房地产抵押制度研究

贵州大学 硕士学位 房地产抵押研究 姓名：吴水松 申请学位级别：硕士 专业：法律·民商法 指导教师：陈小平 20080501 贵州大学硕士研究生学位论文 房地产抵押制度研究 中文摘要 近年来，伴随着我蘑±地使雳权制度改革和房遗产遭的发震，房地产抵押 作为一种房地产有效利用方式和融资风险的防范措施而广为应用。房地产抵押是 一种典型的抵撵形式，其抵押应有严格的法律限制，决不能任意为之，陷入法律 盲区。1996年10月l网施行的《中华人民共和图担保法》，1995年1月1日施 行的《城市房地产管理法》，2007年3月{6墨卡届全国人大五次会议通过的《中 华人民共和圈物权法》及相关政策对此做出了比较系统的规定，尤其是《担保法》， 对房地产抵押傲了毙较详尽的法律规定，但其中的规定仍有不完蒋、不骥确豁地 方，甚至有些规定与物权法相冲突而亟待修改完善。 ． 本文从我匿房地产襁关立法现状患发，通过对国外不动产抵押制度进行篦 较研究，并结合《物权法》中关于不动产抵押的相关规定以及在房地产司法 实践中出现的关于房地产抵押的司法纠纷，旨在探讨我露关于房地产抵押制度的 缺陷。本文主要介绍并分析了大陆法系不动产抵押制度、英美法系不动产抵押制 度、我国房地产抵押的概念和特点、痔地产抵押权的设定方式、腐圭氇产抵押登记 与抵拥的关系、房地产抵押登记的法律效力、房地产抵押登记制度的缺陷及 完善、房地产抵押人的权利、房地产抵押杖人的权利，痨地产抵押权昀实现，同 时通过对房地产抵押毒l度豹研究，明确房地产抵押权与典权、承租权及其他抵押 权的关系问题，并结合我国国情，提出完善房地产抵押立法的具体建议，从而促 进我豳房地产监熬持续健康发袋。 关键词：房地产抵押制度登谴典权承租权 贵州大学硕士研究生学位论文 RealEstateMortgageSystem Abstract Inrecentyears，alongwithChina’sreformofthesystem oflanduserightsandrealestatedeVelop撒e鼗￡}realestate mortgagesasawayeffectiveuseofrealestateandfinancing risksandpreventivemeasureswidelyused，RealEstate Mortgageisatypicalformofamortgage，themortgageshould bestrictlegalrestrictions，itmustnotbearbitrary}alegal blindspot．October1，1996impiementationofthe’。People’s RepublicofChinaGuaranteeLaw，辩January1，1995 implementationofthe’’UrbanRealEstateManagementLaw，” March16，2007theFifthSessionofthe10thNationalPeople’s Congressadoptedthe”People’sRepublicofChinaRepublic PropertyLaw辩andthispolicyhasmademoresystematic provisions，inparticularthe¨security”ofrealestate collateraldoneamoredetailedlegalprovisions，butthe provisionsarestillimperfect，uncer匕ain七yover，andeven someoftheprovisionsoflawandpropertyrightsconfIict toberevisedandimproved． ThispaperfromChina’srealestatestatusofthe reIevant1egisla匕ion，theforeignrealestatemortgage throughacomparativestudyofthesystem，combinedwith ¨PropertyLaw”ontherealestatecollateral，aswellasthe relevantprovisionsoftheJudiciaryintherealestate practiceoftherealestatecollateralontheJudiciary dispute，whichfocusedonChina’srealestatemortgagesystem ontheshor七comings．