形式解释论与实质解释论_刑法解释学上的口号之争

仁专题研究 8 形 式 解 释 论 与 实 质 解 释 论 : 刑 法 解 释 学 上 的 口号 之 争 陈 坤 晚近以来 ,形式解释论与实质解释论之争正在成为刑法解释学中的一个热点 问 题 ,而陈兴良教授与张明楷教授分别发表的 5形式解释论的再宣示 6与 5实质解释论的 再提倡 6更是使两种解释论之间的对峙进一步加剧 "1-2然而 ,本文却试图说明 ,这一 对峙是虚构的 ,这两种解释论 ,无论是从解释结论看 ,还是从定罪思路看 ,都不存在真 正意义上的差别 "人们在一些具体案件上的争议来源于他们在信念体系与价值观念 上的实质性分歧 ,而与解释立场并无关系 "从而 ,形式解释论与实质解释论之争不过 是一种学术姿态上的分歧 ,或者说 ,是一种口号之争 "此外 ,本文还将揭示 ,这种口号 之争依赖于大量的误解而存在 ,它不仅浪费了大量的智力资源 ,还可能对刑事司法实 践产生不利影响 " 一 !形式解释论与实质解释论在解释结论上的一致性 刑法学界通常认为 ,犯罪是一种兼具形式违法性与实质危害性的行为 "如大壕仁 所说 : /所谓犯罪 ,一般而言 ,从形式的观点可以说是符合构成要件的违法而且有责的 行为 ;从实质的观点可以说是反社会 的行为或社会侵害性行为 "012 2在一部完善的刑 法典 中,形式违法性与实质危害性就应该永远是统一的 " 但这只是一种理想 ,真实的情况是 ,既存在一些实质上值得科处刑罚但缺乏形式 的行为 ,也存在一些被刑法条文所包含但不值得科处刑罚的行为 "从而 ,我们可 以根据 /有无形式规定 0与 /是否值得科处刑罚 0这两个标准将所有的行为分成如下图 所示 的四类 " 作者系北京大学法学院博士研究生 " 11 2 参见陈兴良:5形式解释论的再宣示 6 ,载5中国法学 62010 年第 4 期 ,第 27 一礴8 页;张明楷 :5实质解释 论的再提倡 6 ,载 5中国法学 62010 年第4 期 ,第 49 一石9 页" 12 2 1日2大缘仁:5犯罪论的基本问题 6 ,冯军译 ,中国政法大学出版社 19 93 年版 ,第 1 页 " 30 2 刑事法评论 #第 31 卷 有有有形式规定定 无形式规定定 值值得科处刑罚罚 III llll 不不值得科处刑罚罚 IIIII WWW 无论形式解释论 ,还是实质解释论 ,都不可能认为 I类型的行为不构成犯罪 ,也不 可能认为W 类型的行为构成犯罪 "而对于解释结论来说 ,如果存在分歧的话 ,就只可 能是关于111 !W 这两种类型的行为 " (一 ) 有形式规定但不值得科处刑罚的行为 对于这种行为 ,实质解释论者认为 , /对违法构成要件的解释 ,必须使行 为的违法 性达到值得科处刑罚的程度 0,从而 /必须将字面上符合构成要件 !实质上不具有可罚 性的行为排除在构成要件之外 ".们 2在这个意义上 , 实质解释论者将 自身定位为一种 /出罪的限制解释 0,并批评形式解释论 /只能根据字面含义解释构成要件 .,12 2, 从而 /导致将许多不值得科处刑罚的行为解释为符合犯罪构成的行为 "01/ 2 然而 ,形式解释论者并不接受这一批评 "在陈兴良教授看来 , /形式解释论并非如 同实质解释论所描述的那样 ,拘泥于刑法条文的字面含义 0, /形式解释论 , 至少是主张 形式解释论的我 ,并不反对实质判断 ,更不反对通过处罚必要性的实质判断 ,将那些缺 乏处罚必要性的行为予以出罪 0,并且 /将那些虽然符合法律文本的形式特征但并不具 有处罚必要性的行为排除在构成要件之外 , ,,这并不违反罪刑法定原则 ,也是形式 解释论的应有之义 "014 2 这意味着 ,实质解释论者在这一点上对形式解释论的批评是一种误解 ,或周详所 说的 /虚构 0" /实质解释论者举例说 ,刑法中规定的行贿罪 !挪用公款罪没有数额上的 限制 ,如果从字面上或者形式上来解释 ,挪用公款 1元的行为 ,或者为了谋取不正当利 益 ,给予国家工作人员 1 元现金的行为 ,也构成犯罪 0, /但实际上这只是一个虚构的例 子 ,没有哪一位 -形式解释论者 .认为上述的例子会构成挪用公款罪 !行贿罪 0J S 2 如果我们认为形式解释论者对自己观点的表述是更加确切的 , 也是更加可信的 , 于是就可以得出这样一个结论 ,对于有形式规定而不值得科处刑罚的行 为 ,形式解释 论者与实质解释论者一样 ,都会作出出罪的解释结论 " (二 ) 值得科处刑罚但无形式规定的行为 在陈兴 良教授看来 , /形式解释论与实质解释论的根本对立在于 :在刑法没有所谓 刑法规定的情况下 ,能否将具有实质上的处罚必要性的行为通过扩大解释予以人罪 " 1l 2 张明楷:5实质解释论的再提倡 6 ,载5中国法学 62010 年第 4 期 ,第 50 页 " 12 2 苏彩霞 :5实质的刑法解释论之确立与展开 6 , 载5法学研究 6200 7 年第 2 期 ,第 46 页 " 13 2 张明楷 :5刑法的基本立场 6 ,中国法制出版社 2002 年版 ,第 113 页" 14 2 陈兴良:5形式解释论的再宣示 6 ,载 5中国法学 6201 0 年第 4 期 , 第28 页" 15 2 周详:5刑法形式解释论与实质解释论之争 6 ,载5法学研究 6201 0 年第 3 期 !第 61 页" 陈砷 #形式解释论与实质解释论:刑法解释学上的口号之争 对此 ,形式解释论的观点是断然否定的 ,而实质解释论的立场则是肯定的 ".,1. 