合宪性解释的两个面向_答蔡琳博士

2009年第 10期 No. 10, 2009 浙 　江 　社 　会 　科 　学 ZHEJ IANG　SOC IAL　SC IENCES 2009年 10月 O ct. , 2009 合宪性解释的两个面向 3 ———答蔡琳博士 □　张　翔 　　内容提要 　合宪性解释存在两个层面 :在违宪审查中的合宪性解释和在普通司法中的合 宪性解释。前者是指在违宪审查中 ,对法律做合宪的解释。而后者则指在普通司法活动中 ,法 官按照宪法的精神去解释法律 ,使得法律之含义与宪法相一致。考虑到中国没有有效运行的 违宪审查制度 ,笔者在此前的中将合宪性解释严格限定于后者。由于概念使用上的不同 , 导致了蔡琳博士的质疑。对合宪性解释的两个面向的辨析 ,有助于此问的深入研讨。 关键词 　法律的合宪性解释 　违宪审查 作者张翔 ,中国人民大学法学院副教授。 (北京 　100872) 　　笔者发表于《中国法学 》2008年第三期的《两 种宪法案件 :从合宪性解释看宪法对司法的可能 影响 》①一文 (以下称《两种宪法案件 》) ,试图探 讨在中国现实的法秩序下宪法对司法产生影响的 可能路径。文章发表后 ,引起了学界的一定关注 , 时有学人与我商讨争论。而蔡琳博士更是撰专文 　　3 　笔者关于合宪性解释的研究得到了国家法治与法学理论研究项目“宪法中基本权利条款的司法适用 ”的支持 , 项目编号 07SFB3009。 　　µ{ See Abaron Barak, The Judge in A Democracy, Prin2 ceton University Press, 2006.µ|也正因为此 ,也存在这样一种批评性意见 :合宪性 解释为避免宣告法律违宪 ,通常需转换文本的原意 ,其用 意是尊重代表国民意志的国会 ,实则是扭曲立法者的原 意。但是亦有相对观点认为 :合宪性解释可以保全法律 , 维护法秩序的安定。参见吴庚 :《宪法的解释与适用 》,三 民书局 2004年版 ,第 591～592页。µ}台湾司法院大法官会议释字第 585号 ,许宗力大法 官部分不同意见书。νξ如王泽鉴在北航法学院“中国法学大讲坛 ”名为 《基本权利和人格权 》的讲座中分析荷花女案时曾言 :“既 适用宪法上的人格尊严 ,即使有政治上需要保护的理由 , 这样还不够。为什么呢 ? 这个太政治 ,或者说宪法的基础 太宽广。⋯⋯这个判决类推适用了版权法的规定 ,这样 , 一方面我们的基础建立在人格尊严或者政治上要去保护 这些人的价值的必要之上 ;但是更重要的 ,基础也建立在 实体法之上。一个法律的类推适用 ,代表法律继续不断的 发展 ,在实体法上的类推适用 ,表示对法律的尊重、对法治 的尊重 ,也是法官造法应该有的限界。”王泽鉴 :《基本权 利和人格权 》,北航法学网 ,访问时间 : 2008 - 12 - 16。ν∼具体关于宪法基本权利“对第三者效力理论 ”的德 国理论争论及裁判研究请参见陈新民 :《宪法基本权利及 对第三者效力之理论 》,载陈新民 :《法治国公法学原理与 实践 》(上 ) ,中国政法大学出版 2007年版 ,第 32～74页。ου王泽鉴 :《基本权利和人格权 》,北航法学网 ,访问 时间 : 2008 - 12 - 16。 责任编辑 　陈亚飞 06 　浙江社会科学 2009年第 10期 　 《合宪性解释及其解释规则 ———兼与张翔博士商 榷 》(以下称《质疑 》)对我的观点与论证提出了质 疑。在感谢蔡博士的关注之外 ,我也深以为 ,严肃 的质疑与驳难实为学问进步必不可少 ,因而也尝 试就蔡博士的质疑作出如下之答辩 : 一 质疑的产生首先是基于概念使用上的不一 致。鉴于合宪性解释以及相关概念在内涵和用法 上的混乱局面 ,我在《两种宪法案件 》一文中首先 对合宪性解释的概念进行了界定。但我的界定并 非想获致一个通行的术语 ,而只是想说明 :我是在 何种意义上使用这一概念。在我看来 ,这样做的 好处在于 :即使我们在使用同一个概念时各自的 “所指 ”并不相同 ,我们也互相心中有数 ,讨论和 理解也才成为可能。我在介绍了合宪性解释的涵 义的三个层次 (单纯的解释规则、冲突规则和保 全规则 )后 ,进一步说明“本文要探讨的并非违宪 审查层面 ,而是前两个层面 ,也就是在普通法律案 件的审判中 ,法官通过解释法律而将宪法的精神 纳入普通法律的体系 ”。