Thispaperdescribesandanalysesthe realestatemortgagesystemofcivillaw，commonlawreal estatemortgagesystem，China’srealestatecollateral conceptsandfeatures，thecreationofrealestatemortgages， 贵州大学硕士研究生学位论文 realestatemortgagesandmortgageregistra七ioncontracts， realestateMortgageRegistrationthelegaleffectofthereal estatemortgageregistrationsystemdefectsandperfect，the rightsofrealestatemortgage，andrealestatemortgagethe rights，therealizationoftherightrealestatemortgage， realestatemortgagesystemthroughresearch，theclearCode ofrealestatemortgagesandtherighttolease，andother mortgagequestionoftherela艺io炎s魏主pand，inconjunctionwith China’snationalconditions，toimprovetherealestate mortgagespecificlegi8王a乏主VeproposalstopromoteChina’s sustainableandhealthydeVelopmentoftherealestate industry． Keywords：RealestatemortgageSystemRegis艺ra艺ion PawnrightTenantrights 原创性声明 本人郑重声明：所星交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。 对本文的研究在做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确 ～ 方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作考签名：。基盘筮 一．El 期： 2鱼Q窭生望月塑 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解贵州大学有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权贵州大学可以将本学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。 (保密论文在解密后应遵守此规定) ’ 论文作者签名l鑫垫热导师签名：盎：圣 日期：2塑Q笸生笙旦 贵州入学硕士研究生学能论文 前 言 站房地产"是一个复杂的、不断发展的概念。狭义的蕊念认为，房地产是指 权利人拥有的房屋(财产)及其所占用的土地(财产)。这提示了房地产的典型 存在形态，即房地同存的情形。广义的观念认为，房地产是指权利入拥有的全部 主地(财产)朝房屋(财产)。这表踞房地产不仅包括房地同存的情形，也包括 房地不同存的情形，即单存的土地(财产)也属于房地产。关于房地产的概念， 在鹾方国家法律中搬对应鲍是“不动产”，在我国港澳地区及东南亚墟区邋常称 之为“物业"。还有些西方国家的法律鼹罗马法所谓“土地吸附房屋’’原贝怕勺影 瞧，童接稼为群遗产捞，实际上等蠢于房遗产。 房地产的开发建设和购买商品房都需要大量的资金，房地产开发商和购房者 不可能完全依靠叁有瓷金满足开发建设帮贿房能需求，往往需要翔银行等金磁部 门借贷融资。为了减少信贷风险，金融部门越来越多地采用抵押贷款的方式，以 维护银行贷款和商品交易的安全。在美函，房地产金融的典型特征就是房地产抵 押。近年来，伴随着我篷土地使雳权剃度改革和房遗产业的发展，房地产抵押作 为一种房地产有效利用方式和融资风险的防范措施而广为应用。无论在大陆法系 国家，还是在英美法系罄家，不动产抵押也一袁是担僳物较制度的核心翻重心， 在当今各国拟保物权立法中，不动产抵押仍占据绝对主导的地位。 第一章国内外不动产抵押制度概说 第一节国外研究现状 ～、大陆法系 法国法上的所谓抵押毅，是指为担保馈务鲍履行，在债务入或第三人靛不 动产上设定的一种物权。法国法上的抵押权分为法定抵押权、裁判上的抵押权和 约定抵拇投三释。