2 然而 ,实质解释论者却否认这一点 ,如张明楷教授说 , /真正 的刑法漏洞是不可能 通过解释来填补的 ,换言之 ,即使某个行为值得科处刑罚 ,但只要刑法没有明文规定 , 就必须得 出无罪结论 0, /不管是形式解释论者还是实质解释论者 ,在这一点上不会有 区别 "0( / 2 在张明楷教授看来 ,实质解释论并没有主张将所有 /具有实质上 的处罚必要性 的 行为 0均 /通过扩大解释予以人罪 0,而只是认为 /当某种行为并不处于刑法用语的核心 含义之内 ,但有处罚的必要性与合理性时 ,应在符合罪刑法定原则的前提下 ,对刑法用 语扩大解释 "013 2注意这里的限定 , /在符合罪刑法定原则的前提下 0,这意味着对刑法 用语的解释不能超出 /可能的文义 0范围 "这一观点也被其他实质解释论者分享 ,如苏 彩霞认为 , /在 -可能的文义 .之 -界限点 .上 , 文义要素具有绝对优先性 :当目的解释 ! 历史解释与体系解释超出可能的文义时 , 文义因素具有绝对的排除功能 014 2;又如 ,蒋 熙辉认为 , /扩张解释的实质是以刑法词语含义为中心向外围拓展 ,外围的限度为词语 的可能含义 ".,15 2 如果陈兴良教授所说的 /没有所谓刑法规定的行为 0是指实质论者所说的 /刑法没 有明文规定的行为 0,则实质论者的立场并不是像其所说的那样是 /肯定 0的 "而如果 /没有所谓刑法规定的行为 0不只是指实质论者所说的 /刑法没有明文规定的行为 0,也 包括实质论者所说的 /包含在在可能文义限度的行为 0,形式解释论的立场就不太可能 是其所宣称的 /断然否定的 0"如陈兴良教授自己所说: /如果法律有明文规定 ,即使是 隐形规定的情形 ,也完全可以通过法律解释方法予以揭示 "0 2这里所谓的 /隐形规 定 0,不过是实质论者所说的 /不是刑法用语 的核心含义但仍处于可能含义之 内 0的另 外一种表述而已 " 一个例子是 ,对于组织男性进行 同性性交易 的行为 , 陈兴 良教授认为应当成立组织卖淫罪 "然而 ,就 /卖淫 0一词而言 ,人们的通常认识与 5现代汉语词典 6都认为是指 /妇女出卖肉体 0"所谓 /同性卖淫 0,显然并非 /卖淫 0一词的核心含义 ,陈兴良教授的 解释就只可能是一种实质论者所说的 /在可能文义范围内的扩大解释 0 " 可以看出,如果将 /刑法没有明文规定 0的行为分为 /没有规定 0和 /有隐形规定 0 这两种情形 ,无论形式论者还是实质论者 ,都会对前者作 出 /出罪 0而对后者作 出 /人 罪 0的解释结论 " 陈兴 良:5形式解释论的再宣示 6 ,载5中国法学 6201 0 年第 4 期 ,第 36 页 " 张明楷 :5实质解释论的再提倡 6 ,载5中国法学 6201 0 年第 4 期 ,第 54 页 " 张明楷 :5实质解释论的再提倡 6 ,载5中国法学 62010 年第 4 期 ,第 51 页 " 苏彩霞:5刑法解释方法的位阶与运用 6,载 5中国法学 62008 年第 5 期 ,第 102 页" 蒋熙辉:5刑法解释限度论 6 ,载5法学研究 6200 5 年第4 期 ,第 117 页 " 陈兴 良:5形式解释论的再宣示 6 ,载5中国法学 620ro 年第 4 期 ,第 28 页 " !JI!Jes别!J .工es沪!J!J1,-飞q4一哎-Ul.r廿.,kr.!r.kr.L厂..L 30 4 刑事法评论 #第 31 卷 (三 ) 小结 上述讨论意味着 ,形式解释论既不像 自己所设想的那样 比实质解 释论更可能 /出 罪 0,也不像对方所设想的那样比实质解释论更可能 /入罪 0;事实上 ,对于我们所设想 的四种类型的行为 ,它们的解释结论都是一致的 " 这个结论看起来与我们的并不吻合 , 以陈兴良教授与张明楷教授为例 ,他们 对于同一种行为的解释结论通常并不一致 , 比如 ,对于 /故意侵人他人的股票委托交易 账户采取高进低 出的方式 ,造成他人财产损失的 0行为 , 陈兴良教授认为不成立故意损 害财物罪 . 2,而张明楷教授则认为成立 "12 2然而 ,正如我在下文将要说明的那样 ,这 种不一致 ,根源于他们在信念体系与价值观念上的一些实质性分歧 , 而与形式解释论 或实质解释论无关 " 二 !形式解释论与实质解释论在定罪思路上的一致性 形式解释论与实质解释论在解释结论上的一致性并不足以证明它们之间的分歧 只是一种 /口号之争 0, 因为相同的结论完全可能根据不 同的定罪思路而得 出 "正如张 明楷教授所指出的那样 , /就某些案件而言 ,形式解释论与实质解释论可能都得出无罪 的结论 ,但理由不一定相同 0, 比如 ,对于那些被侵害之法益显著轻微 的行为 , /形式解 释论者可能以缺乏可罚的违法性为由而主张无罪 ,而实质解释论者可能以缺乏构成要 件符合性为由主张无罪 001 3 2 从表面看来 , /缺乏可罚的违法性 0与 /缺乏构成要件符合性 0,显然是不同的 "然 而 ,如果仔细分析 ,就会发现 ,这个不同不过是 由于双方对 /构成要件 0与 /违法性 0的认 识不同 ,或者更为确切地说 ,是由于双方同一个词语分别指代了不同的对象 ,从而产生 了一些无谓的争议 " 我们知道 ,在苏俄的四要件的犯罪构成理论 中 ,犯罪构成是指犯罪成立 条件的总 和;而在德 日的三阶层的犯罪构成理论中 , 构成要件符合性与违法性 !有责性并列 ,是 犯罪的三个成立条件之一01 4 2然而 ,即便同样是三阶层的犯罪构成理论 ,人们对构成 要件的理解依然不一 "概括说来 ,实质论者主张 ,构成要件即为违法类型 , 即 /在某种 行为被判断为符合构成要件的时候 ,据此 , 在理论上就可以推定该行为违法 , 只是 , 在 例外地具有排除违法事由的场合 ,被推定的违法性被排除 0 "15 2这意味着在违法性这 一阶层 ,所考察的只有违法阻却事由 ,或者说消极的违法性判断 ,从而积极 的违法性判 11 2 陈兴良:5故意毁坏财物行为之定性研究 6 ,载5国家检察官学院学报 6200 9 年第 1期 ,第 % 一10 2 页" 12 2 参见张明楷:5实质解释论的再提倡 6 , 载 5中国法学 620 10 年第 4 期 ,第61 一七2 页 " 13 2 张明楷 :5实质解释论的再提倡 6 ,载5中国法学 6201 0 年第4 期 ,第 57 页" 