商法总论课件

nullnull商法总论学习资料指引学习资料指引王保树主编：《商事法论集》（1－9卷）、法律出版社1997年－2005年。 范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版。 覃有土主编：《商法学》，中国政法大学出版社2002年版。 周林彬、任先行著：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版 。 王保树主编：《中国商事法》，人民法院出版社1996年版。 范健著：《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社2004年版。 法苑精萃编辑委员会：《中国商法学精粹》（2002、2003年卷），机械工业出版社。 张国健著：《商事法论》，台湾地区三民书局1995年版。 梁宇贤等：《商事法精论》，台湾今日书局有限公司1998年版。 赵万一著：《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版。 张家镇著：《中国商事习惯与商事立法理由书》，中国政法大学出版社2003年版。null第一章导论null一、商法的定义与特征1.商法是调整商事主体和商事行为法律的总称，可分为形式意义的商法和实质意义的商法两类。2.商法具有兼容性(公、私交融，组织法与行为法交融、任意法与强制法交融)、营利性、技术性、进步性、国际性等特征。null二、商法的源起与发展(略)四、商法的基本原则(重点)null1) 交易简便性2) 短期时效主义3) 定型化交易规则1. 保障交易便捷null 公平主义 2) 强制主义 3) 外观主义 4) 严格责任主义2. 维护交易安全3. 商事主体的法定与维持原则商事主体法定 2) 商事主体维持null第二章商法的地位null一、商法是否独立于民法 1.大多数民法学者认为商法不具有独立性，属于民法，因为：（1）民事商事同是私法的调整对象，因此，应实行“私法一体化”的立法体制；（2）在现代社会中，民事商事相互渗透、相互牵制，实难区分，民商合一能够避免立法的重复；（3）商人已不是一个独立的阶层，没有单独制定商法保护的必要；（4）民商合一后，可以减少法律适用上的困惑。（私法一元化观点，即以民法取代商法）null2. 有学者从商法的私法公法化、组织法与行为法相结合、技术性、强制性规范与任意性规范相结合、国际性的特点出发，认为商法具有独立性，应单独制定商法典（雷兴虎）。null3.有学者认为，我国应实行私法二元结构的商法实质独立主义的民商分立。因为： （1） “私法一元化” 不仅会在客观上制约商法学理论的形成和发展，严重制约商人精神的培育和商人素质的提升，而且还有碍商事制度的供给(冯果、卞翔平)。 （2）渊源于贸易本位的交易效率价值、交易安全价值和交易公平价值等，是商法特有的价值观和价值基础(胡鸿高)。（3）作为商法调整对象的“商”，其本质是资本谋求价值增殖的活动，资本的运动使商具有了营利性和经营性特征，从而构成了商法有别于民法的调整对象(殷志刚)。 （4）商事交易具有区别于民事交易的巨大差异，表现在交易主体从自然人到公司，交易客体从特定物到种类物，交易目的从对标的物的实际利用到转卖营利，交易过程从“为买而卖”到“为卖而买”，交易对价从等价到不等价，交易链由短到长，交易特点从随机性到营业性，交易条件从任意到定型。商事交易所表现出来的与民事交易不同的特点，蕴涵着商法与民法截然不同的理念，并要求用商法规范予以特殊保护(王有志、石少侠)。 （5）商法与民法的区别不仅表现在原理和总则上，在单行的商事法律中则尤为明显。如票据法和海商法。票据法中票据行为的要式性、文义性、无因性、独立性、连带性等特征和海商法中国际性及制度构成和司法实践都与民法完全不同。 null实质商法主义主张者虽不强求制定独立的商法典，但并不等于安于现状，无所作为。他们主张我国应制定《商法通则》，主要理由有： 其一，我国采用单行商事法律的立法模式，虽然有灵活、务实、简便等优点，但由于缺乏总则的统率，难收纲举目张之效，使单行商事法律变成了孤立。单一的法律，不能形成商法内在应有的体系，这显然不利于对我国市场经济关系的统一规制，亦无助于对单行商事法律原则、制度、规则的统一理解，更不利于对单行商事法律的贯彻实施。 其二，意图通过制定民法典来解决商法欠缺总则的问题，只是部分学者的一厢情愿，事实上起草中的民法典不仅不可能囊括商法分则的内容，也不可能包容商法总则的全部内容。囿于自身性质的局限，民法的内容不可能无限膨胀，更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面。如果不顾及民法自身的属性，让民法典涵盖了商法总则的全部内容，那就势必造成民法的异化，使民法典变得不伦不类。据此，解决单行商事法律缺少总则统率的问题不能寄希望于民法，必须靠商法自身的健全与完善。 其三，在实行实质商法主义的民商分立体制下制定《商法通则》，既可矫正追求形式商法主义的偏颇，又可实现商法体系的完善，同时又不根本性地改变我国采用单行商事法律的立法模式。 其四，就我国商事立法的现状分析，由于长期以来国内市场与国外市场的分别管理，加之国内市场的多头管理，导致政出多门，立法多头，与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。商务部的成立，一方面标志着我国政府顺应时代潮流、统一国内市场与国外市场的决心，另一方面，也预示着我国的商事活动将进一步与世界接轨。这就要求首先必须统一法制，因为只有统一法制才可能统一市场。null二、商法是否独立于经济法 1.一般认为商法和经济法是两个不同的法律部门。 商法按传统观念属于私法,所以它与民法有着血肉联系。但现代商法又具有公法性,所以它与经济法也有着千丝万缕的联系。尤其像商事贸易管制制度、商事主体登记制度、商业会计制度等,既可属商事法律制度,又可属经济法律制度。 商法和经济法的调整对象也有区别。