垃圾邮件的法律规制

21信息网络安全NETINFOSECURITY如今几乎所有使用电子邮箱的网络用户，都遭遇过未经请求的大量电子邮件的折磨。这些不期而至的电子邮件（绝大多数是各种商业广告），俗称“垃圾邮件”（Spam）。它们往往是一次性散发数十万甚至于上百万封，既造成了网络的堵塞，也增加了个人用户下载的时间与花费。同传统的纸质垃圾宣传品不同，它们要求用户花费大量的时间去清理，因而更为人们所反感甚至厌恶。国外反垃圾邮件的立法为消减和应对当代社会国际互联网上的这一公害，世界各国纷纷加强和完善网络广告等相关立法来实行对“垃圾邮件”广告的规制。其中，欧美的立法颇具有代表性。在欧洲，制裁滥发垃圾邮件行为的立法包括主权国家立法和欧盟立法两个层面。前者如英国、法国、意大利、比利时、瑞典、芬兰、西班牙、挪威、丹麦个月后，若被告仍不实现判决的要求，可以以此为由撤销被告于本州的执照或其他营业权限，或得以指派接管人接管被告事务。凡通过电信传送广告者即适用本法，只要发送者知道或以合理的方式即可知道收件人或储存与传输广告的电信服务提供者为本州居民，而不论发送广告者是否为本州居民，不论电信设备是否设置于本州，也不论该通讯是否在本州发出。在联邦法律层面上，鉴于司法实践中屡屡发生有关垃圾邮件的案例，参众两院从20世纪90年代中期以来就先后提出了十几个法律草案，直到2003年12月16日《反垃圾邮件法》（CAN-SPAMACT）正式通过，并于次年元月1日起施行。这部法律赋予消费者拒绝接收未经请求的电子邮件的权利。根据该法，如果不尊重消费者要求继续向其发送垃圾电子邮件将会受到处罚；禁止使用虚假或欺骗性标题、无效回复地址等发送垃圾电子邮件，并要求发送者必须对包含色情等内容的邮件给出警告标记；垃圾电子邮件发送者如果故意违反这些规定，最多可能被判处5年监禁和处以最高600万美元的罚款。显然，这部法律大大突破了以往打击发送垃圾邮件行为的限度，它将滥发垃圾邮件者的法律责任升格为刑事责任。垃圾邮件的法律规制中国人民大学刘品新以及希腊等国家都制定了比较详细的反垃圾邮件法。后者如欧盟的《电子商务指令》。其第7条规定，除了欧盟法律另有规定的外，凡是允许未经请求的电子邮件商业信函存在的成员国，应保证在其领土内设立的服务提供者所发出的商业信函能够附上相关信息，使接收方在未打开该电子邮件前即清楚其为商业广告；成员国应采取措施确保发出未经请求电子邮件商业信函的服务提供者经常查阅和关注退阅登记表，任何不愿意收到这些信函的自然人可以在登记表上登记。美国属于联邦制国家，在网络立法领域也是联邦法、州法并行不悖。在州法层面上，德克萨斯州、加利福尼亚州相继通过了规范垃圾邮件的法律法规。如得克萨斯州议会对《贸易与商业法规》作了修正，增加了对未经请求的商业电子邮件的规范。该修正案于1999年9月1日生效。其中规定：当广告的传送会使收件人或电信服务提供者因储存或传输广告而产生费用、花费或其他损害时，禁止利用电信发送广告。当原告以书面或电子方式要求或同意该广告的发送，被告可以作为抗辩事由。因广告这违反上述规定传送广告而引起任何损害时，原告可以向法院请求发布禁止令、恢复原状、损害赔偿以及赔偿诉讼费用。在判决确定三作者近影理论探讨2005年第12期（总第60期）22NETINFOSECURITY我国反垃圾邮件立法的现状与不足反观我国，虽然很早就开始了依法治理垃圾邮件的尝试，但实际效果并不能令人满意：首先，从现有的国家立法来看，我国只能间接适用一些传统法律的规定。例如，《消费者权益保护法》第9条规定：“消费者享有自主选择商品品种或服务的权利。