我之所以将“保全 规则 ”排除 ,是因为我认为保全规则主要是违宪 审查层面的 ,而由法院进行违宪审查在我国的宪 法架构下并无讨论的余地 ,故而我仅仅讨论普通 司法中的合宪性解释的问题。换言之 ,我所使用 的合宪性解释的概念 ,并不包含违宪审查中将法 律认定为合宪那个意义上的合宪性解释。② 而蔡琳博士所使用的合宪性解释概念 ,却显 然是包含违宪审查内容的。蔡博士借用了苏永钦 先生对单纯的解释规则、冲突规则和保全规则的 进一步概括 ,将单纯解释规则改为“解析规则 ”, 而将冲突规则和保全规则合并为“冲突规则 ”。③ 也就是用二分法取代了三分法。但是 ,这种二分 当然是包含违宪审查中的合宪性解释的 ,而不仅 仅是普通司法中的合宪性解释。苏永钦先生做此 种概括并以之为分析基础并无问题 ,因为苏永钦 先生之讨论语境是一个有违宪审查制度的法治体 系。但将此二分法借用到中国大陆来就有问题 , 因为我们现在并没有有效运行的违宪审查 ,我们 是无法在现有体制下讨论违宪审查中的合宪性解 释的。 也就是说 ,我所讲的合宪性解释和蔡博士所 讲的合宪性解释并不相同。我所讨论的 ,是违宪 审查之外的司法活动中对法律的合宪性解释 ,而 蔡博士的合宪性解释则包括了违宪审查中的合宪 性解释。蔡博士和我在概念所指上的不同 ,可以 从蔡博士和我的两个不同表述中看出 :蔡博士说 “事实上 ,不仅在德国还是在其他地区 ,合宪性解 释均可运用于宪法法院和普通法院 ”, ④而我说 “本文要探讨的并非违宪审查层面 ,而是前两个 层面 ,也就是在普通法律案件的审判中 ,法官通过 解释法律而将宪法的精神纳入普通法律的规范体 系 ”。⑤ 二 此外 ,蔡博士援引了王锴博士在“北航法学沙 龙”上对我的回应 ,认为应该将我所讲的合宪性解 释改为“基于宪法的解释”。这里 ,我想对这两个概 念做一个辨析 ,应该能更好地说明我们在概念使用 上的差异。王锴博士和蔡琳博士所依据的资料应 该是《德国联邦宪法法院 :地位、程序与裁判》,为了 说明问题 ,我必须大段引用该书的原文 : 　　“与‘合宪解释 ’有所不同的是所谓的 ‘基于宪法的解释 ’。 与合宪解释不同 ,这里指的不是以 宪法为审查对规范或其可能的解释 进行审查或在一定情况下决定规范不予 适用。这里指的是 ,在对能被做出解释 的、拥有被解释空间的规范 ———如对民 法典第 826条 ———进行解释和适用的时 候 ,要注意宪法中的基础性决定 ,如‘要 注意基本法第 5条第 1款第 2句对于所 适用的劳动法规定及其基本原则的影 响 ’”。⑥ 细心的读者可以发现 ,按照这本著作的标准 , 我所说的“法律的合宪性解释 ”( verfassungskon2 forme Auslegung von Gesetz)确乎是指“基于宪法 的解释 ”( verfassungsoriente Auslegung)。⑦ (王锴博 士基于此认为我应该将我所说的“合宪性解释 ” 改为“基于宪法的解释 ”,应该说是成立的。)但 是 ,这段文字实际上正好印证了我的做法 :将违宪 审查中的合宪性解释与普通司法中的合宪性解释 区分。在该书之前的部分 ,作者所使用的“法律 的合宪性解释 ”就是指宪法法院在违宪审查中的 16 张　翔 :合宪性解释的两个面向———答蔡琳博士 对法律的合宪性解释。⑧但他们却进一步认为 ,在 吕特判决之后 ,当普通法官有义务从宪法中获得 “准则与推动 ”之后 ,法官基于宪法精神所做的合 宪性解释 (例如作者在该书 455页所举的联邦行 政法院的例子 )应与宪法法院在违宪审查中合宪 性解释区分。认为“广义上的合宪性解释 ”的提 法并不可取。 在此恰好能看出 ,蔡博士所采用的正是此种 “广义上的合宪解释 ”(包含违宪审查和普通司法 两个层面上的合宪性解释 ) ,而我所使用的合宪 性解释的概念是排除违宪审查层次之后的“基于 宪法的解释 ”。由于“基于宪法的解释 ”并非已经 被广泛接受的概念 (德国联邦宪法法院也没有使 用过这一概念 ,尽管他们已经阐述过类似的意 思⑨ ) ,故而我在《两种宪法案件 》一文中仍然在进 行了内涵界定后继续使用“法律的合宪性解释 ” 这一术语。 有意思的是 ,我发现 ,在我所限定的合宪性解 释的领域 ,蔡博士的主张与我是基本一致的。蔡 博士说 :“从法理上看来 ,法官适用法律首先要对 法律作合宪性判断 ,进行法律适用中的解释 ,这是 宪法和法律的概念与语言空缺结构、冲突与漏洞 等现象所导致的 ,其目的并非为确立对宪法的最 终解释 ,而仅为法律适用之 ,并不影响全国人 大常委会的排他性宪法解释权。”