14 2 参见马克昌:5比较刑法原理:外国刑法学总论 6 ,武汉大学出版社 2002 年版 ,第 111 页" 15 2 1日2曾根威彦:5刑法学基础 6 ,黎宏译 ,法律出版社200 5 年版 ,第 19 3 页" 陈坤 #形式解释论与实质解释论:刑法解释学上的口号之争 断就只能被包含在构成要件之中 ,作为一种 /实质的构成要件 0而存在 ,这也是构成要 件能够成为违法类型的题中之义 " 而形式论者则秉承贝林的观点 ,主张构成要件只是行为类型 ,它是纯形式的 ,与规 范意义无关 ,与违法性和有责性并无关瞬 -2;换句话说 ,一种行为是否符合构成要件 , 和它是否违法或是否有责 ,是两码事 "既然如此 , 在违法性阶层就不可能只考察通常 意义上的违法阻却事由 ,还要判断有无积极的违法性 ,从而导致 /可罚的违法性 0这一 概念的产生 "所谓可罚的违法性 ,是指 /具有作为犯罪而科处刑罚程度的质与量的违 法性 0"12 2如 ,在佐伯千初看来 , /某种行为即使符合构成要件 ,但因为刑罚法规预定 一定程度的违法性 ,在被害法益轻微没有达到其程度的场合 , ,,应当认为阻却违 法性 "013 2 可以看出 ,实质论者判断某一行为是否成立犯罪的思路是:构成要件 (形式的构成 要件 十实质的构成要件) ! 违法性(违法阻却事由) ! 有责性;而形式论者判断某一行 为是否成立犯罪的思路是 :构成要件(形式的构成要件) "违法性 (可罚的违法性 十违 法阻却事由) ! 有责性 "通过对比可以发现 ,实质的构成要件与可罚的违法性不过是 表述上的差异 "这意味着 ,在三阶层的犯罪构成理论中 ,形式论与实质论 的共识是 ,考 察一个行为是否成立犯罪 ,要依次考察 : I :形式的构成要件一 11 :实质的构成要件一 111 :阻却违法事由一 W :阻却责任事 由 区别仅仅在于不同的组合方式 "实质论者将 /形式的构成要件 0与 /实质的构成要 件 0均放在构成要件符合性这一阶层进行判断 ,而形式论者则将 /实质的构成要件 0与 通常的 /阻却违法事由0均放在违法性这一阶层进行判断 "换言之 ,一方面 ,实质论者 将构成要件理解为形式与实质的统一 ,而形式论者则把构成要件仅仅理解为形式的构 成要件 ;而另一方面 ,形式论者将违法性理解为消极与积极的统一 ,而实质论者则把违 法性仅仅理解为消极的违法性 " 我们知道 ,词语之争总是无甚意义的 ,是将一个事物称为 /实质的构成要件 0,还是 将之称为 /可罚的违法性 0,或者称为陈兴良教授所说的 /事实的实质化 ., 14 2;以及是把 形式的构成要件与实质的构成要件合称为构成要件 ,还是把积极的违法性与消极的违 法性合称为违法性 ,都是无关紧要的 "重要的是 , 这些概念在相关的定罪思路中究竟 起什么作用 " 一方面 ,以刑法所保护的法益为指导来对构成要件进行解释 ,将首先排除那些不 值得科处刑罚的行为 ,这也是实质解释论者为什么一直 自称是一种更能出罪的限制解 2 参见 1日2小野清一郎:5犯罪构成要件理论 6 ,王泰译 ,中国人民公安大学出版社 1991 年版 ,第 13 页 " 2 1日2曾根威彦:5刑法学基础 6 ,黎宏译 ,法律出版社 200 5 年版 ,第 2巧 页 " 2 转引自马克昌:5比较刑法原理:外国刑法学总论 6 ,武汉大学出版社 200 2 年版 ,第 319 页" 2 陈兴良:5形式解释论的再宣示 6 ,载5中国法学 6201 0 年第 4 期 ,第 47 页 " 30 6 刑事法评论 #第 31 卷 释 "然而 ,形式解释论者在判断是否符合形式的构成要件之后 ,通过所谓可罚的违法 性或事实的实质化 ,也同样可以将这种类型的行为排除在犯罪之外 " 另一方面 ,形式解释论者通过判断是否符合形式的构成要件将首先排除那些虽然 值得科处刑罚但无明文规定的行为 ,并据此认为 , /形式解释论者在作了形式解释以后 还要进行实质解释 ,这是一种双重限制 0,但实质解释论 /在实质解释之后无法再作形 式解释 0, /结果是通过实质解释将所谓刑法没有规定的行为解释为犯罪 0,成为 /扩张 解释 0o[ . 2这无疑也是一种误解 ,将实质解释论者对是否符合构成要件的判断想象为 是否符合实质的构成要件的判断 "正如张明楷教授所说 , /在罪刑法定主义时代 ,没有 人会认为 ,只要行为具有可罚性 ,就可以直接定罪量刑 0, /即使先进行实质判断 , 也必 须将其 -归属于某一法条之下 0 . "12 2而所谓归属 , 自然也受到刑法条文的语义限制 " 如此 ,那些没有明文规定的行为 自然也就被排除在犯罪之外了 " 可以看 出 ,无论是形式解释论 ,还是实质解释论 , 都是一种双重限制 的定罪思路 " 区别仅仅在于:实质解释论是先排除那些不值得科处刑罚的行为 , 再排除那些法无明 文规定的行为;而形式解释论则是先排除那些法无明文规定的行为 ,再排除那些不值 得科处刑罚的行为 "由于都是排除 ,所以先后次序就是无关紧要的 "就像不同评委打 分 ,为公平起见 ,要在去掉最高分和最低分之后取平均 ,然而 , 由于都是去掉 ,先去掉哪 一个是关系不大的 " 三 !不同解释主体得出不同解释结论的根源 上文已述 ,形式解释论与实质解释论在解释结论上是一致的 ,这种一致性根源于 双重限制的定罪思路 "然而 ,我们也观察到 ,在特定的案件中 ,人们却经 常得出不同的 结论 "比如上文所提到的陈兴良教授与张明楷教授对 /毁坏财物 0的不同理解 "而如 何解释这一现象? 