本土资源局限性与当代中国的法律移植_粟撒

法治视点 本土资源局限性与当代中国的法律移植 粟 撒 【摘要」法律移植不仅是法学理论界讨论的热点问题 , 也关系到中国法制现代化和法治社会构建 。 有学者认为中国 的法治模式应该采用的方法不是法律移植而是充分利用本土资源进行 “演化” , 但本土资源论有其局限性 , 而 且 , 当代中国的法律移植与中国的本土资源 (包括传统文化 ) , 并没有尖锐对立的矛盾, 因此是可行的 。 【关键词】本土资源论 法律移植 法制现代化 “法律移植 ” 是学者描述不同国家和民族之间的法律迁 移现象的主流术语 。 目前国内学界对中国是否应该采取法律移 植的方式进行法制现代化存在两种观点 , 一种观点认为法律 移植这种 “变法模式” 不可取 , 中国的法治之路必须注重利用 中国的本土资源 ; 更多的人赞成另外一种观点 , 即法律移植是 中国实现法制现代化的必经之路。 对本土资源论的反思 本土资源论认为 : “现代的作为一种制度的法治⋯⋯不可 能靠 ‘变法’ 或移植来建立 , 而必须从中国的本土资源中演化 创造出来 ” ¹ 。 以移植发达国家的法律制度这种模式来实现中 国的现代法治 , 首先在理论基础上存在先天缺陷 , 即根本上违 背了马克思关于经济基础与上层建筑的关系的基本观点 , 有明 显的 “唯意志论” 倾向 ; 同时 , 法律社会功能本身的秩序性也证 明 , 法律的力量更趋向于内在的保守维持 , 而非外向的冲突变 革 。 并且 , 中国的市场经济制度建立以及法制现代化的模式都 是一种自上而下的改革 , 不同于西方国家的 “渐进” 模式 , 因 此 , 如果在立法时下首先从深层次自我认知的角度出发来考察 本土的习惯和惯例 , 而一味地 “借鉴” 现代外国法律 , 其后果就 是这些法律制度不易甚至根本不能为州门所接受 。 本土资源论还有另外一种论证 , 即吉尔兹的地方知识理 论和人的有限理性 。 借助这种理论本土资源论认为 , 由社会知 识的地方性和具体性能够推导出一个结论 , 即中国自身法律活 动的经验存在不可替代性 。 这个结论再加上文化和语言的差 异 , 可以认为 , 试图以人的有限理性构建一个法治体系是不可 能的。 然而 , 当我们冷静地分析本土资源论 , 我们会发现该观点 的论证有些不够充分。 固然 , 在历史上有很多国家的实例可以 用来论证法律移植这种变法模式的失败 , 但是同样有很多国 家和地区的实例可以用来论证法律移植的成功 , 比如中国香 港、 中国台湾 、 日本。 另一方面 , 以历史的眼光和角度研究法律移植问题 , 是一 个在当今法学界广为采用的方法和思维方式 。 不论是法律移 植论的支持者还是反对者 , 均会在历史上浩如烟海的资料中 搜寻到对论证自己的观点有益的例证 。 这种研究法律移植的历 史方法 , 不可避免地会带有研究者的主观选择色彩 。 更重要的 是 , 从严格的逻辑上说 , 历史上其他国家和地区的法律移植成 功与否, 并不必然能推导出当下或者将来中国的法律移植能否 成功 , 历史的经验仅能作为参考 , 但不能说明一切 。 本土资源论者观察到中国社会尤其是农村社会一些法律 规避现象 , 以及相伴随的习惯法 、 民间法取代国家法而实际发 生效用的现象 , 而这些国家法大多是法律移植的结果 , 进而得 出结论 : 法律移植在实践中的不成功是由于法律移植理论或者 “变法” 论是错误的 , 而之所以法治必须利用本土资源 , 正是 因为本土资源在实践中是有效的。 这样的论证逻辑有问题 : 它 将 “作为思维实践的变法模式和作为制度实践的变法模式 ” º 混同, 而一种制度实践的成败并不能完全归功于 (或归过于) 指导它的理论 , 尤其对法律移植这样复杂的制度实践来说 , 其 成败受很多因素左右和影响, 而指导它的理论仅仅是其中的一 个因素而已 , 我们可以说当法律移植成功时, 法律移植理论一 定是可行的 , 但是当法律移植失败时却不能笼统地说法律移 植理论一定是错误的 , 因为可能是别的因素导致了法律移植的 失败。 法治与本土资源 更为重要的问题是 , 由本土资源在实践中的有效性能否 当然地得出法治必须走本土资源之路的结论? 为了回答这 个问 题 , 有必要对法治建设的目标作出说明 。 鉴于本文的写作 目的 10 8 人民论坛 责 编/许国荣 (实习 ) 和篇幅的限制 , 笔者在此只引用一种比较通用且为多数人接受 的观点, 即法治在结构上的内容应当包括以下三个方面 : “第 一 , 法律最高权威地位的确立和 ‘良法’ 的要求 ; 第二 , 民主制 度的确立和对政府权力的限制 ; 第三 , 司法的独立和律师职 业的自由” » 。 法治建设的目标就是让我们的制度达到这三点 要求 。 显然 , 以上三点并不是仅靠简单的规则移植就可以做到 的, 结构上的法治必须以观念上的法治为基础和前提 。 