消费者有权自主选择商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或不购买任何一种商品，接受或者不接受任何一项服务。”这表明，那些没有得到消费者的允许而寄发的电子邮件，造成了消费者被迫阅读或删除这些邮件，浪费大量的时间，增加了上网的费用，损害了消费者的合法权益，当然是不合法的。其次，虽然我国有些地方率先制定了反垃圾邮件的地方性法规，但缺少配套机制。最典型的是北京市工商行政管理局2000年5月颁布的《关于对利用电子邮件发送商业信息的行为进行规范的通告》。其中规定：因特网使用者在利用电子邮件发送商业信息时应本着诚实、信用的原则，不得违反国家的法律法规，不得侵害消费者和其他经营者的合法权益。因特网使用者利用电子邮件发送商业信息技术，应遵守以下规定：（1）未经收件人同意不得擅自发送；（2）不得利用电子邮件进行虚假宣传；（3）不得利用电子邮件诋毁他人商业信誉；（4）利用电子邮件发送商业广告的，广告内容不得违反《广告法》的有关规定。而北京市工商行政管件就不应该属于垃圾邮件的范畴，也不应该被禁止，否则就有可能侵犯宪法赋予公民通信自由的基本权利。从国外发生的几起有关垃圾邮件的案例中，在审理中法官一方面对垃圾邮件颁发了禁制令，同时也附带了条件：必须让想收到电子广告信的消费者依然有权收到广告信。为此，我国必须明确一个清楚的标准，用于区分合法的电子邮件和垃圾邮件。2．如何界定垃圾邮件事件中网络服务提供者（ISP）的责任。国际互联网上单个网民的身份很难确定，即便确定了，囿于地域等原因也很难追究其法律责任。故通过ISP堵住其“源头”则比较合理。但是，ISP毕竟不是垃圾邮件发送者，它在防范垃圾邮件泛滥的方面不应当承担同垃圾邮件发送者一样的法律责任。这个责任范围就需要靠立法进行明确。例如，在美国很多州有关垃圾邮件立法中就规定，对于违反消费者保护法的商业性电子邮件（如使用误导标题，提供错误路径或发信源头等），ISP明知或有意避免知悉寄信人正在传输或准备传输，而仍提供实质上的协助的，也违反消费者保护法并承担连带责任。这些立法经验值得我国参考。3．如何为治理垃圾邮件提供全方位的救济手段。滥发垃圾邮件既损害接受者的民事利益，也搞乱了网络环境与广告秩序等，因而立法既要明确垃圾邮件发送者的民事责任，也要明确其行政责任与刑事责任。当然，仅仅规定这些实体法内容还是不够的，相关的网络管辖规则、电子证据规则等也必须跟上。理系统据此惩处垃圾邮件制作者或发行者的实例，却未有所闻。由此可见，我国反垃圾邮件立法与司法仍处于起步阶段，距形成依靠法律治理垃圾邮件的有效机制还有很长的路要走。我国完善反垃圾邮件法律的主要课题近些年来，法学界和实务界发出了一种很强的呼声，那就是呼吁制定一部切实可行的名为《反垃圾邮件》的法律。这无疑是完善反垃圾邮件法律的重中之重。例如，今年2月18日，中国互联网协会反垃圾邮件协调小组发起了“关于加快‘反垃圾邮件立法’进程的倡议”，并公布了第三批垃圾邮件服务器IP地址名单。又如，在2004年国务院法制办先后拟定的“中华人民共和国电子签名法征求意见稿（第一稿、第二稿）”中，均规定有“广告和营销信息应当具有可识别性，不得误导、欺骗消费者。对于未经请求的电子邮件形式的商业信息，收件人明确表示不愿意接收的，经营者不得继续发送。”而且在多次相关的论证会上，与会法律专家研讨的十分热烈。笔者认为，推动我国《反垃圾邮件》的出台、建立防治垃圾邮件的法律机制是我国的必然趋势。对于垃圾邮件进行法律规制，我国需要重点解决如下问题：1．如何准确界定垃圾邮件。垃圾邮件的界定是一个非常微妙的问题，它涉及到在禁止垃圾邮件的同时兼顾保障用户的通信自由。从学理上讲，如果消费者自愿接受邮件广告的话，那么这种情况下发出的、未经请求的电子邮理论探讨