司法考试之受贿罪专题一

司法考试之受贿罪专一 一、现行刑法中受贿罪的格局 继《刑法修正案六》对公司企业人员受贿罪进行修订之后今年2月28日通过的《刑法修正案七》又进一步对受贿罪做出了补充修订，目前《刑法》有关受贿罪的形成以下格局： 第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】 公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 　　公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。 　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。 （原一百六十三条【公司、企业人员受贿罪】公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 　　公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。　　 国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。） 　 第一百八十四条　【非国家工作人员受贿罪】银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。 　　国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。 第三百八十五条　【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 　　国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 第三百八十六条　【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第三百八十七条　【单位受贿罪】国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。 　　前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。 第三百八十八条　【受贿罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。 第二款 国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑 或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第三款离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。 [1] 388条后两款是最近的《刑法修正案(七)》新增加的内容，即将受贿罪的行为构成扩大到与国家工作人员关系密切的人，或者是离职的国家工作人员，利用原来的地位、工作便利和影响力索取和收受贿赂的行为，这次补充是完善中国惩治腐败的法律规定的重要举措，对于司法考试来说也是一次重要的修订，需要特别关注。  二、历年命题思路及详析        考点一：受贿罪中“为他人谋取利益”构成犯罪的应当数罪并罚 【理论剖析】行为人为请托人谋取不正当利益的行为又触犯其他罪名的，性质上属于牵连犯。这时存在两个行为，一是收受财物行为，另一个是为请托人谋取不正当利益行为。受贿罪的成立，并不以行为人实际为请托人谋取不正当利益为前提，只要收受了财物并允诺为请托人谋取不正当利益，受贿罪即告既遂。行为人非法收受财物，并实施为他人谋取不正当利益触犯其他罪名的，是行为人在一总的犯罪目的下基于数个罪过实施的数个行为，在形式和实质上均已构成数罪。 理论上一般认为，对于牵连犯，应当从一重罪处断。但需要明确的是，这只是理论上的一种概括，而不能将此原则绝对化，事实上，《刑法》分则的不少条文便存在 对牵连犯实行并罚的规定，如《刑法》 第198条第2款（保险诈骗罪：有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚）。对牵连犯究竟是数罪并罚还是从一重罪处断，一方面需要注意《刑法》分则和司法解释是否有特别规定；另一方面，还需要考虑行为的社会危害性。由于牵连犯的手段行为和目的行为分别符合不同的犯罪构成，触犯了两个不同的罪名，因此，当牵连犯的目的行为与 手段行为的危害性存在明显的轻重关系时，从一重处断或许是可取的，但是，当二者的危害性都比较严重时，完全可以恢复牵连犯的本来面目，而实行数罪并罚，唯其如此，才可以做到罪刑相适应。 【司法解释直击命题】（一）《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年4月6日）第七条规定： 因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。 【07卷二】（一）甲系某国有公司经理。生意人乙见甲掌管巨额资金，就以小恩小惠拉拢甲。后乙以做生意需要 资金为由，劝诱甲出借公款，并与甲共同策划了挪用的方式，还送给甲好处费 5 万元。甲未经公司董事会 决定就将 100 万元资金借给乙。乙得到巨款以后，告知银行职员丙该款的真实来源，丙为乙提供资金账户 ， 乙随时提款用于贩卖毒品。在甲的催促下，一年后，乙归还 30 万元，后来就拒绝和甲见面。甲见追回剩余 70 万元无望，就携带乙归还的 30 万元潜逃。甲半年内将 30 万元挥霍一空，走投无路后向司法机关投 案，并交代了借公款给乙、接受乙贿赂和携款潜逃的事实，并提供线索协助司法机关将乙捉拿归案。乙归 案后主动交待了行贿和司法机关尚未掌握的贩卖毒品的犯罪事实。请回答 94-97 题。 94．关于甲的犯罪行为，下列说法正确的是： A．甲将公款挪用给乙使用的行为属于挪用公款进行营利活动 B．甲不知道乙将公款用于犯罪活动，所以甲乙不构成挪用公款罪的共犯 C．甲携带 30 万元公款潜逃的行为构成贪污罪 D．对甲的行为应以挪用公款罪、受贿罪、贪污罪实行并罚 答案：D 解析：刑法第三百八十四条规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进 行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。