约定抵押投是指当事人依契约谶没定鹣抵摆救，它与大黪法系 国家通行的抵押方式并无太大区别。法豳法上较有特色的是法定抵押权和裁判上 静抵撵权。依照《法辫民法典》第2l17条帮第2121条的麓定，法定抵押权是直 接依法律规定丽产生的抵押权。裁判上的抵押权则是指依具有执行力的法院裁判 贵州大学硕士研究生学能论文 或仲裁机关的仲裁裁决而在债务人的财产上产生的抵押权。《法豳民法典》对于 裁判上酶抵押投所担保鲶债权种类并无限制，镊嚣债权在债权人获褥法院或静裁 机关的胜诉裁决时，在败诉的债务人的不动产上均当然产生裁判上的抵押权，用 于担僳胜诉裁判的执行(第2123条)。在大陆法系国家，裁判上的抵押权为法雷 所独奄。就抵押的标的而言，秃论何种抵押权，其标的均为不动产，且须特定。 《法豳民法热》第2119条明确规定：“不得就动产设定抵押权。”笫2130条规定： “不褥以未来麴财产设定抵押投。嚣使抵押物特定酌方法，无论对于何静抵押权 来说，都是通过不动产抵押登记来解决的。就抵押权的公示及其效力而言，登记 并非羝挣权的戒立或生效要件，两只是对抗要件。登记的意义仅仅在于确定阕一 物上抵押权优先受偿的先后次序，并赋予抵押权的追及效力争就抵押权与债权的 关系蔼言，法函法上的抵押投专为担保债权蔼设立，困丽属保全抵秤，抵押权对 主债权有很强的附随性。依照《目本民法典》第369条的规定，所谓抵押权是指 抵押权人就债务入或第三入不移转占有丽债务担保的不动产，有先予其他债权入 受自己债权清偿熬权利。嚣本的抵押权制度凡乎就是法因抵押权渊度舱翻版，其 与法阉抵押权制度的区别就是日本不承认法定抵押权的存在。德囡法也不承认法 定抵撵议，任何不动产羝挥鲶设定都必须登记公示，抵押登记具有公信力，毒E经 权利人涂销，抵押权不消灭。1 二、 英美法系 就不动产担保而畜，从英美制定法襁判例来看，主要有三种形式，即按揭、 财产上负担和衡平法上的留置权。所谓英国法上的不动产按揭是指债务人将特定 财产投拳』转移绘债权入，用以担保债权入的债权在约定的清偿期得到清偿的接绦 形式。从按揭的公示看，依照藻国1925年《财产法》和1972年《土地负担法》 酶规定，不动产按揭的公示方法分为两嵇：一怒普通法按摇，一律采震登谶的方 法。二是衡平法按揭，在按揭权人有权利证书的情况下，可以采取权利证书交存 静方式送行公示；没有权利证书憋，也可采露登记公示的方式。不过，从公示的 ’骧零寒，《攫稼物投法跑较磺究》，武汉犬学；ll舨狡， 2003年霹嚣筵1舨，第158．164爽 2 贵州大学硕士研究生学位论文 效力来看，无论采取何种方式，公示都只足不动产按揭的对抗要件，而非成立或 生效要件。众所周知，美国法是在英国法基础上发展起来的，因而美国按揭制度 的发展，也基本上承袭了英国法的精神。但在美国的大多数州，为适应其司法体 制的变化，已不再将按揭严格区分为普通法按揭和衡平法按揭。 所谓英美法上的财产上负担是指债权人在债务人或第三人提供的特定财产 上设定某种权利或负担，当债务届期未履行时，债权人可以通过司法程序就该财 产的变价享有优先受偿权。财产上负担的设定并不发生设定负担的财产权利的转 移，属于既不转移权利，也不转移占有的一种财产担保方式，因而更类似于大陆 法上的抵押权方式，而英美法上的按揭更接近于大陆法国家的让与担保。2当然， 在实务中，按揭和财产负担并不像理论那样区分得十分清楚。在现代英美担保法 中，由于按揭权利的转移已经淡化，因而，财产负担与按揭的差异越来越小，二 者己渐渐融合。 第二节我国房地产抵押概述 一、房地产抵押的概念 根据建设部1997年发布的《城市房地产抵押管理办法》(2001年修订)第 3条的规定，房地产抵押，是指抵押人以其合法房地产以不转移占有的方式向抵 押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押 的房地产拍卖所得的价款优先受偿。抵押人，是指将依法取得的房地产提供给抵 押权人，作为本人或第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。抵押权人， 是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。 二、房地产抵押的特点 房地产抵押具有如下特点： (一)房地产抵押的标的为不动产 按照《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)的规定，抵押物包括 动产、不动产。房屋抵押的标的物则是房屋及房屋之下的土地。《城市房地产抵 2费安玲主编．比较担保法．