⑩所以 ,蔡博士 所质疑批评的 ,其实正是违宪审查意义上的合宪 性解释 ,而这正是我排除在讨论范围以外的问题。 三 正是基于这种概念使用上的不一致 ,蔡博士 之后的一些质疑实际上也并非针对我的主张。比 如 ,蔡博士继续援引《德国联邦宪法法院 :地位、 程序与裁判 》一书 ,对合宪性解释进行质疑 ,引用 如下 :“如果仅仅宣布违宪的话 ,尚可留给立法者 以法律形成的自由 ,但若作合宪性解释 ,无异于代 行了立法职能。因此有的观点认为‘如果基于宪 法上的理由 ,立法者享有选择或者完全放弃规范 或者制定另一规范的自由的话 ,其不应做出合宪 解释 ;除非能够确切地确定 ,立法者自己也会在知 晓宪法状况的情况下 ,选择并且期望选择合宪解 释中的那几种可能性 ’。”λϖ 实际上 ,这一质疑针对 的是宪法法院在违宪审查中的合宪性解释 ,是认 为如果宪法法院在违宪审查中对法律做了合宪性 解释 ,就可能会“取代立法者 ”,这是有违权力分 工原则的。但宪法法院在违宪审查中的合宪性解 释恰恰是我在《两种宪法案件 》一文中 ,明确排除 在讨论范围之外的问题。这项质疑并不能直接针 对我所探讨的普通司法中的法律的合宪性解释。 又如 ,在蔡博士论文的“普通法院合宪性解释 的缺陷”部分 ,蔡博士质疑普通法官做合宪性解释 的能力 ,认为“普通职业法官缺乏法律背后公共政 策的了解及形成共识的说服力”、“普通法官的个案 推论模式并非体系性思维 ”。这两项质疑即使成 立 ,其所针对的也是普通法官进行违宪审查的能 力。或者说 ,是对“分散式的违宪审查”的质疑。在 这一部分 ,蔡博士直接使用了苏永钦教授关于“集 中式违宪审查”和“分散式违宪审查”的评析 ,来作 为对法律的合宪性解释的质疑。实际上 ,这与我所 讲的法律的合宪性审查是无关的。究其原因 ,也在 于蔡博士对于合宪性解释进行的是一个“广泛 ”的 界定 ,与我的界定并不相同。 四 在蔡博士的《质疑 》一文的“合宪性解释的解 释规则 ”部分 ,蔡博士指出“张文尽管明确规定了 合宪性解释的解释规则 ,但其具体的解释方法尚 失之粗疏 ”。对于这一点批评 ,我是接受的。而 蔡博士主张在具体方法上对合宪性解释做更为明 确的限定 ,也是我非常同意的。 合宪性解释究竟与古典的解释方法以及法外 续造是何种关系 ,这确实是合宪性解释理论中最 为困难的问题。如何将合宪性解释与既有的法律 解释方法相整合 ,并形成逻辑谨严并可资遵循的 明确解释规则 ,是当代宪法秩序下的法学方法论 探讨所面对的最有理论魅力的问题。但窃以为 , 对此问题 ,学者所能为的 ,只是提供思考框架。待 司法实践中有一定的解释例后 ,再予以整理分析。 如此反复商讨砥砺 ,或可渐渐形成如蔡博士所言 之明确解释规则。试看此项工作 ,即使在合宪性 解释理论最发达而实践亦随之的德国 ,也还远未 臻于完善精严之境界。在我国 ,法律的合宪性解 释不过是近几年始有极少数之几人稍作呼吁 ,距 离付诸实践并臻成熟 ,实在还有万水千山之遥。 我对于此问题的思考相当初步 ,现在也尚未能超 26 　浙江社会科学 2009年第 10期 　 越《两种宪法案件 》一文中的主张以及蔡博士之 批评 ,故对此亦不做更多的答辩。 五 前文是我对蔡琳博士对我之批评的答辩。但 近期 ,中国宪法学界对于法律的合宪性解释的质 疑并不限于此。笔者想借此机会 ,对相关的质疑 作一简单的评析 ,以期有助于研究的深入。 毫无疑问 ,中国的宪法学人普遍期待违宪审 查制度的适当构建与良好运行 ,基于此 ,学者们对 在普通司法中对法律做合宪性解释这一进路评价 不高。郑磊博士将违宪审查层面的限定合宪解释 与普通法院的合宪性法律解释并称为合宪性解 释 ,但他仍然强调前者 ,也就是违宪审查才是我们 当下所应着重用力之方向。他认为 :“跳过合宪 性限定解释而寄希望于合宪性法律解释能匡扶宪 政大厦 ,只能是用心良苦地制造了又一个宪法话 题而已。因为孱弱的合宪性限定解释必然导致暗 淡的合宪性法律解释 ,合宪性限定解释是合宪性 法律解释的终极判断者 ,或者说合宪性限定解释 是合宪性解释的靠山。”在他看来 ,当下主张普通 司法中的法律的合宪性解释只是“在宪法审查处 于搁置的闷局中达到释宪机制聊胜于无的无奈尝 试 ”。λω谢立斌博士在《德国法律的宪法化及其对 我国的启示 》一文中 ,尽管援引斯门德的学说以 及“吕特判决 ”资料 ,说明宪法对于部门法产生影 响实有必要 ,并且也有充分之理论根基 ,但是却质 疑其在中国语境下的可行性。