商法是调整营利性主体在商事经营过程中所发生的商事关系。这种商事关系的重要特点是它的主体的商人性、目的的营利性、方式的营业性、组织的企业性。所谓商人性,即商事关系的主体主要是各种商人,凡无商人参加的活动,不构成商事关系。商法随着商事关系的发展不断变迁、革新，商法与经济法有着不同的理念，商法中被公法化的部分不能够划归经济法，商事主体和商行为是商法的基本范畴和商事法律体系的核心内容。 经济法与商法是不同的两种法律模式。经济法是政府对经济干预主义模式的产物,商法是政府对经济奉行不干预主义模式的产物。经济法是组织经济、发展经济的法律,它超越传统的公法与私法之分,在对宏观经济关系进行调控的同时,对微观经济关系进行间接的监督管理。这种对经济的组织、调控、监督、管理、保障,不论对国有、私有或混合经济都一概适用,它以政治经济学所及的范围为基础,它的重大主题是国家对经济施加影响使市场经济具有充分的活力。并且使经济法律规范能直接影响经济制度、权利义务、经济效益。通过经济法规的制定,建立起共同的经济政策,共同的国内市场和某些部门的特殊规则,并最终导致某种程度的法律整体化。   null 2.一些经济法学者认为商法不具有独立性，认为在泛商化和经济民主化的社会条件下，传统的大陆法系商法日益与民法重合、回归民法，而在私法公法化趋势中，被公法化的私法主要是商法，公法化了的商法则变性成为经济法。同时在现代经济中，传统商法中的商主体和商行为都无独特性可言。 在商主体方面：（1）商主体不符合法律上对某类特殊主体专门立法的宗旨和规律；（2）社会阶级和阶层的划分，与法的调整是否采取主体之间没有必然联系。 在商行为方面 ：（1）以营利性作为标准商行为与民事法律行为有何区别，以及某行为是否适用商法、为何不适用民法；商行为和主体不能因其营利性而脱离民事，相反民事法律行为之意思表示及其真实、适法、自治的基本品性，恰是商的关系和交易所赋予它的。（2）现代的经营和交易已远非营利性所能涵盖，除了营利性外，至少还有两性——政策性、公益性。在市场经济条件下对“商行为”的法律调整，需要将公、私结合，通过诸如国有财产法，国有企业和公司法，有关公用事业法，中央银行法，政策性银行等政策性企业、组织法，政府采购法，反垄断法，金融、证券及市场监管法，反倾销法，反补贴法和保障措施法等结合。所以，对商行为作一般抽象是没有任何价值和意义的。 null 面对现代社会日益复杂的商事关系，面对古老而成熟的民法，面对市场经济发展对经济法的迫切要求，我们呼唤商法的理论和制度创新，但也面临难以名状的困惑：我们知道商法的过去，却说不清商法的现在，更看不透商法的未来。商法独立性面临的困惑主要表现在6个方面： 1、什么是商法？商法调整的对象到底是什么？商事关系与民事关系如何界定？ 2、到底什么是商事行为？它与民事行为如何区分？ 3、商法的立法基础究竟是商事主体还是商事行为？ 4、商法的体系如何构建？它的范围和内容如何确定？商法究竟由哪些部分组成？ 5、商法与民法、经济法的关系如何处理？商法究竟是民法的特别法，还是与民法、经济法并列的另一独立的法律部门？ 6、商法究竟是公法还是私法？为何说它是具有公法因素的私法？而不是具有私法因素的公法？三、关于商法地位的总结与思考null第三章商法的调整对象一、商法的调整对象——商事关系一、商法的调整对象——商事关系1. 商事关系与商事法律关系 商事关系包括：商事组织关系和商事交易关系。商事组织关系就是人们在为从事商品生产和交换而结成的经济实体而发生的社会关系。商事交易关系就是商事组织以及其他人在市场领域从事的各种以营利为目的经营活动而发生的社会关系。 商事法律关系是指由商法调整的具有商事权利、义务内容的社会关系。null2. 商事法律关系的特点：1) 必有一方为商事主体 2) 具体的权利、义务关系 3) 以营利为目的 4) 由国家强制力保证null二、商事主体的概念与特征1. 商事主体指依商事法规定，从事以营利为目的的活动并以其为经营职业，享有商事权利、承担商事义务和责任的个人和组织。null为商事法的规则 2) 具有商事能力 3) 实施以营利为目的的商业行为 4) 商事法律关系的缔结者特征：null三、商事主体的能力1. 商事主体的能力即商事能力，指商事主体在核定的经营范围内，依法独立地从事以营利为目的的营业性的行为，从而享有商事权利、承担商事义务的资格和能力。null 有从业人员 2) 一定营业财产 3) 商号 4) 场所要素 null四、商事行为的概念与特征 商事行为指商事主体从事的以营利为目的的营业行为特征：商事行为是以营利为目的而实施的行为 2) 经营行为 3) 持续性行为null第四章商业登记第一节 商事登记概述第一节 商事登记概述一、商事登记的概念与特征 概念： 是指当事人在设立、变更或终止商事主体资格，依照法律规定向主管机关提出申请，主管机关核准决定是否予以注册登记等一系列法律行为。 强制登记主义与任意登记主义 准则主义与特许主义 null商事登记的特征 1、目的在于商事主体资格的设立、变更或终止。 2、本质上属于公法性质的行为。 3、是一种要式法律行为。 4、商事登记须依法定程序进行。二、商事登记的意义与作用二、商事登记的意义与作用1、体现国家对商事主体和商事行为的干预。 2、创设商事主体资格（法人资格和营业资格） 3、公示作用，保护交易安全第二节 商事登记的范围和种类第二节 商事登记的范围和种类一、范围 二、种类 1、设立（开业）登记 2、变更登记 3、注销登记 4、名称预先核准登记null三、商事登记的效力 1、授予商事主体资格 2、公示效力，已登记的事项具有对抗善意第三人的效力，本应登记而未登记的事项不得对抗第三人。 四、商事登记的主管机关 1、地院（德国、日本） 2、行政机关（英国、美国、西班牙） 3、区分不同情况第三节 商事登记的程序第三节 商事登记的程序一、申请 二、审查 三、核准 四、公告案例分析案例分析 甲公司因连续2年未参加年检被吊销营业执照。