中国政法大学出版社，2004年3月第l版，第227页 3 贵州大学硕士研究生学位论文 押管理权法》第四条规定，以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内 的土地使用权必须同时抵押。《城市房地产管理法》和新颁布的《中华人民共和 国物权法》(以下简称《物权法》)也有相关规定。房屋和土地依法为各自独立的 不动产，然而，为了可以使不动产权利关系结构相对简化，避免土地使用权的行 使与建筑物的所有权的行使的冲突，预防人们在利用土地和建筑物两次不动产时 可能发生的权利归属纠纷，确保房屋抵押权的实行，现行法律要求房屋抵押时， 其所占用范围内的土地使用权隧同抵押，从丽使房屋抵押的效力鼠动扩张及于土 地使用权。3根据《物权法》的规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建 筑物落一并抵押，这体现了我匿一贯采取的“地随房走，房随地走’’的政策。4 (二)房地产抵押行为具有要式性 首先，应该由抵押人和抵押权人订立书面的抵押合同，以担保主债务的履行。 房地产抵押所担保的主债务数额一般较大，履行期限较大，情刑较为复杂，因此 当事人应当书面约定抵押物的价值评估，抵押率等问题。 其次，房地产抵押合同必须办理抵押登记，抵押权才熊产生。如《城镇国有 土地使用权出让和转让暂行条例》第35条规定：“土地使用权和地上建筑物、其 他附者物抵押，应当依照规定办理抵押登记。’’《城市房地产管理法》第6l条靓 定：“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。” 由此研见，抵押登记是抵押权设立的必备条件，未办理抵押登记的，债权入不能 享有抵押权。 (三)房地产抵押具有时间性 房产和土地使用权的抵押不同于一般的抵押物，丽是具有朝限性。我国实行 土地使用权出让制度，土地使用权出让的最高期限根据土地的不同用途而确定， 如居住用地70年，工业用地50年，教育、文化、卫生、体育用地50年，商业、 旅游、娱乐用地40年，综合或者萁他用地50年。建设用地使用救转移、合同约 3澍成巍主编．密缝产法【M】．纯学芏鼗滋黢麓=，2006年l胄第l敝，筹113炎 4江平主编．中华人民共和国物权法精解fM】．ariel政法大学：lj版校，2007年3月第l版，第19l页 4 贵州大学硕士研究生学位论文 定的期限不得超过权利的最长法定期限。如果当事人约定期限超出建设用地使用 权剩余期限的，应遵循合同法鼓励交易的原则，解释为超过部分无效。 第二章房地产抵押权的设定及其效力 第一节房地产抵押权的设定方式 房地产抵押的设定可以采取约定抵押和法定抵押两种方式 一、约定抵押权即一般意义上的抵押权，其约定的含义系指抵押权的产生是 基于抵押合同双方当事人在有关法律允许的范围内的共同商定，如债权人和债务 人或债权人和第三人约定以债务人或第三人的某项财产作为债权人债权的担保。 实践中所设立的抵押权主要为约定抵押权。 二、法定抵押权的产生是基于法律的规定，其法定的含义系指，只要有法律 规定，不管当事人之间有无相关约定，法定抵押权人的抵押权都依法产生。5法 定抵押权在法国民法典、瑞士民法典、意大利民法典以及我国台湾地区的民法典 中都规定；在德国，民法仅承认承揽人的法定抵押权；在我国台湾，除民法规定 承揽人的法定抵押权外，特别法有规定住宅贷款的法定抵押权；日本民法典中用 “先取特定权"这个名称称呼法定抵押权。尽管以前有关学者对我国是否存在法 定抵押权有很大争论，但依据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》) 第286条的规定：“发包人未按照约定支付的，承包人可以催告发包人在合理期 限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的 以外，承包人可以与发包人将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依 法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先爱偿"可以看出我国 存在法定抵押权，即建设工程承包人的法定抵押权。 第二节房地产抵押登记制度探究 一、房地产抵押登记与抵押合同的关系 我国实行房地产抵押登记制度。房地产抵押登记是指由主管机关依法在登 记簿上就房地产上的抵押权状态予以记载。房地产抵押登记包括抵押权设立登 5邓敏波、钟向芳．法定抵押权刍议【J】贵州法学，2005年第12期 5 贵州大学硕士研究生学位论文 记、抵押权变更登记、抵押权注销登记。