他指出 ,在德国 ,合 宪解释实际上涉及普通法官和宪法法官之间的关 系。这意味着宪法法官能够以普通法官对法律的 解释不符合宪法为由 ,否定普通法官的裁判。而 在中国 ,违宪审查机制的缺乏使得普通法官缺乏 对法律做合宪性解释之动力。在司法性的违宪审 查希望渺茫的情况下 ,主张法律的合宪性解释是 一厢情愿。λξ 应该说 ,这样的质疑是完全成立的 ,法律的合 宪性解释的主张者如果对此实践上之困难缺乏体 认 ,其理论就是缺乏深度的。在笔者看来 ,司法层 面的违宪审查的绝不可能 ,正是我们讨论问题的前 提。笔者所关注的 ,恰恰是司法实践中确实已经出 现了的援引宪法作为法律解释的论证理由的案例。 尽管这些案件并非出于法官合宪性解释的自觉 ,但 其中确实蕴涵着以宪法去整合法秩序的理论意义。 同时 ,部门法学者在宪法意识上的自觉也要求宪法 学作出必要的回应。也就是说 ,中国法治发展的理 论与实践 ,实际上有催生宪法解释学的可能性 ,而 其突破点可以是法律的合宪性解释。法律合宪性 解释的主张者并不反对建立良好运行的违宪审查 制度的努力 ,也并非没有看到法律合宪性解释的局 限性。但在现实的情况下 ,我们可做的并不多。所 以 ,郑磊博士将之称为聊胜于无的学术思维 ,我是 深以为然的。这让我想起了王小波的一句话 :“被 装进笼子的疯狗 ,只有啃铁条消磨时光。”并且 ,在 “齐玉苓案”的司法解释被废止后 ,这种聊胜于无的 可能性也几乎没有了。 注释 : ①②⑤张翔 :《两种宪法案件 :从合宪性解释看宪法 对司法的可能影响 》,《中国法学 》2008年第 3期 ,第 110 ～116、112、112页。 ③苏永钦 :《合宪性控制的理论与实际 》,月旦出版社 1994年版 ,第 84页。 ④⑩蔡琳 :《合宪性解释及其解释规则 ———兼与张翔 博士商榷 》,“一、合宪性解释的性质 ”。 ⑥⑦⑨〔德 〕克劳斯 ·施莱希 ,斯特凡 ·科里奥特 : 《德国联邦宪法法院 :地位、程序与裁判 》,刘飞译 ,法律出 版社 2007年版 ,第 454、454、455页。感谢刘飞教授提供 该书的德文原版。 ⑧合宪性解释 ( verfassungskonforme Auslegung) , 基于 宪法的解释 ( verfassungsoriente Auslegung)和符合宪法的 解释 ( verfassungsm¾ºige Auslegung)应该说于德文上也差 别甚微。在 Verfassung之后构成复合词的三个词分别是 : “konform”:形容词 ,意思是“一致的 ,符合的 ”;“orienier2 en”:动词 ,意思是“按照、遵循、导向 ”;“⋯m¾ºig”:形容词 后缀 ,意思是“按照 ⋯⋯”。这样的概念只有在经过了宪 法法院或者其他权威的界定并长期使用后 ,才可能有确 切的区分。λϖ蔡琳 :《合宪性解释及其解释规则 ———兼与张翔博 士商榷 》,“二、普通法院合宪性解释的缺陷 ”。λω参见郑磊 :《论合宪性限定解释 》,第五届“中国宪 法学基本范畴与方法学术研讨会 ”(中国人民大学宪政与 行政法治研究中心、浙江大学亚洲法律研究中心主办 , 2009. 5. 30福建平潭 )提交论文 ,未刊稿 ,第 125页。λξ参见谢立斌 :《德国法律的宪法化及其对我国的启 示》,第五届“中国宪法学基本范畴与方法学术研讨会”(中国 人民大学宪政与行政法治研究中心、浙江大学亚洲法律研究 中心主办 , 2009. 5. 30福建平潭 )提交论文 ,未刊稿 ,第 93页。 责任编辑 　陈亚飞 36 ABSTRACTS alyzes its main design types, discusses its future development trends, and thinks about its value and signifi2 cance to the social science studies in mainland China. Keywords:M ixed Methods Research, Quantitative Method, Qualitative Method, The Third Methodologi2 calMovement On the Two Trad ition s of M