但乙公司尚欠甲公司货款200多万元，甲公司股东A、B遂起诉乙公司，要求乙公司给付其所欠甲公司货款， 乙公司则辩称因甲公司已被吊销营业执照，须依照公司法规定应由其主管机关组织清算机构或者由甲公司来主张权利，A、B作为主体不适格，而甲公司是一个由A、B投资的私营公司，并无主管机关。那么甲公司该笔债权应由谁来主张？其债务又如何处理？甲公司作为一个法人是否还存在？ 案例分析案例分析 2000年3月20日，李军、王晓、赵洋三人签订合伙(协议约定经营期限为5年，利润分配比例为5：3：2)后，持有关证件向H县工商局申请登记成立合伙企业H县宗和食醋厂(以下简称食醋厂)。H县工商局经审查核准，于同年3月29日签发了营业执照，并在该执照上注明“执照有效期3年(2000年3月29日至2003年3月29日)”。食醋厂成立后的头两年经营状况还算红火，但到了第三年，该厂经营走向低谷。2003年4月3日，李军、王晓、赵洋三人共同商量决定，将同行业中某知名食醋厂特有的包装和装潢用于自家食醋厂生产的食醋包装上，以期扩大销售量，后被H县工商局查获。工商局经调查得知，其间共获取违法所得1万元，李军、王晓、赵洋分别得到5000元、3000元、2000元。H县工商局认为，既然营业执照上已注明了执照有效期限，一旦执照有效期届满，就意味着食醋厂已丧失经营资格，应自行歇业、终止。故李军、王晓、赵洋三人以已经终止了的食醋厂的名义仿冒他人知名商品特有的包装和装潢的行为，属三个自然人的共同行为，而非食醋厂的行为。H县工商局依据《反不正当竞争法》和《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中的有关规定，没收三人非法所得并分别处以1倍的罚款，并责令三人销毁尚未使用的侵权的包装和装潢。三人不服该处罚，向B市工商局申请行政复议，复议决定维持H县工商局的处罚决定。三人又继续向H县人民法院提起行政诉讼。法院经审理后，作出以下判决：撤销H县工商局的处罚决定，重新作出行政处罚。后H县工商局不服此判决，向B市中级人民法院提起上诉，中院驳回上诉，维持原判。 问题：法院的判决是否正确合理？案例分析案例分析 根据有关法律规定，在企业登记管理中，合法有效的企业营业执照的作用是证明企业具有合法的经营资格，即赋予企业合法经营权。但是，《合伙企业法》和《合伙企业登记管理办法》中均未规定企业登记机关可以限定合伙企业营业执照有效期限。所以H县工商局限定营业执照有效期限的做法是否合法有效还值得思考。不过从本案具体情况来看，即便认为H县工商局限定营业执照有效期的做法是合法有效的，也不是就意味着在营业执照有效期限的最后一天即2003年3月29日，食醋厂就丧失了法律主体资格。根据《合伙企业法》的规定，合伙企业从营业执照签发之日成立，到企业登记机关办理注销登记之日终止。并且，合伙企业终止，应当在清算人进行清算的基础上，再向登记机关办理注销登记。在未办注销登记的情况下，是不能认定其已经终止的。本案中，虽然食醋厂营业执照有效期已于2003年3月29日届满，却并未向工商局申请办理注销登记，这就意味着食醋厂的法律主体身份仍然存续，只不过丧失了经营资格。 综上所述，H县工商局当以食醋厂为违法当事人，对其给予没收违法所得1万元、罚款1万元的处罚，并责令其销毁尚未使用的侵权的包装和装潢。null第五章商业名称第一节 商业名称的意义第一节 商业名称的意义一、商业名称的概念 商业名称，也称商号，是商事主体在营业活动中用以表彰自己人格的名称。 1、商业名称是商事主体人格化、特定化的标志。 2、商业名称能够维系和表彰商事主体的商业信誉，具有经济价值。 二、商业名称与商标 1、构成要素不同 2、表彰对象不同 3、调整的法律依据不同 三、商业名称的法律适用第二节 商业名称的选定第二节 商业名称的选定一、各国商业名称的立法例 1、商业名称真实主义 2、商业名称自由主义 二、我国有关商业名称的法律规定 『案例』某区新大陆美容城经区工商行政管理部门登记，经过长时间的经营和广告投入具有了一定名气，某市新大陆美容院则经市工商行政管理部门登记并座落在某区新大陆美容城的对面，消费者误认为前者是后者的分店，严重影响了某区新大陆美容城的经营，某区新大陆美容城于是向人民法院提起侵犯企业名称权的诉讼，要求某市新大陆美容院停止适用“新大陆”的名称。 『问题』法院应如何判决？null 在本案的审理过程中，由于二者均经过不同的工商登记行政管理部门依法登记，均分别享有企业名称权，从侵犯企业名称权来说，后者是也是经过登记，且没有违反法律禁止性规定，而且与前者的名称是不同的，因其所处行政区域不同，在某种程度上说，后者的营业范围还大于前者，因此一审法院没有从侵害名称权的角度支持原告请求。原告不服上诉后，二审法院从反不正当竞争的角度出发；认定被告构成不正当竞争，但严格地从《反不正当竞争法》上来说，后者并没有使用前者的企业名称，因此二审判决后，被告又不断申诉。很显然，后者是一种利用前者的企业名称“搭便车”且足以引起消费者误认的行为，却由于法律规定的不足使前者的权利得不到有效保护，这种情况经常发生在企业名称中的商号（字号）被他人作为商标抢注的情形。但企业的名称权难以得到有效保护，直接造成的后果是一方面企业不注重企业名称的作用和信誉的建立，另一方面一大批企业特别是老字号国有企业在改制中无形财产大量流失。企业不注重企业名称权的维护，即使发现自己的权益被侵害，也难以通过法律进行有效的保护，因此我国的企业名称权制度应在知识产权法层面加以改革和完善，比如在知识产权法中将商号权列为与商标权、专利权、著作权相并列的一项知识产权，进行特殊保护。 第三节 商业名称的登记第三节 商业名称的登记商业名称登记的效力： 1、创设效力 2、排他效力 3、救济效力第四节 商业名称权第四节 商业名称权一、商业名称权的内容 1、专有使用权 2、排他性 二、商业名称权的性质 1、人身权？ 2、财产权？ 3、知识产权？