我们通常所说的抵押权登记，是抵押权 设立登记，即在抵押合同成立后的法定期问内，当事人凭土地使用权证书和房屋 所有权证书到房地产管理机关办理的确认抵押权成立的登记处。根据《城市房地 产抵押管理办法》第‘30条的规定，房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押 当事人应当到房地产所在地的房地产管理门办理房地产抵押登记。房地产抵押权 经登记后依法成立，并取得物权的公式、公信效力，可以使第三人得知房地产上 设定权利负担的情况，保护交易安全。囚此，房地产抵押登记是物权行为，是房 地产抵押权成立的要件。 房地产抵押合同，是指债务人或者第三人不移转对房地产的占有，将该房 地产作为债权担保而与债权人达成的明确相互权利义务关系的防议。抵押合同的 成立、生效并不等于抵押权的设定。抵押合同的订立，仅在当事人之间创设有关 抵押权设定的权利义务关系，为物权变动的原因行为，属于合同法的范畴；抵押 权的设定，是合法有效的抵押合同所产生的结果，属于物权变动的范畴。根据民 法原理关于物权变动与其原因行为的区分原则，应当明确区分抵押合同的生效和 抵押权的设定为不同的事实。作为原因行为的抵押合同，是物权变动的必要条件 而非充分条件。物权变动的发生，除抵押合同外，还需符合公示原则的要求，即 办理不动产的抵押登记。我国《物权法》第187条规定：“以本法第一百八十条 第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的， 应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。而《物权法》出台前的立法则将抵押 登记。认定为房地产抵押合同的生效要件，一方面混淆了合同的生效要件和物权变 动的要件，在理论上是错误的，另一方面也不利于对债权人的保护。因为如果将 抵押物登记作为抵押合同的生效要件，就会导致抵押人拒不办理抵押登记时，抵 押合同无效，抵押权人无法从抵押物的变价款项中优先受偿，不能要求按照抵押 合同约定办理抵押登记而只能作为一般的无担保的债权要求抵押人承担赔偿责 任，结果可能危及主债权的实现。而把抵押登记作为抵押权设立要件，非作为抵 押合同的生效要件，则有利于债权人债权的受偿。即如果抵押人拒不办理抵押物 6 贵州大学硕士研究生学位论文 登记，抵押权人可以依据合同的约定追究抵押人的违约责任，并要求违约方承担 因此造成的损失。 在司法实践中，因涉及抵押登记而形成的纠纷颇为多见，如下面这则案例： 某市丰华制衣有限责任公司(以下简称丰华制衣公司)与该市中国工商银 行南阳路分理处(以下简称南阳分理处)于1997年3月1日签订借款抵押担保 合同书，合同中主要约定：丰华制衣借南阳分理处人民币200万元，借款用途为 改造生产车间，借款利率为月息0．9分，借款期限为10个月，借款抵押物为丰 华制衣公司的办公楼，该办公楼经某市房地产交易中心评估价格为270万元。次 日，丰华制衣公司和南阳办理处一块去房地产管理部门办理了抵押登记。抵押登 记办完后，南阳分理处即将200万元贷款转入丰华制衣公司的账号。借款到期后， 丰华制衣公司仅偿还了借款200万元的利息，尚欠借款本金200万元无力偿还。 南阳分理处以丰华制衣公司为被告诉至该市中级人民法院。 该案在审理过程中，该市商业银行信友支行(以下简称信友支行)得知后， 以丰华制农公司的办公楼早在1996年9月6日抵押给信友支行为由，作为有独 立请求权的第三人中请参加诉讼，并要求以丰华制衣公司的抵押物办公楼优先受 Z出 J．￡‘o 该市中级人民法院审理查明，丰华制衣公司与信友支行于1996年9月6日 签订了为期9个月的借款抵押合同，由信友支行借给丰华制衣公司人民币180 万元，月息1．1分，并明确约定以丰华制衣公司的办公楼为抵押物，但双方未办 理抵押登记。该法院审理后认为，信友支行与丰华制衣公司所签订的借款抵押合 同有效，但因双方未办理抵押物登记，信友支行不得对丰华制衣公司的办公楼享 有优先受偿权，信友支行的贷款只能作为一般债权，并据此驳回了信友支行对丰 华制衣公司抵押物办公楼享有优先受偿权的请求。7 从本案中，我们可以得知，法院之所以驳回信友支行对丰华制衣公司抵押 物办公楼享有优先受偿权的请求，是因为信友支行在与丰华制衣公司签订借款抵 6符启林主编．房地产合同实务fM】．知识产权出版社，2005年2月第1版，第198页 7何志．物权法判解研究与适用【M】．人民法院出版社，2004年3月第l版，第509、513页 7 贵州大学硕士研究生学位论文 押合同时，设定的抵押权未按《担保法》之规定进行抵押登记公示，其抵押担保 的物权自然不发生法律效力。