法和 私法的混为一体。〔25〕 后世人们指责的所谓可以通过与法概念的逻辑关联来制造整个法 ·951· 概念法学 ［德］汉斯 －彼得·哈佛坎普(Hans － Peter Haferkamp) 〔18〕 〔19〕 〔20〕 〔21〕 〔22〕 〔23〕 〔24〕 〔25〕 施罗德:“论近代早期法学方法论中的类推”，载《萨维尼基金会法史杂志———德意志法分部》114 卷，1997 年，第 34 页及以下(Schrder，Jan，Zur Analogie in der juristischen Methodenlehre der frühen Neuzeit，in:ZRG GA 114， 1997，S． 1 ff．)。 哈佛坎普:《乔治·弗里德里希·普赫塔和“概念法学”》，美茵河畔法兰克福，2004 年，第 174 页(Haferkamp， Hans － Peter，Georg Friedrich Puchta und die“Begriffsjurisprudenz”，Frankfurt a． M． 2004．)。 奥格瑞克:《法官国王还是涵摄自动机———论十九世纪司法理论》，“司法———材料与研究”系列第一卷，美茵河 畔法兰克福，1986，第197 页及以下［Ogorek，Regina，Richterknig oder Subsumtionsautomat?Zur Justiztheorie im 19． Jahrhundert (= Rechtsprechung． Materialien und Studien 1) ，Frankfurt a． M． 1986．］。 同注 19 引书，第 371 页及以下。 哈佛坎普:“复兴运动对基督教历史学派的影响”，载帕斯卡勒·蔡思科、托马斯·海讷、托马斯·西蒙、米洛斯 ·万克编:《宗教信仰与法———寻找宗教影响下的十九世纪与二十世纪法与法学中的思维模式以及论证策略》， 米歇尔·施托莱斯六十五岁生日祝寿文集，第 71 页及以下(Der Einfluss der Erweckungsbewegung auf die " chris- tlich － historische Schule"，in:Konfession und Recht． Auf der Suche nach konfessionellgeprgten Denkmustern und Argu- mentationsstrategien in Recht und Rechtswissenschaft des 19． und 20． Jahrhunderts． Symposion zum 65． Geburtstag von Michael Stolleis，hg． von Pascale Cancik，Thomas Henne，Thomas Simon，Stefan Ruppert und Milo Vec Frankfurt a． M． 2009，S． 71．)。 吕科特:“‘自由的’与‘社会的’———在诸种自由主义与诸种社会主义之间的、1900 年左右的各种劳动观 念”，载《劳动法杂志》，1992 年，第 247 页(Frei" und sozial":Arbeitsvertrags － Konzeptionen um 1900 zwischen Lib- eralismen und Sozialismen，in:ZfA 1992，S． 225 ff．)。 耶林:“我们的任务”，载《当代罗马私法和德意志私法教义学年鉴》1857 年第一卷，于 1856 年作为单本出版，第 1 页及以下(Unsere Aufgabe，in:Jahrbücher für Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Privatrechts，Bd． 1， 1857，erschienen als Einzelheft bereits 1856，S． 1 ff．)。 普兰克:“对民法典草案的批判”，载《民法实务档案》第 75 卷，1889 年，第 327 页及以下(Planck，Gottlieb，Zur Kritik des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs，Archiv für civilistische Praxis 75，1889，S． 327 ff．)。 律秩序的观点，在当时的那场讨论中根本未曾出现。人们同样也不能发现的是那时以任 何形式的从“生活”(Leben)角度进行的自由讨论，无论是从经验———社会学角度、还是以 “具体的秩序思维”(konkreten Ordnungsdenkens)〔26〕的理念化的形式进行的讨论。19 世 纪的私法学力图从罗马法那多义且相互矛盾的法律渊源中构建一个适宜应用的、自由的 商品交易法。他们以解释的方式、构建概念的方式工作，拥有自己独特的论证逻辑。由 此，他们固守着法学的专业上的自治，以之对抗王权、教会以及各种社会利益的代表。在 此背景下，普赫塔把自由称为“法的核心”，〔27〕而马克斯·韦伯则称“形式为自由的孪生 姐妹”。〔28〕 四、结论 自 1884 年以来，人们把 19 世纪潘德克顿法学冠以“概念法学”的名头进行了批判， 但所批判的概念法学却内容各异。从学术史角度来讲，概念法学这个概念是理解 20 世纪 法学的一个重要的钥匙。而对于 19 世纪的法学来说，却构成了把握 19 世纪法学真实面 貌的障碍。 (责任编辑:幸颜静) ·061· 《比较法研究》 2012 年第 5 期 〔26〕 〔27〕 〔28〕 施密特:《论三种法学思维》，汉堡，1934 年，第 10 页及以下(Schmitt，Carl，ber die drei Arten rechtswissenschaftli- chen Denkens，Hamburg 1934)。 普赫塔:《法学阶梯教程》，第一卷，莱比锡，1841 年，第 6 页及以下。 韦伯:“对菲利普·劳特玛尔之《》的书评”，载《马克斯·韦伯全集》第一部分第 8 卷，图宾根，1998 年， 第 41 页(Weber，Max，Rezension von Philipp Lotmar，Der Arbeitsvertrag，1902，in:Max Weber Gesamtausgabe，Abt． I Bd． 8，Tübingen 1998，S． 34 ff．)。