null第六章商事企业与商事合伙第一节 商事企业概述第一节 商事企业概述一、概念 二、性质（特征） 三、商事企业的分类 1、按照所有制不同的分类 2、按照组织形式不同的分类 3、按照规模不同进行的分类 4、按照投资和经营是否跨越国境的分类第二节 私营企业与独资企业第二节 私营企业与独资企业一、私营企业 二、独资企业 1、独资企业的概念与特征 2、独资企业的法律地位 3、独资企业的设立条件第三节 合伙企业第三节 合伙企业一、概念 二、合伙企业的法律地位 三、合伙企业的内部关系 1、资产归属关系 2、经营管理关系 3、盈余分配关系 四、合伙企业的外部关系 1、合伙人的对外代表权 2、对外的财产责任null第七章公司法总论null一、公司概述1. 公司以营利为目的，依照公司法设立的现代企业组织 2. 特征1) 依法成立的商事组织 2) 法人资格 3) 以营利为目的null(1) 无限责任公司、有限责任公司、两合公司、 股份有限公司、股份两合公司3. 分类：null1) 资合公司、人合公司 2) 母公司、子公司 3) 本公司、分公司 4) 本国公司、外国公司4. 公司沿革(2)null二、公司法概述1. 公司法是规定各种公司的资金、组织、经营和解散、清算及调整公司内部和外部的法律规范的总称。 2. 特征null1. 设立原则：放任、许可、准则、特许 2. 设立方式：发起设立、募集设立 3. 解散：概念、事由、效力三、设立与解散null四、公司的权利能力和行为能力1. 权利能力概述：概念、特征、限制 概念 指公司作为法人能够享有权利承担义务的资格。null1) 始于成立，终于解散 2) 与公司宗旨和经营范围一致 3) 不具有自然人某些人身方面的权利能力(2) 特征null2. 行为能力概述1) 性质限制 2) 营业限制 3) 对外担保限制概念：指以自己的行为取得权利、承担义务的资格。(3) 限制: null五、公司法人财产权与股东权1. 法人财产权概述、特征1) 股东投资形成的 2) 确立公司独立人格、法律地位的先决条件 3) 股东投资可称为原始产权 4) 以法人财产权承担责任null2. 股东权概述概念：是股东基于其持有的股份而产生的对公司依法享有的权利。分类：共益权、自益权、法定股东权、非法定股东权、单项股东权、少数股东权。现行规定。null六、公司章程1. 公司章程是规范公司组织和活动的基本准则，它是公司本身制定的规定公司各方面原则的重要文件。null最基本规范性文件 2) 公开的自治规范 3) 须交政府主管部门备案或审核2. 基本特征：null第八章有限责任公司null一、概述1. 有限责任公司指公司股东以其出资额为限，对公司承担责任，公司以其全部资产地公司债务承担责任的商法人企业。null2. 特征：(重点)3. 优点与弱点1) 封闭性 2) 仅以出资额为限 3) 设立及组织机构灵活 4) 最低资本额较宽松null二、设立与出资1. 设立方式、条件、程序 2. 出资三、组织机构(重点)1. 股东会：权力机构、职权、股东会会议 2. 董事会：执行机构、职权、董事会会议 3. 监事会：监督机构、职权 4. 经理：负责日常经营管理、职权null四、国有独资公司1. 国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。null2. 特征(重点)1) 适用有限责任公司的一般原则 2) 适用对象特定性 3) 公司章程制定特殊性 4) 机构设置及权力行使特殊null五、其他有限责任公司1. 一人有限责任公司：概念、特征概念：仅有一个股东持有公司全部股 份的有限责任公司。null2. 中外合资经营有限责任公司： 概念、特征 3. 外商独资有限责任公司null第九章股份有限责任公司null一、概述1. 股份有限责任公司指由一定人数的股东组成，全部资本分成若干均等的股份，股东以其所认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的公司。null2. 特征(重点)3. 沿革(略)1) 等额股份 2) 有限责任 3) 股票公开出售并可转让 4) 设立条件及程序严格null二、设立：条件、方式、程序、国企改制程序(重点)方式发起设立 募集设立null程序报批 制定公司章程 认缴股款 创立大会 选举 申请设立登记null三、资本与股份(重点)1. 资本指公司设立时由公司章程明确记载和公布的并由股东出资形成的财产总额。 2. 特征1) 来源于股东出资 2) 记载于公司章程 3) 有最低限额规定 4) 依法登记 5) 确定、维持、不变null3. 增资与减资 4. 股份是股份有限公司的资本所划分成的均等份额，是公司资本的集合成分和公司资本的最小计算单位，也是股东权利义务大小的基本计算单位。null5. 特征: 1) 等额 2) 证券化 3) 可转让8. 转让6. 分类7. 发行: 设立发行、新股发行null四、组织机构(重点)股东大会： 权力机构、组成、职权、股东大会会议 2.董事会： 执行机构、组成、职权、董事会会议、资格 3.监事会： 监督机构、职权null第十章公司证券null一、公司证券概述1. 概念 公司证券又称资本证券，是指公司为了筹措资金而发行的有价证券。null2、特征 1) 投资工具 2) 具有风险性 3) 对应形态是货币资本 4) 购买主体具有广泛性null3、分类 1）流通证券与非流通证券 2）收益确定证券与收益不确定证券 4、作用4、作用1、有利于扩大公司投资资本的来源 2、有利于加速社会资本的流转 3、有利于分散投资者的投资风险 4、有利于维护投资者的利益 5、有利于社会财富最大限度的利用null二、上市公司（重点）1、概念 上市公司是指所发行的股票经国务院或者国务院授权证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。 