本部分试图通过考察(那些通常被认为是形式解释论者与实质解释 论者的人们的)解释实例来表明 ,解释结论上的不同 ,根源于人们在信念体系与价值观 念上的实质性分歧 ,而与不同的解释立场并不相关 " 许多人都把陈兴 良教授与张明楷教授在朱建勇故意毁坏财物案上的不一致意见 , 视为(形式解释论与实质解释论之间的分歧 )将会造成不同解释结论 的典型例证 3 2, 甚至陈兴 良教授 自己也这样认为 , /对于此类案件 ,我和张明楷教授的观点是对立的 , 这种对立恰恰是形式解释和实质解释论在个案上的体现 ".,1/ 2因此 ,就让我们从这个 例子人手开始讨论 " 11 2 陈兴 良:5形式解释论的再宣示 6, 载5中国法学 6201 0 年第 4 期 ,第37 一38 页 " 12 2 张明楷 :5实质解释论的再提倡 6 ,载 5中国法学 6201 0 年第4 期 ,第 61 页" 13 2 参见欧阳本棋:5走出刑法形式解释与实质解释的迷思 6 ,载 5环球法律评论 6201 0 年第 5 期 ,第 41 页 14 2 陈兴 良:5形式解释论的再宣示 6 ,载 5中国法学 620 10 年第 4 期 ,第 41 页" 陈坤 #形式解释论与实质解释论 :刑法解释学上的口号之争 在解释 /毁坏 0一词时 ,陈兴良教授在了德日刑法学界的三种观点( /效用侵害 说 0 !/有形侵害说 0与 /物质毁损说 0)之后 ,认为 /行为的破坏性 0这种 /行为特征 0才 是 /毁坏 0与 /其他使他人财产受损失的方式 0区别开来的关键 ,并认为如果可以把 /高 进低出买卖股票使他人财产受到损失的行为可以解释为毁坏 ,刑法规定的毁坏一词就 丧失了界限功能 0;从而 /无论对毁坏一词作何种宽泛的解释 ,这种行为难以被毁坏一 词所涵摄 "0( -2 可以看 出,毁坏的本质特征是一种破坏性的行为方式 (而不是一种价值减少或丧 失的结果) "这一论断 ,是在陈兴 良教授看来朱建勇的行为不成立故意毁坏财物罪的 根本理由 "然而 ,这一论断是如何得出的? 它的理由又在何处? 或者更为一般的问题 是 ,如何确定某一概念所规定的本质特征? 形式解释论者提出了 3 条可能的路径 "第一条路径是从语义学角度所提出的词 义分析 ,主要包括语素分析与多义词 !同义词分析 "比如 ,对 /冒充 0一词 ,王政勋的分 析如下 : /冒充是偏正结构 , -冒 .指冒牌 !假冒, -充 .指充当 , -冒 .是 -充 .的行为方式 , 对 -充 .起限制 !定性的作用 ,所以 -冒充 .的意义是以假充真 , 以次充好 ;而将 -冒充 .解 释为 -假冒 . !-充当 . ,则是把该词的构词方式当成了联合型 ,并认为表示两种不同的意 义 ,这显然违反了词语的本来意义 "01/ 2然而 ,对于词语 ,能否采取这样一种适用于句 法结构的分析? 在一些语言学者看来 : /句法结构充其量只是复合词的大部分结构格 式中有个模糊的投影 ,绝不应把这 比喻性的影子看成实质 "0 3 2退一步说 ,即便这种分 析方法是可用的 ,又为什么冒充是偏正结构而不是联合结构? 对词语结构的确定显然 不能离开人们的语言习惯 ,或者说 ,不能离开人们对该词语的通常理解而进行 " 于是 ,第二条路径就是人们 的常识性理解 ,或者说通常含义 "一些学者尤为强调 通常含义的重要性 ,认为在进行刑法解释时 ,首先要考察行为是否被通常含义所包含 : /如果某一行为并非被通常含义所包含 ,则须进一步辨别是否在语义的射程之 内 0, /只 有当它被可能的语义所包含 ,但存在多种含义时 ,才需要采取其他各种方法最终确定 其含义 ".,14 2这些说法都假定了一个词语的通常含义是明确的 , 可能文义的边界也是 清晰的 "事实上 ,这些假设常常并不成立 "我们知道 ,概念的清晰程度总是受制人们 的理解需要 ,它不必要也不可能是彻底明确的 "一定程度的模糊性是交际(在成本约 束下)能够实现的前提 "这就意味着 ,在未发生争议之前 ,概念总是相对 明确的 , 只是 当遇上了难以决断的问题 ,人们才需要对之进行进一步界定 "从而 ,常识性理解或者 通常含义就不可能为人们在争议发生时确定语义提供足够的指导 " 第三条路径是现代辞书的解释 "辞书通常比所谓人们 的常识性理解容易确定 ,也 陈兴良:5故意毁坏财物行为之定性研究 6 ,载 5国家检察官学院学报 6200 9 年第 1 期 ,第 97 一 102 页 " 王政勋:5论刑法解释中的词义分析法 6 ,载5法律科学 62006 年第 1期 ,第 46 页" 刘叔新:5汉语描写词汇学(重排本) 6 ,商务印书馆 2005 年版 ,第 84 页 " 陈兴良:5形式解释论的再宣示 6 ,载5中国法学 6201 0 年第4 期 ,第 36 页 " !J.工.esq!J.!Jes24IJ11廿..Lq1.k洲..L廿..七 30 8 刑事法评论 #第 31 卷 更为客观 ,但随之而来的问题是 ,它在多大程度上能够约束刑法解释? 比如 , /卖淫 0, 辞书的解释是 /妇女出卖肉体 .,1. 2,但陈兴 良教授认 为 /组织男性进行 同性性交易 0也 成立 /组织他人卖淫罪 0;再比如 , /出售 0,辞书的解释就是 /卖 .,12 2,但陈兴良教授认 为它也包含 /以营利为目的的加工利用行为 0"13 2让我们回到 /毁坏 0一词上 , 5现代汉 语词典 6对 /毁坏 0的解释为 /损坏 !破坏 0, 并随后举例 以帮助理解 , 如 /不许 毁坏古 迹 0!/不需毁坏他人名誉 0"14 2毁坏古迹 ,与毁坏名誉 ,有什么共同的行为方式? 但陈 兴良教授还是认为破坏性的行为方式才是毁坏一词的本质特征 " 首先 ,从上面的讨论来看 ,对毁坏之本质特征的判断 ,不太可能是基于一种文义解 释而得出 "事实上 ,如果我们仔细考察陈兴良教授的论证过程 , 就能够通过诸如 /刑法 惩罚的是那些采取 -毁坏 .手段使他人财物价值丧失或者降低的行为 0, /如果不是采用 毁坏的手段使他人财物遭受损失 ,则可以作为民事纠纷来处理 , 由此限制刑法的惩罚 范围 015 2之类的论述发现 ,这一论断 ,从根本上说 ,是来源于陈兴良教授对特定刑法条 文之 目的的判断 !