而根据《物权法》的相关规定，抵押权人为了切实 维护自身的合法权益，法律法规规定必须办理抵押登记的，一定要办理抵押登记， 否则，虽然抵押合同成立生效，抵押权却并不成立，抵押权人对抵押物没有优先 受偿权，仅能依据抵押合同追究抵押人的违约责任。 二、房地产抵押登记的法律效力 (一)抵押权设定效力 根据《物权法》的规定，抵押权自办理抵押物登记时成立，而房地产抵押 合同则自成立时生效。抵押登记是物权变动的要件，是抵押权设立的生效要件， 而非抵押合同的生效要件。因此，主债权人因为办理了房地产的抵押登记而成为 抵押权人，在债务履行期届满主债权不能清偿时，享有就抵押房地产变价后的价 款优先受偿的权利。 (二)抵押权公示效力 动产的公示方式为交付，占有动产的人被推定为权利人；不动产的公示方 式为登记，登记簿上记载的权利人被推定为权利人。抵押物在有关主管部门办理 抵押登记后，登记簿上的记载成为抵押权设定的公示，与抵押人进行交易的第三 人可以通过查阅登记簿获知权利负担设定情况。 (三)抵押登记的公信力 登记的公信力，是指登记的内容具有可信效力，对因相信登记内容而取得 权利的善意第三人，纵然登记的内容与实际权利不一致，其取得的权利仍然受法 律保护。登记的公信力主要是排除第三人因事实上的权利、身份法上的权利或者 订立在先的合同权利等对抗信赖登记内容的权利人。 根据最高人民法院关于适用《中华人民共和围担保法》若干问题的解释(以 下简称《担保法解释》)第6l条的规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定 的内容不一致的，以登记记载的内容为准。但是根据该条款确定，我国的抵押登 记具有公信力似乎比较牵强，因为其仅适用于登记内容与抵押合同约定内容不一 贵州大学硕十研究生学位论文 致的情况，如果抵押权人误把第三人的房屋当成抵押人的房屋进行了登记，登记 内容与约定内容不一致，该如何处理，法律却没有规定，而这又恰恰属于公信力 的重要内容。 对于我国的抵押登记制度是否具有公信力，学者们的认识不一致。有的学 者认为，即使不动产交易登记发生错误，仍推定其为正确，以确保登记错误不对 抗第三人，不妨碍交易安全。8有的学者对此则持怀疑态度。9我们认为，为了保 护交易安全，降低交易费用，应当赋予房地产抵押登记的公信力，即使抵押登记 因为当事人的原因或登记机关的原因或第三人的原因发生错误记载，但是善意第 三人基于对该登记内容的充分信赖而进行的交易，应当受到法律保护。我国《物 权法》篼106条规定了不动产的善意取得制度，进一步肯定了房地产抵押登记所 具有的公信力。 三、房地产抵押登记制度的缺陷及完善 根据我国《担保法》第四十二条第二款、《房地产管理法》第六十一条均规 定登记部门为“县级以上地方人民政府规定的部门”，并未确切规定为哪一具体 部门，在实践中，房产部门，土地部门均抢争登记的现象屡见不鲜。正是由于这 种“多头登记”现象的存在，使得我国房地产抵押登记制度暴露出了以下弊端和 缺陷： (一)登记机关分散，给有关当事人进行登记造成极大不便，同时也很难给 交易的当事人提供全面的信息，不利于有关交易当事人查阅登记。 (二)分散的登记制度容易造成房地分别抵押和房产重复抵押的现象。比如， 甲获得一块土地的使用权，将该土地抵押给乙并在土地管理部门予以登记。甲在 土地上建了房屋后，又将该房屋抵押给丙，并在房产部门予以登记。这样，两个 抵押权的实现极易发生冲突。 (三)容易造成登记程序和效力不完全相同，从而给房地产交易带来障碍。 我国刚通过的《物权法》第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登 8朱征夫、何海东、贺五平．房地产开发经营中的合同问题【M】，法律出版社，2004年版，第177．178页 9曹士兵．中国担保法诸问题的解决与展望【M】．中国法制出版社，2001年版，第212页 9 贵州大学硕士研究生学位论文 记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登 记办法，由法律、行政法规规定。依该条第2款前半段的规定。国家对不动产物 权实行统一登记制度，但何为统一，该条仍没有明确。 鉴于上述，笔者认为应尽快以《物权法》为基础统一不动产物权登记制度， 即可在未来制定《不动产登记法》，明确统一房地产抵押登记机关，统一房地产 抵押登记的程序和房地产抵押登记的权属证书。10这样既有利于第三人查询房地 产抵押情况，又有利于当事人及时办理抵押登记，以维护交易安全。H 第三节房地产抵押权的效力 房地产抵押权一经设定，即在抵押当事人之问产生内部效力，抵押当事人 之间会产生相应的权利义务关系。 一、房地产抵押人的权利 (一)对抵押物的占有权 抵押与质押的主要区别在于，以不转移抵押物的占有为主要特征。