2、股份公司申请股票上市的条件 1）股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行； 2）公司股本总额不少于人民币五千万元； 3）开业时间在三年以上，最近三年连续盈利；原国有企业依法改建而设立的，或者公司法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算； 4）持有股票面值达人民币一千元以上的股东人数不少于一千人，向社会公开发行的股份达公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，其向社会公开发行股份的比例为百分之十五以上； 5）公司在最近三年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载 6）国务院规定的其他条件。null3、股票上市的程序 1）报经国务院或者国务院授权证券管理部门批准，依照有关法律、行政法规的规定报送有关文件。国务院或者国务院授权证券管理部门对符合公司法规定条件的股票上市交易申请，予以批准；对不符合公司法规定条件的，不予批准。股票上市交易申请经批准后，被批准的上市公司必须公告其股票上市报告，并将其申请文件存放在指定的地点供公众查阅。 2）向证券交易所提交核准文件和其他文件，安排股票上市交易。证券交易所应自接到这些文件之日起6个月内安排该股票上市交易。 3）公告经核准的股票上市文件和其他有关事项，并将有关文件备置于指定场所。 null4、上市公司的信息公开 上市公司必须按照法律、行政法规的规定，定期公开其财务状况和经营情况，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。 1）定期报告 A、中期报告：股票或者公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度的上半年结束之日起二个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交记载以下内容的中期报告，并予公告：1）公司财务会计报告和经营情况；2）涉及公司的重大诉讼事项；3）已发行的股票、公司债券变动情况；4）提交股东大会审议的重要事项；5）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。 B、年度报告：股票或者公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度结束之日起四个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交记载以下内容的年度报告，并予公告：1）公司概况；2）公司财务会计报告和经营情况；3）董事、监事、经理及有关高级管理人员简介及其持股情况；4）已发行的股票、公司债券情况，包括持有公司股份最多的前十名股东名单和持股数额；5）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。 2）临时报告 A、重大事件公告 B、上市公司收购公告null5、上市公司股票的暂停上市 1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件； 2）公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载； 3）公司有重大违法行为； 4）公司最近三年连续亏损。（公司法157条） 另外，《证券交易所管理办法》又规定了四种情况 ①公司股票交易发行异常波动； ②有投资者发出收购该公司股票的公开要约； ③上市公司依据上市协议提出停牌申请； ④证监会依法作出暂停股票交易的决定。null6、上市公司股票的终止上市 1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，在限期内未能消除，不具备上市条件的，由国务院证券管理部门决定终止其股票上市。 2）公司不按规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，经查实后果严重的 3）公司有重大违法行为，经查实后果严重的 4）公司最近三年连续亏损，在限期内未能消除，不具备上市条件的。 5）公司决议解散、被行政主管部门依法责令关闭或者被宣告破产的，由国务院证券管理部门决定终止其股票上市。三、公司债券（重点）三、公司债券（重点）1、公司债券的概念 是指公司依照法定程序发行的，约定在一定期限内还本付息的有价证券。 2、公司债券的特征 1）收益具有稳定性 2）发债人与债券持有人关系比较疏远 3）定期还本付息null3、公司债券的发行 1）发行条件 2）发行程序 3）发行方式 4）公司债券的利息 5、发行期限 4、公司债券的上市 1）上市条件 2）上市程序专题：2005年新公司法专题：2005年新公司法 一、公司法修改背景及历程 二、2005年公司法修订的主要内容 三、2005年公司法的特点与精神 四、新旧公司法条文对照详解一、公司法修改背景及历程一、公司法修改背景及历程1993年公司法出台的背景、目标与精神 1999年公司法修正背景与内容 第六十七条修改为：“国有独资公司监事会主要由国务院或者国务院授权的机构、部门委派的人员组成，并有公司职工代表参加。监事会的成员不得少于三人。监事会行使本法第五十四条第一款第（一）、（二）项规定的职权和国务院规定的其他职权。”“监事列席董事会会议。”“董事、经理及财务负责人不得兼任监事。” 　 第二百二十九条增加一款作为第二款：“属于高新技术的股份有限公司，发起人以工业产权和非专利技术作价出资的金额占公司注册资本的比例，公司发行新股、申请股票上市的条件，由国务院另行规定。” 2004年公司法修正背景与内容 删去第一百三十一条第二款 “以超过票面金额为股票发行价格的，须经国务院证券管理部门批准。” 2005年公司法修订背景与历程 二、2005年公司法修订的主要内容二、2005年公司法修订的主要内容加强公司法的可诉性 建立公司法人格否认制度 强化公司职工权益的保护 建立一人有限责任公司制度 公司资本制度的大幅度调整 完善监事会制度 对上市公司治理进行专门规定 强化董事、监事及高管人员的义务 完善公司法责任制度 注重与证券法的协调三、2005年新公司法的特点与精神三、2005年新公司法的特点与精神 强调公司自治，放松国家管制 强调营业自由，降低运营成本 强调国民待遇，放弃国企情结 强调社会责任，重视股东利益 四、新旧公司法条文对照详解四、新旧公司法条文对照详解null第十一章票据法概述null一、票据与票据法1. 