对刑法谦抑性的理解以及 (在此背后的)对刑法的人权保 障价值的推 崇 "从而我们可以说 , 陈兴 良教授的解释结论 ,来源于他特有的信念体系与价值观念 , 而不是来源于其形式解释的立场 " 对法律条文的理解无法忽视它的旨趣与 目的 "正如台湾学者林立所说 ,理解法律 条文 , /首先要理解法律的目的 0 "他以台湾地区法律为例 , /将亲生女儿给予他人收养 的父亲 ,与 -女儿 .在民事继承的问题上和其 -女儿 .已经形 同路人 0, /但若是两者之间 发生性关系 ,则在刑法上又是认为其给予别人收养的 -女儿 .等同于亲生且 自己在家抚 养的女儿 ,并以此关系加以处罚 ".,1/ 2可见 ,法律词语所置身于的规则语境在极 为重要 的程度上影响了我们对它的理解 ,而对词语 的本来含义的考察也在根本上无法独立于 对法律 目的与其他实质性 因素的认识 ;诚如考夫曼所说 : /确定生活事实是否对应于规 范事实 ,一直是一种 目的论的判断 ".,[ 7 2正是在这个意义上 ,实质解释论者往往倡导一 种 目的解释优先的解释立场 "如苏彩霞认为 : / -可能的文义 .界限内 , 目的解释是 -解 释方法之冠 , ",, 1s 2 然而 ,实质解释论的立场是否就能够保证解 释者得 出一个确定的结论? 恐怕未 必 "首先 ,什么才是特定刑法条文的 目的? 从法益保护的立场来看 ,任何刑法分则条 11 2 参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:5现代汉语词典 6 ,商务印书馆 20 05 年版 ,第 913 页" 12 2 参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:5现代汉语词典 6 ,商务印书馆 20 05 年版 ,第 199 页" 13 2 参见陈兴 良:5规范刑法学() 6 ,中国人民大学出版社 200 8 年版 ,第 910 页 " 14 2 参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编 :5现代汉语词典 6 ,商务印书馆 2005 年版 ,第609 页 " 15 2 陈兴良:5故意毁坏财物行为之定性研究 6 ,载 5国家检察官学院学报 6200 9 年第 1 期 ,第 10 1一10 2 页 " 16 2 林立:5法学方法论与德沃金 6 ,中国政法大学出版社 20 02 年版 ,第92 页 " 17 2 1德 2考夫曼:5类推与 /事物本质 0) 兼论类型理论 6 ,昊从周译 ,学林文化事业有限公司 19 99 年版 , 第 43 页" 18 2 苏彩霞:5刑法解释方法的位阶与运用)) ,载((中国法学))2008 年第 5 期 ,第 10 3 页 " 陈坤 #形式解释论与实质解释论 :刑法解释学上的口号之争 30 9 文的目的固然都在于保护某种法益 ;但从人权保障的立场来看 ,刑法分则条文的目的 当然也包括试图以一种确定的方式来表明刑法所禁止的行为从而避免一种 /意外打 击 0 "前者着眼于结果 ,而后者则着眼于行为 ,不同的着眼点造成对行为是否触犯相关 条文具有不同的理解 "在这时 ,实质解释论如何解决人们之间的分歧? 此外 ,是否能 够从单个的刑法条文出发来把握其 目的? 毕竟 ,任何刑法条文都存在于一个刑法体系 内 ,而刑法体系的目的则显然是多元的 " 其次 ,即便目的是可确定的 ,那又如何判断由此目的解释所得出的结论仍在可能 文义的范围之内? 在罪刑法定原则深人人心的今天 ,任何解释立场都不可能允许超 出 可能文义而走向一种司法造法的解释 "正如苏彩霞所说: /在 -可能的文义 .之 -界限 点 .上 ,文义要素具有绝对优先性:当目的解释 !历史解释与体系解释超出可能的文义 时 ,文义因素具有绝对的排除功能 ".,1-2 为判断解释结论是否仍然在可能文义之内 ,许多学者都提出了 /预测可能性 0这一 概念 "如台湾学者杨仁寿所言: /扩张解释与目的性扩张的区别 , 端视是否在文义之 -预测可能性 .之内 "012 2然而 ,进一步的追问是 ,什么是 /预测可能性 0? 凡所谓预测 , 总有预测的对象与主体 "在这里 ,问题就成为 ,对什么的预测? 谁的预测? 从预测对象来看 ,是对文义的预测 ,还是对结果 (行为可能触犯法律)的预测? 如 果是对文义的预测 ,形式解释论者与实质解释论者的大部分实际的解释结论都将被排 除在外 "如果说人们还能勉强预测到 /同性性交易 0也是一种 /卖淫 0,谁能预测到 /营 利性的生产加工 0也是一种 /出售 0? 事实上 ,任何对通常含义的偏离 ,都不太可能具有 对文义的预测可能性 , 而这一种理解 就将不可避免地导致事实上 的 /拘泥于字面含 义 0 "如果是后者 ,即所谓预测 ,是对结果的预测 ,又意味着所有争议性的行为都符合 定罪的要求 "因为既然有争议 ,就一定有一部分人预测到它有可能触犯法律 "这又会 使预测可能性因为过于松宽而成为一种空洞的说辞 " 此外 ,从预测主体来看 ,是谁的预测? 是法官的 ,律师的 ,学者的 ,还是当事人 的? 或者是普通民众的? 比如对于 /冒充 0一词 ,张明楷教授认为将它解释为 /假冒 !充当 0 具有预测可能性 , 而 同样 主张实质解 释的刘艳红则认 为这种解释不具有 预测可 能 性 "13 2可见 ,关于预测可能性的判断具有很强的主体性 ,而与人们采取什么样 的解释 立场并不相关 "在很多时候 ,正是由于人们对某一解释是否具有预测可能性的判断不 同 ,才导致了他们最终采取了不同的解释结论 " 更为不幸的是 ,这一判断往往并没有多少道理可说 "在解释 /毁坏 0一词时 ,陈兴 良教授谈到 , /如果(朱建勇的)行为可以解释为毁坏 ,刑法规定的毁坏一词就丧失了界 苏彩霞:5刑法解释方法的位阶与运用6 ,载5中国法学6200 8 年第 5 期 ,第 102 页 " 杨仁寿:5法学方法论 6 , 中国政法大学出版社 1999 年版 ,第 112 页 " 刘艳红:5走向实质的刑法解释 6 ,北京大学出版社 200 9 年版 ,第 221 页 " 3 10 刑事法评论 #第 31 卷 限功能 0;并且 , /在此 ,存在一个符合普通公众语言 习惯 , 因而具有法 的可预测性 问 题 ".,1-2上面一句话表明了陈兴 良教授对毁坏一词之本质特征的认识 , 上文 已经分析 过 "对于下面一句话来说 , 问题仍然是 ,为什么? 