可见挪用公款罪有三种现形式。本案属于第二种情况，选项 A 是正确的。甲虽然不知道乙挪用公款进行犯罪活动，不符合“挪用公款归个人使用，进行非法活动”的构成要件，但是，甲的行为符合“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的”构成要件，也构成挪用公款罪。乙构成挪用公款的教唆犯，两者在挪用公款“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的”范围内具有重合部分，构成共同犯罪。选项 B 认为甲和乙不构成共同犯罪，不正确。 根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人“携 带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。因此，选项 C 正确。 《最高人民法 院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条（贪污罪）的规定定罪处罚。换言之，此时挪用公款行为已经转化为贪 污行为。从上述法条看，甲对 30 万负贪污的刑事责任，对 70 万负挪用公款罪的刑事责任，答案 D 是正确的。 【司法解释直击命题】（二）《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（2002年7月8日）：第十六条第二款：海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。 【真题回放】[07年卷二] 65．关于受贿罪的判断，下列哪些选项是错误的？ A．公安局副局长甲收受犯罪嫌疑人家属 10 万元现金，允诺释放犯罪嫌疑人，因为局长不同意未成。 由于甲并没有为他人谋取利益，所以不构成受贿罪 B．国家机关工作人员乙在退休前利用职务便利为钱某谋取了不正当利益，退休后收受了钱某 10 万元 。 尽管乙与钱某事前并无约定，仍应以受贿罪论处 C．基层法院法官丙受被告人孙某家属之托，请中级法院承办法官李某对孙某减轻处罚，并无减轻情 节的孙某因此被减轻处罚。事后，丙收受孙某家属 10 万元现金。丙不具有制约李某的职权与地位，不成 立受贿罪 D．海关工作人员丁收受 10 万元贿赂后徇私舞弊，放纵走私，触犯受贿罪和放纵走私罪。由于具有牵 连关系，应从一重罪论处 答案：ABCD 解析：根据上述司法解释，D项应该按数罪并罚论处。          受贿罪牵连犯按数罪并罚的例外： 《刑法》第399条【徇私枉法罪；枉法裁判罪】第四款：司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的（在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的；在执行判决、裁定活动中，严重不负责任和滥用职权……），同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 该条规定是受贿罪牵连犯按数罪并罚处罚的例外，399条第2、3款规定的渎职属于为他人谋取利益的行为，并与受贿行为构成牵连犯，而法律特别规定为从一重处罚，因而在徇私枉法罪和枉法裁判罪与受贿罪并存的时候，适用法律特别规定，从一重处罚。而如果有其他渎职行为或其他违法行为并且受贿的，应该按照数罪并罚论处。 【真题回放】[07年卷二]65．关于受贿罪的判断，下列哪些选项是错误的？ A．公安局副局长甲收受犯罪嫌疑人家属 10 万元现金，允诺释放犯罪嫌疑人，因为局长不同意未成。 由于甲并没有为他人谋取利益，所以不构成受贿罪。 B．国家机关工作人员乙在退休前利用职务便利为钱某谋取了不正当利益，退休后收受了钱某 10 万元 。 尽管乙与钱某事前并无约定，仍应以受贿罪论处 C．基层法院法官丙受被告人孙某家属之托，请中级法院承办法官李某对孙某减轻处罚，并无减轻情 节的孙某因此被减轻处罚。事后，丙收受孙某家属 10 万元现金。丙不具有制约李某的职权与地位，不成立受贿罪 D．海关工作人员丁收受 10 万元贿赂后徇私舞弊，放纵走私，触犯受贿罪和放纵走私罪。由于具有牵连关系，应从一重罪论处 答案:ABCD 解析:C 项．根据刑法第 388 条的规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国 家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论 处。这在刑法理论上称为斡旋受贿。斡旋受贿是受贿罪的一种情形。本项中，丙属于斡旋受贿，构成受贿罪。C 项错误。 [03年卷二]36.下列哪些犯罪行为，应按数罪并罚的原则处理？ A.拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女 B.司法工作人员枉法裁判又构成受贿罪 C.参加黑社会性质组织又杀人 D.组织他人偷越国边境又强奸被组织人 答案：CD 解析：根据刑法第二百四十条的规定："拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：…（三）奸淫被拐卖的妇女的；"可知拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女的按照拐卖妇女罪的升格刑处罚，而不实行数罪并罚。根据刑法第三百九十九条的规定："司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处…。司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。"可知司法工作人员枉法裁判又构成受贿罪的，从一重处罚，也不实行数罪并罚。这是刑法理论中的牵连犯问题。根据刑法第二百九十四条第二款的规定："犯前两款罪（指组织、领导黑社会性质组织罪和参加黑社会性质组织罪）又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。"可知对参加黑社会性质组织又杀人的，应实行数罪并罚。根据刑法第三百一十八条第二款的规定："犯前款罪（指组织他人偷越国边境罪），对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。"可知对组织他人偷越国边境又强奸被组织人的，应实行数罪并罚。 PAGE - 1 -