erchan ts of Zhejiang ( 38) Zheng J i, L u D unji (Academy of Social Sciences of Zhejiang. Hangzhou 310025) Abstract: W e hold that the merchants of Zhejiang in the modern times and in the contemporary era are two different types. The former is based on the cap italist commercialism culture, which is inseparable with the financial business and comp rador, relying on the cap ital operation and broker system s. In contrast, the p rivate enterp rises of Zhejiang in the contemporary era originate from another civil commercial culture. They have ob2 vious characteristics of fam ily concern and rely on the hawkers and craftsmanship to develop the business into the whole country, even to the world. But in the cultural sp irit of the merchants of Zhejiang in the modern times, the tradition of the hawkers and craftsmen p lays an essential role. A t the meantime, the development of the merchants of Zhejiang in the contemporary era is closer to the tradition of big business. It is these two kinds of traditions and types that interact to form the development history and currently existing state of the merchant of Zhejiang. Keywords: The Merchants of Zhejiang, Cap italist Commercialism Culture, Civil Commercial Culture, Interaction D octr ine of Presum ption of Con stitutiona lity Rev isited ( 45) L iu J ian long (China Youth University for Political Sciences Law Faculty, Beijing 100089) Abstract: Presump tion of constitutionality doctrine has long been m isunderstood and m isused by the ma2 inland scholars and regard as the same to doctrine of harmonized interp retation. The article makes it clear that there are essential differences between the two doctrines. Moreover, Presump tion of constitutionality doctrine is not a legal p resump tion. For the very purpose above, the article also focuses on the grounds and necessity for the doctrine. Keywords: Presump