票据指依票据法的规定，以无条件支付一定金额为目的的有价证券。 2. 特征 3. 功能：汇总、支付、流通、信用 4. 票据法是指规定票据的种类、形式、内容及当事人间权利义务法律规范的总称。null二、票据上的法律关系1. 概念、构成 2. 与票据有关的法律关系(略)null三、票据行为(重点)1. 票据行为是以发生票据上权利义务为目的的法律行为。 2. 特征：无因性、形式性、独立性 3. 成立要件(略)案例分析案例分析 A建筑公司从B钢铁厂购进一批钢材，数量20吨，价款5.6万元。钢材运抵建筑公司后，A为B钢铁厂签发一张以A公司为发票人和付款人、以B厂为收款人的到期日在三个月后的商业承兑汇票。一个月后，B厂从C金属公司购进一批冶金轧辊，价款6万元。B厂就把A公司开的汇票背书转让给C公司，余下的4千元用支票方式支付完毕。汇票到期后，C公司把汇票提交A公司要求付款，A公司拒绝付款，理由是B钢铁厂供给的钢材不合格，不同意付款。A公司的做法是否合法？ null 在本案中，B厂与A公司之间的钢材购销关系是本案汇票的原因关系。汇票开出后，A公司就与票据持有人产生票据关系。原因关系与票据关系是相互分离的。A公司提出钢材质量不合格是原因关系有瑕疵。其拒绝付款就是用原因关系来对抗票据关系。但现在汇票已被背书转让，持票人不再是原因关系的当事人，所以A公司不得以钢材不合格为由来对抗C公司，A公司必须付款。付款后票据关系消灭，原因关系不消灭，A公司仍可根据原因关系的瑕疵请求B厂赔偿损失。 A公司的做法是不符合法律规定的。根据票据法原理，票据是无因证券，票据如果具备票据法上的条件，票据权利就成立，至于票据行为赖以发生的原因，在所不问。基于票据的无因性，票据关系一经形成，就与原因关系相分离。原因关系是否存在和有效，对票据关系不发生影响，票据债权人只要持有票据即可行使票据权利。我国《票据法》第十三条对此也有明确规定：“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人”。 null四、票据权利(重点)1.票据权利：概念、付款请求权、追索权 2.取得：原始取得、继受取得 3.消灭五、票据抗辩(重点)1. 分类：对物抗辩、对人抗辩 2. 抗辩切断null七、票据的丧失：持票人因票据被盗或丢失，丧失对票据的实际占有。1.伪造：概念、效果 2. 变造：概念、效果六、票据伪造与变造1.票据丧失 2.补救null第十六章汇票null一、概述1. 概念、特征 2. 种类二、汇票出票：三、背书：四、承况：五、保证：六、付款：七、追索：nullnullnullnullnull案例分析1案例分析1 A市的甲和B市的乙达成协议，由甲交给乙一张银行承兑汇票，金额400万元。其中200万元用于偿还原先所欠债务，200万元用于联营投资。三天后，甲、乙和A市的丙银行三家达成协议，由丙银行出具银行承兑汇票400万元给乙，乙将400万元资金一次性汇入丙银行存储。协议达成后，丙银行开出银行承兑汇票400万元给了乙，但是乙并未划款给丙，却持这张汇票到了B市的丁银行办理抵押贷款400万元，并由B市公证处出具公证书。这时，丁银行几次向丙银行查询所出汇票的真伪，在得到准确有效答复后贷款400万元给乙。 null 丙银行在收不到资金的情况下，便去人去函索要所开汇票。在该汇票将到期的前两天，丙银行和甲以乙不按协议划款、不退汇票为由，丁银行以追索对乙的贷款为由分别向A、B二市法院起诉，二市法院竞相冻结该汇票，B市法院抢先实现，但A市法院先行认定汇票无效，并且判决由乙赔偿有关损失，丁银行退还汇票给丙银行。乙已经丧失偿债能力，贷款抵押汇票又难以兑付，丁银行400万元贷款面临损失的危险。 null 本案中丙银行和甲的诉讼理由以及A市法院的判决是错误的。本案的关键问题在于，甲、乙和丙银行三方达成了协议，而乙并未遵守，这是否影响到汇票的效力。我国票据法第十条规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。”本案中甲签发400万元的银行承兑汇票给乙，其中200万元于偿还原先所欠乙的债务，另外200万元用作联营投资，都属于真实的交易关系和债权债务关系，并不违法，至于后来甲、乙、丙三方达成的协议，即乙应将400万元资金一次性汇入丙银行存储，实质上是丙银行对乙提出条件，作为自己承兑该汇票的代价，这在票据法上没有任何规定，因而不受票据法的保护。因此，乙后来违反了这个三方协议，也不会对该汇票的效力发生任何影响。只要该汇票的记载事项符合票据法的要求，甲作为出票人就应当对乙承担担保承兑和担保付款的义务，丙银行作为承兑人，亦难逃付款之责。基于以上分析，A市法院的判决没有法律依据，应予撤销。B市法院可以判决丙银行依照汇票文义付款，鉴于乙已经无力偿还了银行的贷款，而丁银行握有该汇票作抵押，丙银行应当向丁银行支付400万元。 案例分析2案例分析2 高某、葛某、姜某均系个体经营者，高某因从葛某处进货而拖欠3万余元货款，葛某又因借贷而拖欠姜某3万元，现离借款到期日还有4个月，葛某在征得姜某、高某同意后，决定以汇票结清他们之间的债权债务关系，葛某做出票人，高某做付款人，姜某做收款人，票据金额3万元，出票后4个月付款。高某与葛某之间汇票结算后的尾数使用现金了结，姜某拿到汇票后便找高某进行承兑。此后，姜某在从某铝厂进货时，将汇票背书转让给了铝厂。铝厂接收汇票时距到期日期还有近3个月，遂又决定用该汇票采购铝材，采购员冀某携带已在票据背书栏签有本单位章的汇票外出时不慎丢失，冀某将将丢失汇票的情况反映给铝厂，铝厂立即向高某办理了持失止付的手续，但未采取其他措施。