观念上 的法治 , 就涉及到一个国家一个民族的法律文化 。 就我国的传 统法律文化而言, 学界的一般共识是 : 我国传统上的 “法治 ” 是同 ‘失治 ” 与 “德治 ” 一起共同为君主专制提供服务 ; 中国人 传统上具有团体导向、 义务导向 、 息讼导向等倾向 ; 中国人缺 乏对权力的约束意识 。 显而易见 , 这些传统的法律文化与现代 法治的要求是格格 下入的 , 这其实也是本土资源之所以有效 , 国家制定法之所以被规避的原因之 ‘ 。 可见 , 如果我们认同现代法治建设的上述目标 , 也认同中 国传统法律文化的上述特征 , 就不难得出这样的结论 : 要想在 中国社会实现法治 , 就必须对中国的传统文化进行相应的改 造 , 至少是对其做相应的适应性工作以求不与现代法治相冲 突 。 可是 , 本土资源论者却认为应当对传统文化 、 对本土资源 进行 “迁就 ” : 因为本土资源在起作用 , 就应该让它一直这样起 作用 。 在实践中 , “本土资源” 制约法制发展的例子已经屡见 不鲜了, 比如环境保护的立法 。 我国的环境保护法律体系大部 分是从国外或者国际规则中移植过来的, 但是这些在西方国家 行之有效的法律却很难在中国实行。 究其原因 , 几 卜年的农耕 之化在本质上是实用主义的, 所谓 “靠山吃山 ” “靠水吃水” , 人们对大自然过度索求 。 可见要让环境保护法在中国发挥实际 作用 , 除了做制度设计上的努力外 , 恐怕对传统文化的改造是 必不可少的 。 因此 , 笔者认为 , 由本土资源在实践中的有效性 不能得出法治必须走本土资源之路的结论 , 相反 , 我们应该对 制约法制发展的本土资源进行相应改造 , 以利于我国的法制 现代化 。 其次 , 现代法律文化虽然发源于西方 , 但是它们不为西方 社会所独享 , 而是全人类共同的财富。 在实践中, 我国一方面 在宪法中确立了这些原则并加入多个国际公约和国际组织 , 另 一方面在法律移植中除了引进外国的法律规范 , 也同时注意引 进相关的理论和理念 。 也许在法律刚刚移植的时候它无法与本 土资源和谐共存 , 但是随着时间的推移和社会的发展 , 被移植 的法律已经在社会中发挥出作用 , 这说明现代的法律文化是可 以通过法律移植这一途径为人们所接受 、 认同的 , 而不是像本 土资源论者所强调的它们水火不容 。 这一点在私法领域表现得 尤其明显 , 比如新旧破产法在实际作用上的对比和反差 。 第三 , “只要移植国与被移植国都是现代国家 , 都具备了 现代法律文化 , 彼此移植对方的法律并不十分困难 。 尤其是在 涉及道德向度的法律和实用向度的法律时尤其容易。 ” ½ 因为 在人们都已经认同了现代的法律价值时 , 规范层面上的遵守就 是水到渠成的事情了, 颇有些 “加臼所欲不逾矩 ” 的意味 。 以上从文化角度论证了中国当代进行法律移植的可行性 。 需要说明的是 , 只有解决了文化冲突的问题 , 其他如习惯法 、 民 间法等根植于文化之上的本土资源的其他要素少会迎刃而解 , 所以笔者认为法律移植与本土资源并不存在不可调和的矛盾。 结语 我国正处在社会转型和建设法治社会的关键时期 , 采用 法律移植这一手段已经被中国大量的私法立法实践所证明是 有效的。 但是在法律实施中还存在或多或少的 “水土不服 ” 情 况 , 这就需要通过 对转统文化中现代法律 之化因素的发掘以及 对西 方乃至全世界现代法律文化的移植 , 逐渐形成在社会中广 为接受的现代法律 之化, 从而实现法律 之化在时间维度和地理 维度的会通 , 最终实现我国的法制现代化 。 匾亘} (作者为对外经济贸易大学法学院博士研究生 ) 当代中国法律移植的可行性 如果本土资源和外来的法律—包括规则和理念—不可调和怎么办? 笔者认为 , 法律移植与本土资源并没有不可调 和的矛盾。 首先 , 就法律文化而言, 我们应该对它作传统和现代的区 别 , 现代法律文化在精神和价值取向上都与传统法律文化有着 重大的区别。 高鸿钧教授在美国学者弗里德曼的基础上将现代 法律文化概括为以下六个方面 : “权利本位 ; 自由选择 ; 机会平 等 ; 民主参与 ; 多元互动 ; 趋向宽容 。 ” ¼ 注释 ¹ 苏力 : 《法治及其本土资源》, 北京 : 中国政法大学出版 社 , 19 9 6年 , 第17页。 º强世功 : 《法制与治理—国家转型中的法律》, 北京:中国政法大学出版社 , 20 03 年 , 第30 1页。 »鲍禄 : 《法理学与比较法》, 北京 : 对外经济贸易大学出 版社 , 20 0 2年 , 第12 7一 137 页。 ¼ ½ 高鸿钧 : “法律文化与法律移植 : 中西古今之间 ” , 《比较法研究》, 2 0 0 8年第5期 , 第2 0页, 第23页。 20 12 / 12 /中 总第 38 7期 10 9