tion of Constitutionality Doctrine, Judicial Self - Restrain, Burden of Proof In terpreta tion Laws Accord ing Con stitution and Its In terpreta tive Rules ———D iscussion w ith D r. Zhang X iang ( 52) Cai L in (Law School, Nanjing University, Nanjing 210093) Abstract: Interp retation laws according Constitution by common judge is an important dispersive constitu2 tionality control mode to p rotect the unity of legal system, p romote the p rotection of basic rights, and respect the legislative power, which includes analytical rules and conflict rules. It should be defined interp retative rules in detail for the characteristic of p rofessional judges. The legal interp retation according Constitution could be app lied by systematic - intentional interp retation, analogy, and NPC comm ittee’s centralized constitutional2 ity control mode to realize the function of Constitution in a country under the rule of law. Keywords: Interp retation Laws According Constitution, Analytical Rules, Conflict Rules, Systematic - Intentional Interp retation, Further Development of Law The Two D im en sion s of the L ega l In terpreta tion Conform ing to Con stitution ( 60) Zhang X iang (Law School, Renm in University of China, Beijing ) Abstract: The interp retation conform ing to constitution can exist in the field of constitutional review and the field of legal interp retation. Considering the absence of constitutional review in china, I defined the inter2 p retation conform ing to constitution only in the lattermeaning. The difference of the usage of the concep tion in2 duced DR. Cai’s criticism. To distinguish the two dimensions of this concep tion is essential to the research of Legal interp retation conform ing to constitution. Keywords: Legal Interp retation Conform ing to Constitution, Constitutional Review, Constitutional L im it2 ed Interp retation 621