陈兴良教授是基于什么判断将朱建 勇的行为解释为毁坏是不符合普通公众语言习惯的? 在这里 ,他是否只是将 自己的观 点说成是普通公众语言习惯了? 上文已述 ,对于毁坏 , 5现代汉语词典 6解释为 /损坏 ! 破坏 0,并随后举例 /不许毁坏古迹 0 !/不需毁坏他人名誉 0"在 /毁坏古迹 0与 /毁坏名 誉 0之间 ,有什么共同的行为方式? 可见 ,现代辞书对毁坏的理解恰恰是陈兴良教授所 反对的 /价值的减少或丧失 0 "如果词典是随着 /社会发展 ,语言变化 0而不断编纂和修 正阿 2 2,它正是代表了普通公众的语言习惯 "就此而论 ,将朱建勇的行为解释为毁坏 并没有突破法的可预测性 ,从一定程度上说 ,反倒恰恰是一种通常含义 " 讨论到这里 ,我们再回过头来看陈兴 良教授与张明楷教授对于 /毁坏 0一词的争 议 ,真的如陈兴良教授所说的 /我和张明楷教授的 ,,对立恰恰是形式解 释和实质解 释论在个案上的体现 013 2那样? 显然并非如此 " /我 0(陈兴 良教授 )和张明楷教授的 对立 ,从根本上说 ,是 /我 0认为 5刑法 6第 275 条的目的是禁止一种特定的行为方式 ,而 张明楷教授认为是保护一种法益 ,从而 /我 0认为应当从行为的角度来理解毁坏 , 而张 明楷教授则主张从结果的角度来理解毁坏; /我 0和张明楷教授的对立还体现在 , /我 0 认为将朱建勇的行为解释为毁坏将突破法的可预测性 , 而张 明楷教授并不这样认为 " 换句话说 ,如果 /我 0改变了对 5刑法 6第 275 条之 目的的理解 ,或者 /我 0改变了对预测 可能性的判断 , /我 0就很有可能赞同张 明楷教授 的意见;反之亦然 "另一方面 , 即便 /我 0改变了自己的解释立场 , 只要 /我 0对于特定刑法条文之 目的的理解以及 /我 0对 预测可能性的判断并没有改变 , /我 0仍然会反对张明楷教授 的意见 ,这就是为什么在 /冒充 0一词的理解上 ,同为实质解释论者的刘艳红与张明楷教授却意见不一 " 这一部分通过对解释实例的考察表明 ,我们所观察到的人们在解释结论上的不一 致 ,根源于他们在信念体系与价值观念上的实质性分歧 , 而与不同的解释立场并无关 系 "这也就意味着 ,这种观察没有证伪本文第一部分的结论 , 即 , 对于不 同类型的行 为 ,形式解释论与实质解释论的解释结论是相同的 " 四 !分歧的口号性:对语义 !客观性与彼此的误解 如果面对不同类型的行为 ,形式解释论与实质解释论都采取 了一种双重限制的定 罪思路 ,从而在解释结论上并没有真正的分歧 ,如果不 同的解释立场并没有告诉人们 ( l 2 12 2 [ 3 2 陈兴 良:5形式解释论的再宣示 6 ,载((中国法学 62010 年第 4 期 ,第41 页" 参见 5<现代汉语词典>第 5 版说明 6 ,载中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:5现代汉语词典 6 , 商务印书馆 200 5 年版 ,第3 页" 陈兴良:5形式解释论的再宣示 6 ,载 5中国法学 6201 0 年第 4 期 ,第41 页" 陈坤 #形式解释论与实质解释论 :刑法解释学上的口号之争 应该如何去理解特定刑法条文 的目的 , 以及如何去判断所谓的预测可能性 ,从而无法 为人们进行刑法解释提供有效的方法论指导 ;它们之间的争议就是没有意义的 , 从而 也就只是一种学术姿态上的分歧 ,或者说 ,是一种口号之争 " 公道地说 ,学术姿态上的分歧 ,如果是源自一种合理的内心确信 ,并不一定要对之 持一种批判性的态度 "事实上 ,人们之间的规范性分歧有很多都是立场性的 ,只要这 些立场能够获得一定程度上的实践理由的支持 , 我们就并不否认分歧存在的价值 , 至 少在一定程度上 ,它能够促使我们对相关理由进行权衡与反思 "然而 ,正如下文所要 揭示的那样 ,形式解释论与实质解释论之间的分歧却是建立在大量误解的基础之上 的 ,包括对语义的 !对客观性的以及对彼此的误解 "这就凸显了澄清这些误解 以及批 判这种对峙的必要性 " 首先 ,无论形式解释论者 ,还是实质解释论者 ,都试图通过一种理性与独断的方式 去 /确定 0语义 ,而忽视了语义在根本上是一种 /约定 0"无论是通常含义 ,还是所谓的 可能含义 ,都没有一个固定不变的边界 ,也不可能从某种理据中推导出一个固定 的边 界 ,用来判断某种事物或行为是否涵摄其中 "比如 ,对于 /毁坏 0一词 ,并没有一个客观 的标准判断它是否涵括了朱建勇的行为;当然 ,可能会有一些理由 ,来支持或反对把该 行为涵括在内,但所有这些理由都只可能是贡献性的 ,而不会是决定性的 " 语义的约定性包括两个层面上的含义 "第一 ,它是任意的 "索绪尔以来 的语言学 所达成的一个基本共识是 ,尽管语言符号与客体之间的对应在一定程度上是有据可循 的 ,但总体而言 ,符合与客体之间的关系是任意的 "对于符号与客体之间的任意性与 理据性 ,如下理解是合适的 ,即 ,所谓理据 ,在一定程度上可能是为什么用特定符号来 指称某客体的原因 ,但不是其理由 "从而 , 这里的任意 , 并非毫无缘由的 ,而是不可论 证的 "所谓 /名无固宜 ,约之以命 , 约定俗成谓之宜 ,异于约则谓之不宜 0( 5荀子 #正 名 6) "第二 ,语义的形成与流变 ,是一个权力实践的产物 "这意味着 ,某种对词语的理 解是否妥当 ,最终取决于它能否被使用词语的人们所接受 "比如 ,张明楷教授将 /冒 充 0解释为 /假冒和充当 0之所以是不妥当的 ,在根本上是因为它严重偏离了人们的通 常的理解与常规信念 ,从而无法预见它会被一般的词语使用者所接受 " 语义在根本上是一种约定 ,这就意味着它不可能通过一种理性与独断的方式进行 确定 ,而无论这一方式是本质属性的归属 ,还是对所谓条文 目的的考察 "这也在另外 一个层面上验证了 ,无论形式解释论者 ,还是实质解释论者 ,对刑法条文的理解都最终 取决于各 自不同的信念体系与价值预设 "或者换句话说 ,他们对语义的确定不过是各 自不同的规范性判断 "容易产生混淆的是 ,他们往往将这种判断伪装成对实在法的描 述 ,甚至说成是唯一正确的描述 "比如陈兴 良教授的表述 , /毁坏 0一词的本质特征是 一种破坏性的行为方式 , 由此 ,朱建勇的行为不成立故意毁坏财物罪 "正是这种表述 , 将一个基于特定信念体系与价值预设 的规范性判断伪装成一个描述性的命题 ,将一个 在权力实践中形成的事物伪装成一个 能够通过特定推理方式而得 出的一个认识性 3 12 刑事法评论 #第 31 卷 结论 " 形式解释论与实质解释论对语义如何确定持有各 自不同的立场 ,但这些立场的背 后却是相同的对语义的误解 "显而易见的是 , 只有当语义可以通过一种理性与独断的 方式确定 ,不同确定语义方式之间的争端才可能是有意义的 "但正如我们所反复强调 的那样 ,这一前提并不成立 " 其次 ,无论形式解释论 ,还是实质解释论 ,都认为存在一个客观的标准来判断一个 解释是否妥 当 "在一些形式解释论者看来 ,这个标准是刑法条文的字面含义或通常含 义 ,或者立法者的意图 ,如王政勋认为 , /刑法文本的解释必须是坚持 以文义解释为基 本方法的严格解释 , ,,除非根据立法原意不得不进行不 同的解释 01. 2;而在实质解 释论者看来 ,这个标准则是一种 /脱离立法者的客观存在 0, 如张明楷教授 , /刑法 ,, 被立法者制定出来以后 ,就形成了一种脱离立法者的客观存在 ,人们应 当根据 客观存 在本身去理解它 !解释它 ,而不是询问立法者当初是何种本意 "012 2 可以看出 ,尽管具体的标准并不一致 ,但形式解释论与实质解释论都持一种符合 论的解释观 "在这种解释观看来 ,如果一个解释是妥当的 ,它就必须 /符合 0某种在根 本上独立于解释者的外在事物 ,而不管它是字面含 义 ,是立法者的意图 ,还是所谓刑法 条文的 / 目的 0或 /客观含义 0"然而 ,不幸的是 ,并不存在这样一种外在事物 ,它独立于 解释者 ,并可以用来衡量一个解释是否妥当 " 首先应当理解的是 ,所谓刑法条文的 / 目的 0与 /客观含义 0, 以及与之类似的一些 表述 ,都只不过一种修辞 "如孙斯坦所说: /法律不会披着 目的的外衣出现 ,不会 自己 表明 自己 ,任何关于法律目的的理解都跟(主体性的权衡 )有关 "013 2同样 ,它也不会有 什么脱离主体的 /客观含义 0,它的含义要么是作者赋予的 ,要么是读者赋予的 "或者 用林立的话说 , /是人类放进去的道理与意义 0"14 2至于立法者的意图 ,人们更是在立 法者有无意图 !立法者意图是否重要等诸多方面展开批判 "15 2这一批判 的结果是 ,在 当下中国的刑法学界 , /客观解释论几成通说 0J 6 2事实上 , 与所谓刑法条文的 目的一 样 ,对立法者意图的判断 ,也往往是一种基于特定信念与立场的合理性 重构 "正是在 这个意义上 ,齐文远说 : /每个不同的 -我 .都在宣称 自己掌握的才是真正 的刑法精神 ! 价值 !立法者的原意 !刑法的整体意义 ,等等 0, /实际上 ,每个 -我 .都是 由其知识结构 ! 文化背景 !个性气质 !民族精神以及个人的成长 !学习 !生活经历等因素综合构成的 ,在 对刑法的精神 !意义 !价值 的 -完全性的先把握 . !-先见 .的支配下对刑法文本进行的理 王政勋 :5论刑法解释中的词义分析法 6 ,载 5法律科学 62006 年第 I 期 ,第 44 页 12 张明楷 :5从生活事实中发现法 6 ,载 5法律适用 6200 6 年第4 期 ,第 31 页" 1美 2孙斯坦:5法律推理与政治冲突 6 ,金朝武等译 ,法律出版社200 4 年版 ,第 221 页 林立 :5法学方法论与德沃金 6 ,中国政法大学出版社 200 2 年版 ,第 10 6 页 1 朱苏力:5解释的难题 6 ,载5中国社会科学 61997 年第 4 期 .第 18 一22 页 陈兴良 :5形式解释论的再宣示 6 ,载 5中国法学 620 10 年第 4 期 ,第 28 页 ! !l了!..!J1I..,!!q!J-,o凡45j-曰resLr.L厂.L产l洲..L厂.七 陈冲 #形式解释论与实质解释论 :刑法解释学上的口号之争 解 !评价和再解释 0,从而 , /刑法的解释实际上就与个人的存在交融在一起 0"1. 2 事实上 ,解释在根本上是一种主体性的活动 ,这并不是一个陌生的命题 ,而是一个 从所谓诊释学的本体论转向以来 ,就被诸多学者重复成一种陈词滥调的基本共识 "如 果文本的含义在一定程度上是读者放进去的 , 而判断一个解释是否妥当 ,就不能依据 它是否符合某一个外在的标准 ,而是要依据它在多大程度上达成了将特定含义放人文 本的目标 , 以及这种放人是否具有较为充分的理据支持 "这意味着 ,就刑法解释来说 , 重要的不是一个解释的所有方面都是可证成的 ,而是相关理据是否可理解 ;重要的不 是一个解释是否从毋庸置疑的前提出发 ,而是这个解释在多大程度上解决了相关的实 践难题;最终 ,重要的也不是解释结论是否符合某个外在的标准 ,而是这个结论在多大 程度上可能被解释听众所接受 "从而 ,适用于刑法解释的 ,就其根本而言 ,只能是一种 主体间性 ,而不是一种符合论意义上的独立于主体的客观性 " 最后 ,形式解释论与实质解释论往往依靠大量的误解来把彼此区别开来 "实质解 释论者对形式解释论的误解是后者只要形式而不要实质 "比如张明楷教授说 , /形式 解释论者的心中总是装着一部理想的 !