该丢失汇票被赵某捡到，赵某发现票据背面的最后一次背书未签署背书人，便喜出望外地签了名，然后持汇票到某掌上电脑公司购置了一台价值3万元的掌上电脑，并将汇票背书后交给了掌上电脑公司，掌上电脑公司未进行票据的转让，现汇票到期，掌上电脑公司持汇票请求高某付款，高某以汇票已经挂失止付为由拒绝付款。掌上电脑公司只好追索并对所有前手发出通知，铝厂接到通知后提出自己是票据权利人，掌上电脑公司的票据权利有缺陷，请求返还票据，双方发生争议，诉至法院。null（1）掌上电脑公司有无票据权利？为什么？ （2）掌上电脑公司对所有前手发出追索通知的做法是否妥当？为什么？ （3）高某作为承兑人能否以挂失止付为由拒绝付款？为什么？null（1）掌上电脑公司具有票据权利。因为虽然该票据含有缺陷，但掌上电脑公司作为善意持票人，不继受前手在票据权利上的缺陷，而享有票据权利。 （2）妥当。因为持票人对其所有前手都有追索权，并不受汇票债权人的先后顺序之限制。 （3）能够拒绝付款。因为付款人收到挂失止付的通知后，应当暂停支付款项。 法理详析null（1）分析本案应从票据法的原理入手，票据是一种完全有价证券一般情况下，持有票据且票据记载事项符合票据法的规定，票据背书连续（指形式上连续，至于实质上有无伪造、变造，只要持票人无故意或重大过失存在而确实不知，便在所不问），持票人就享有票据权利。同时《票据法》第12条规定：“以欺诈，偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前开情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。”由此可以看出，票据法保护正当持票人和善意持票人。本案中，铝厂从姜某手中取得票据时，票据本身没有缺陷，背书也不存在问题，因此铝厂是正当的票据权利人，但其因自己的过错丧失了对票据的占有，尽管其已向承兑人高某挂失止付，但由于没有采取其他较为彻底的补救措施，票据完全有价证券的性质，决定了其在不占有票据，又不能提供具有法律效力的裁定或判决的情况下，不能行使票据权利。本案中的掌上电脑公司在从赵某手中受让的票据，其在接受票据时，票据本身没有缺陷，票据背书也是连续的，尽管赵某的票据是捡来的，背书有伪造的成分在内，但掌上电脑公司对这一切毫不知晓，也不能知晓，因此，应当认定掌上电脑公司为善意持票人，即享有票据权利，不继受赵某在票据权利上的缺陷。既然掌上电脑公司享有票据权利，铝厂作为实质上的正当的票据权利人在二者均受到票据法的平等保护，且于法无据的情况下，请求掌上电脑公司返还票据是不能成立的。null（2）至于掌上电脑公司作为最后的持票人能否对其所有前手进行追索，我国的《票据法》第68条已有明确规定；“汇票的出票人、背书人，承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权，持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的，对其他汇票债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债务后，与持票人享有同一权利。”由此规定可以看出，票据的追索权和一般的民事追索不同，前者是不受顺位和人数的限制的，本案中的掌上电脑公司对其所有前手发出追索通知是有法律依据的。 （3）关于高某作为承兑人能否以挂失止付为理由拒绝付款，要作具体的分析。一般情况下，承兑人应承担到期无条件付款的责任，但同时《票据法》第15条第2款、第57条第2款分别规定：“收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。”“付款人及其代理付款人以恶意或者有重大过失付款的，应当自行承担责任。”这就决定了本案中的高某要对持票人作拒绝付款的处理，否则要对申办挂失的铝厂负赔偿责任。null第十七章本票与支票null一、本票1. 概念、特征 2. 汇票规则的适用及特别规则二、支票1. 概念、特征 2. 汇票规则的适用及特别规则nullnull 案例分析： 钱某系某科学院一知识分子，1995年因受刺激而致精神失常。钱某曾因一项专利发明而获得了不少的收入，因而拥有支票账户。1996年4月5日钱某签发了一张1万元的转账支票给某家电公司购买空调，因支票的出票人系个人，家电公司提出应有保证具进行保证。钱某同意找找到其儿子小钱（已单独立户），随后小钱进行了保证，家电公司收受支票后，于4月8日以背书的方式将该支票转让给了云大科技公司以购买一台电脑，4月12日云大科技公司持该支票向某超市购置办公用品，4月16日超市通过其开户银行提示付款时，开户银行以超越提示付款期为由作了退票处理。超市只好通知其前手进行追索。在追索的过程中，云大科技公司和家电公司均以有保证人为由推卸自己的票据责任。保证人小钱也以其父钱某系精神病人，其签发的支票无效为由拒不承担责任。经鉴定，钱某确实精神不正常，属无行为能力人。null（1）钱某的票据行为是否有效？其所签发的票据是否有效？ （2）云大科技公司，家电公司拒不承担责任的理由有无道理？为什么？ （3）本案中小钱应否承担保证责任？为什么？ null（1）无行为能力人钱某的出票行为无效，但其签发的票据本身有效。 （2）没有道理。因为本案中小钱保证行为是无效的；即使小钱保证行为有效，云大科技公司，家电公司仍应对超市负连带付款责任。 （3）小钱不应负保证责任。因为出票人的出票行为无效，在此基础上的保证行为亦为无效。 法理详析 null案例分析： 某有限责任公司遗失空白转帐支票一张。2003年4月1日，青年甲持该空白转帐支票到某百汇商厦购买物品，价值合人民币1万2千4百元。某百汇商厦售货员根据该青年提示填写了支票，包括开户银行名称、签发人帐户、用途及大小写金额等事项。其中大写金额中的“百”字错写。4月2日，某百汇商厦财务持该支票到银行转帐，银行以帐户不符退回支票。某百汇商厦凭支票上的印鉴要求某有限责任公司偿付货款。某有限责任公司以该支票已作废为由拒绝绝支付，某百汇商厦遂起诉。有2种意见： 第一种意见认为：某有限责任公司违反有关金融法规，擅自签发预留印鉴的空白支票，且未妥善保管该支票。