完备的刑法典 ,习惯于认为 , 只要刑法制定得 好 ,就可以凭借平义解释处理所有案件 ,于是以自己心中的那部理想的 !完备的刑法典 为依据处理现实案件 "012 2而事实上 ,形式解释论者并不如此认为 , 如陈兴 良教授所 言 , /在寻找可能语义的时候 ,必须从语义解释开始 ,但又不限于语义解释 ,, "就案 件事实不值得科处刑罚 ,但行为又明显符合构成要件的文字表述 , 实质解释论会否定 构成要件符合性与违法性 ,而形式解释论则会得出肯定结论 ,," (但事实上 )形式解 释论 ,并不 反对通过处罚必 要性的实质 判断 ,将那些 缺乏处罚 必要性 的行 为予 以 出罪 "., 13 2 形式解释论者对实质解释论的误解是后者体现了一种社会危害性理论 "比如陈 兴良教授所说 : /形式解释论与实质解释论的对立 ,实际上是罪刑法定原则与社会危害 性理论之争在解释论的折射 ,,(双方争论的焦点是 )在刑法没有所谓刑法规定的情 况下 ,能否将具有实质上的处罚必要性的行为通过扩大解释予以人罪 ,对此 ,形式解释 论的观点是断然否定的 ,而实质解释论的立场则是肯定的 ".,14 2但事实并非如此 ,实质 解释论者并没有不承认罪刑法定的原则 ,如张明楷教授所说 : /如果缺乏构成要件 的规 定 ,当然不可能通过实质解释将其认定为犯罪 "0102 陈兴良教授曾说 : /(某些实质解释论者)把形式解释论与实质解释论之争描述为 (1 2 齐文远 !周详:5论刑法解释的基本原则 6 ,载5中国法学 620( )4 年第2 期 ,第 117 页 " 12 2 张明楷 :5实质解释论的再提倡 6 ,载 5中国法学 6201 0 年第4 期 ,第55 页" 13 2 陈兴良:5形式解释论的再宣示 6 ,载5中国法学 6201 0 年第 4 期 ,第28 页" 14 2 陈兴良:5形式解释论的再宣示 6 ,载5中国法学 6201 0 年第 4 期 ,第36 页" 15 2 张明楷 :5实质解释论的再提倡 6 ,载5中国法学 62010 年第4 期 ,第55 页" 3 14 刑事法评论 #第 31 卷 要不要实质判断之争 ,这是对形式解释论的一种误解 ,甚或是一种虚构 "0 . 2这无疑是 对的 ,但他自己把 /形式解释论与实质解释论之争 0描述为 /在刑法没有所谓的形式规 定的情况下 ,能否通过实质解释将其人罪 012 2,这不同样是 /一种误解 ,甚或是一种虚 构 0吗? 毕竟 ,实质解释论者反复强调的是 , /即使某个行为值得科处刑罚 ,但只要刑法 没有明文规定 ,就必须得出无罪结论 013 2,从 而在陈兴 良教授所说的这一点上 , /形式 解释论者与实质解释论者不会有任何区别 "014 2 从上面的例子可以明显地看出 ,形式解释论 与实质解释论之间的争端在很大程度 上只是双方对彼此的误解 "这也从另一个侧面佐证 ,在形式解释论与实质解释论之间 并没有任何实质性的分歧 " 五 !代结论 :别让学派之争成为口号之争 有人可能会说 ,在形式解释论与实质解释论之争的背后是不同刑法观的分歧 "如 陈兴 良教授说 : /我是主张形式刑法观的 ,并且从形式刑法观的基本立场 出发 ,推演 出 形式解释论的结论 ".,15 2然而 ,这个说法却是令人生疑的 " 所谓刑法观 ,大致是指人们关于 /刑事法治模式 !罪刑法定原则 !犯罪本质 与刑法 解释论 0的基本观念J / 2问题在于 ,能否从人们关于 /刑事法治模式 !罪刑法定原则与 犯罪本质 0的基本观点 ,推演出人们关于刑法解释论的基本观点? 恐怕未必 " 以犯罪论为例 "对于犯罪的本质 ,历来有两种不同的认识 ,概括说来 ,一种是将犯 罪定义为违反刑法规定的行为 , 而另一种将犯罪定义为具有社会危害性 的行为 "这也 就是所谓的形式的犯罪定义与实质的犯罪定义之争 "对于究竟从什么角度去认识犯 罪才是更合理的 ,以及犯罪定义之争是否有意义 ,并不是本文所关心的 "重要的是 ,如 何定义犯罪 ,和如何解释刑法条文 ,在根本上并无关系 "一个人完全可以认为犯罪的 本质是社会危害性 ,但同时又基于对法官角色的理解而认为在进行刑法解释时应当拘 泥于字面含义;同样 ,他也完全可以认为犯罪的本质是违反刑法规定 ,但基于对社会形 势的判断而主张给予法官更大的 自由裁量权 "在这两种观点之间 ,并没有任何逻辑 上 的相互冲突 " 至于罪刑法定原则 ,与不同的刑法解释立场则更不相关 "拿 /法无明文规定不为 罪 0来说 ,它在当下的刑法学界 ,无疑获得了普遍的认 同 "不管形式解 释论者 ,还是实 陈兴良:5形式解释论的再宣示 6 ,载((中国法学 620 10 年第 4 期 ,第 28 页 陈兴良:5形式解释论的再宣示 6 ,载5中国法学 6201 0 年第4 期 ,第 28 页" 张明楷:5实质解释论的再提倡 6 ,载 5中国法学 6201 0 年第4 期 ,第 54 页" 张明楷:5实质解释论的再提倡 6 ,载(( 中国法学 6201 0 年第 4 期 ,第 54 页" 陈兴良:5形式解释论的再宣示 6 ,载((中国法学 6201 0 年第 4 期 ,第27 页" 参见刘艳红 : 5实质刑法观 6 , 中国人民大学出版社 2009 年版 ,第 118 页 1 !q!.护!J.!JlJ.esqkJI465211一rl1resL产esL沪Ik产esL 陈冲 #形式解释论与实质解释论:刑法解释学上的口号之争 质解释论者 ,都赞同不应当把仅具有社会危害性而没有明文规定的行为人罪 "刑法解 释所要解决 的问题是判断刑法条文究竟是否有明文规定 , 而并非那个 前置性 的问 题