在该支票遗失后，又未按《民事诉讼法》规定的公示催告程序宣告票据无效，致使他人冒用该支票购物，对此某有限责任公司应承担责任。 另一种意见认为：虽然某有限责任公司遗失空白转帐支票，但是，某百汇商厦不能仅凭一张作废的支票，请求某有限责任公司承担责任。 null分析： 本案争议的焦点是谁应对空白转帐支票被他人冒用购物负法律责任。 (1)某有限责任公司签发预留印鉴的空白转帐支票系违法行为。国务院1988年12月19日发布的《银行结算办法》明确规定支票应按规定填写，“未按规定填写，被涂改冒领的，由签发人负责。”中国人民银行《关于不得签发空白支票的补充规定》以及《转帐支票使用须知》均强调“不得签发预留印鉴的空白支票。”某有限责任公司却无视上述规定，违法签发预留印鉴的空白支票。 (2)某有限责任公司未妥善保管支票，支票遗失后，又未按法定公示催告程序宣告票据无效。某有限责任公司辩称支票已作废没有法律依据。《民事诉讼法》第193条规定：“按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。”第197条规定：“没有人申报的，人民法院应当根据当事人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人”。可见宣告票据无效只能通过公示催程序由法院作出，票据当事人单方面声明票据作废的做法是没有法律效力的。本案某有限责任公司在空白支票遗失后，未采取法定补救措施，致使支票被他人冒领，对此，某有限责任公司应承担责任。 （3）某百汇商厦工作人员因工作失误，填写支票时错写“百”字，不是本案支票被他人冒领的原因，只能造成银行退回支票，不会造成他人冒用支票购物的必然结果，其行为仅属工作上的失误，所以不能免除某有限责任公司的民事责任。某百汇商厦要求某有限责任公司赔偿货款损失的请求，符合法律规定，应该予以支持。 null （1）我国《票据法》第6条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票上签章的，其签章无效，但不影响其他签章的效力。”这就是说，无民事行为能力人和限制民事行为能力人的票据行为无效，但票据行为彼此之间的是各自独立的，如果在一张票据上有众多的票据行为，某一行为的无效不影响其他行为的效力。本案中的钱某经鉴定为无民事行为能力人，其完成的出票行为是无效的。但出票行为的无效不等于票据的无效。如果票据的必须记载事项是齐全的，出票行为无效，票据依然有效，当然，如果票据上欠缺要项，出票行为无效，票据也无效。本案中当事人和关系人均未对钱某签发的支票记载事项提出异议。因此，应当推定钱某所签支票有效。 null （2）、（3）对于票据行为人的票据责任。《票据法》第68条第1款规定：“汇票的出票人，背书人，承兑人和保证人对持票人承担连带责任。”《票据法》第94条规定：“支票的背书，付款行为和追索权的行使，除有特殊规定外，适用汇票的规定。支票没有保证和承兑行为，本案中小钱所做的保证只是一般的民事保证，民事保证的存在只是使票据的付款在票法的保障之外又多了一道民法的保障。这种保障是第二顺位的，只有在票据法的保障发挥怠尽而权利人的外益仍不能得到充分实现时才能起作用。本案中钱某的出票行为无效，但家电公司和云大科技公司的背书地为都是有效的。小钱进行的保证属民事保证，民事保证的效力受被保证行为的影响，由于钱某的出票行为无效，小钱在此基础上的保证行为也是无效的，据此，小钱无须承担保证责任。但小钱关于钱某所签支票无效拒不承担责任的表述，是不太确切的。null第十二章保险法概述null一、保险概述1. 概念：指当事人通过合同而建立的在经济上分担和转移损失的危险。null2. 保险分类1) 自愿保险和法定保险 2) 财产保险和人身保险 3) 社会保险和商业保险 4) 原保险、再保险、重复保险、共同保险null二、保险法概述1. 概念、特征技术性 强制性 国际性null第十三章保险合同法null一、概述1. 保险合同定义和特征定义：是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。特征：要式合同 双务有偿合同 格式合同 机会性合同null2. 基本原则诚信原则 保险利益原则 实际损失补偿原则 近因原则null二、财产保险合同1. 定义及种类 2. 重复保险和代位求偿权三、人身保险合同1. 定义及种类 2. 保险利益和受益人保险合同纠纷案例保险合同纠纷案例 1998年4月，某乡政府为该乡农户向当地保险公司投保了家庭财产保险。保险费为每户7.5元，保额为每户2500元，并且保险双方特别约定：保费分两次交付，11月份交清。保险公司遂向乡政府签发了保单并加盖了公章。后来，保险公司曾多次向乡政府催讨保费未果。当年7月，一场历史罕见的特大洪灾冲垮了该乡的防洪大堤，淹没了全乡的农田和房屋，农户损失惨重。灾情发生后，乡政府迅速向保险公司索赔，而保险公司则以该乡未交保费为由予以拒赔。由于事关重大，乡政府上诉到法院，法院最终该如何判决？ 案例分析案例分析 本案争论的焦点在于，投保人按约定交纳保费是否为保险人承担保险责任的前提条件。财险合同属于承诺性合同，只要双方当事人意思表示真实一致并达成书面协议，保险合同即告成立，保险人开始承担保险责任。但如果法律有明确规定或者合同有特别约定的，则必须依照法律规定或合同的特别约定执行。在通常情况下，保险合同一经订立，合同双方就产生了特定的权利和义务关系，其中最主要的是投保人负有支付保费的义务，保险人负有承担保险标的遭受损害补偿的义务。《保险法》第13条规定：保险合同成立后，投保人按照约定交纳保费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。null 本案中，保险公司向乡政府签发了保单，保险合同即告成立，合同所约定的权利和义务应受法律保护，乡政府应按约定交纳保费，对投保人拖欠保费的，保险人可通过索讨或诉讼的方式追讨。但是，本案双方当事人并没有对合同何时生效,即保险人