抵押权 设定后，除法律和抵押合同另有约定外，抵押人仍可以对抵押物的使用价值进行 支配，即占有并使用或允许他人占有，使用抵押的房地产，并有权收取抵押物的 孳息。 (二)对抵押物的处分权 抵押权设定以后，抵押人仍享有抵押物的所有权，享有一定限度内的处分 权，但是其处分权的行使不得损害抵押权人的利益。因此，除有益的保存、改良 行为以外，抵押人一般不得对抵押物进行事实上的处分，但是可以依法对抵押物 进行法律上的处分，即有权将抵押物转让给他人，而将转让所得价款清偿给抵押 权人或提存。 当然，为了保护抵押权人的合法权益，抵押人行使处分权应当受到限制。 我国《担保法》第49条规定了三项限制：第一，不通知或不告知转让无效。抵 押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转 m叶国平．给我国不动产臀记制度的缺陷和完善【J】．律师与法制，2006年第8期 ¨马颖、周雨秀．浅谈不动产物权登记制度的路径选择【J】．中国律师，2006年第5期 10 贵州大学硕士研究生学位论文 让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无 效。第二，提供相应担保。抵押入转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权 人可以要求抵押入提供相应的担保：抵押人不提供的，不得转让抵押物。第三， 提前清偿或提存。抵押入转让抵押物所得的价款，应当向抵押权入提前清偿所担 保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额部分归抵押人所 有，不足部分由债务人清偿。 丽我番《物权法》第19l条则规定：“抵押期闻，抵押入经抵押权入同意转 让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让 的价款超过债权数额的部分归抵押入所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间， 抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押 权的除外。"从该条规定我们可以看出其对抵押人处分行为的限制主要体现在以 下五个方面： 第一，抵押人的处分必须经抵押权人同意。设定抵押权是为了保护债权人 的债权能够及时获待清偿，由于在抵押期闻，抵押财产的所有入或者使用入继续 保持对物的占有，并能够使用、收益，但是由于抵押所追求的是抵押财产的交换 价值，而抵押财产的处分是对抵押财产交换价值的处分，显然会影响抵押权人的 合法权益，因此，抵押人在处分抵押财产时应经过抵押权人同意，而不再是《担 保法》第49条所规定的通知抵押权人即可。 第二，转让抵押财产后，所获得的价款不能直接归予抵押人。本来，抵押 物的所有人或者使用人，处分属于自己的物，获得的价款自应当自己所有，但是 由于抵押物上已经设立了担保物权，两担保的意义在于对抵押物的处分而使债权 人优先受偿，因此，债权人对债务人处分抵押物取得的价金享有优先权。但是， 这一优先权必须符合抵押权行使的条件，其中包括债务覆行必须到期，而此时对 抵押财产的处分并没有到抵押权得以行使的期限，因此，所得价款如何处理取决 于抵押入是否放弃这一期限利益。抵押入如愿放弃期限军fj益，则可以将处分鼯获 得的价款向有关邦门提存，待抵押权行使的期限满足，再决定价款的归属，如馈 贵』·H大学硕士研究生学位论文 务入没有履行到期债务，则该价款归债权人所有，如债务人已经履行到期债务， 则该价款癌抵押人所有。 第三，在抵押人将处分抵押物获德的价款交付抵押权人时，如该价款超过 了所担保的债权数额，则超过的部分仍然属于抵押人；如实际处分后的价款不足 清偿应担保的债权的数额，则不足的部份仍然成幽债务人承担。 第四，如抵押人在抵押期问没有获得抵押权人的同意，擅自处分抵押财产， 该处分行为应依据《中华人民共和国合同法》的规定处理。处分该抵押物的合同 为“无权处分’’合同，获得该抵押物的第三人可以向抵押权人发出通知，要求抵 押权人表示是否网意此次处分，如不同意，则处分行为融始不生效力，第三入不 能取得该抵押物的所有权或者使用权。 第五，如第三人希望获得抵押物，而抵押权人不同意，则第三人可以代债 务人向抵押权人提前清偿债务，为抵押入“赎回’’抵押物的处分权，从而使处分 该财产的合同归于有效，进而取褥该抵押物麴所有权或者使用权。同时受让入也 取得对债务人清偿债务的追偿权。 (三)就抵押物价值余额部分爵次设定抵押的权利 为了充分利用抵押物的交换价值，如果抵押入所担保的债权小于总抵押物 的价值，根据《担保法》第35条第2款的规定，财产抵押后，该财产的价值大 于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。根据《担保 法》第54条的规定，溺一房地产向两个以上债权人抵押的，在抵押权实现时， 拍卖、变卖抵押物所得的价款按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按 照债权比例清偿。 二、房地产抵押权人的权幂Ij (一)优先受偿权 房地产抵押权人在债务人到期不履行债务时，可以与抵押人协议以抵押的 房地产季厅价或者以掬卖、变卖抵押房地产的价款，优先于～般债权人和顺序在后 的抵押权人获得清偿。即抵押权的优先受偿效力表现在两方面： 12 贵州大学硕士研究生学位论文 第一，抵押权人优先于无担保的一般债权人受偿。只有在抵押房地产的价值 清偿抵押权入的债权有剩余的，一般债权人才能获得清偿。根据《担保法解释》 第55条的规定，已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措 施的，不影响抵押权的效力。郎抵押房地产被采取查封、扣押等财产保全或者执 行措旌的，抵押权人仍有权就抵押房地产的变价款优先受偿。 第二，顺序在先的抵押权人优先于顺序在后的抵押权入受偿。由于房地产价 值巨大，对一宗房地产设定抵押艨，往往可以裁剩余价值部分再行设定抵押，清 偿顺序在先的抵押权人的债权有剩余的，顺序在后的抵押权人才能获得清偿。 (--)抵押物的保全权 因为设定抵押后，抵押权人并不能赢接占有抵押物，如果抵押人恶意，导 致抵押物价值贬损，将极大地损害抵押权入的利益，因茈《担保法》第5l条及 《物权法》第193条都赋予了抵押权人对抵押物的保全权： 第～，抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停 止其彳亍为，以维护抵押财产的合理的价值，最终实现维护抵押担保的目的。抵押 物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的 价值相当的担保。如果抵押入的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵 押人恢复原状提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以 请求提前行使抵押权。此时抵押权人所享有的请求债务人履行债务，也可以请求 提前行使抵押权。此时抵押权人所享有的请求权是物权请求权，是抵押权的救济 权，源于抵押权。 第二，抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押入因损害 而得到的赔偿获围内要求提供担保。 第三，抵押物价值未减少的部分，仍作为续权的担保。 对于抵押入来说，抵押权人的这种保全权则属于抵押人的抵押物价值保持 义务。 (三)抵押权的处分权 贵州大学硕士研究生学像论文 房地产抵押权作为一种财产权利，其行使能给权利人带来利益，因此抵押 权人可以将抵押权转让给第三入，或者以抵押权为他人提供担保。但是，抵押权 作为一种主债权的从权利，具有附性，因此不能与主债权分离而单独转让或者作 为其他债权的担保。《担保法》第50条对此也规定：“抵押权不得与债权分离而 单独转让或者作为其他债权的担保。’’同时我国《物权法》第192条也做了类似 规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让 的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除 外。”关于《物权法》的该条规定，我们可以从以下三个方面进行把握： 第一，抵押权不得与其撵保的主债权分离丽单独进行转移。无论是抵押权 人还是抵押人，均不能将已经设立的抵押权单独让与他人。同时按照抵押权附随 性、从属性的原则，抵押权人转让主债权后，应该同时转让抵押权，如仅仅转让 主债权面不转让抵押权，则造成抵押权与主债权的分离，明显违反从属性原则。 主债权的转让可以依据《中华人民共和凰合同法》关于债权转让的规定进行。但 是，如果主债权的债权入与受让入之闻存在约定，受让入仅仅受让主债权聪不接 受抵押权，则此时抵押权因为其担保的主债权不存在而归于消灭。同时，抵押权 人不得将主债权与抵押权分别转让于不同的受让入，因为，此时主债权的受让入 仅仅受让主债权，而抵押权的受让人因为主债权不存在，其单独的转让是无效的， 而抵押权入因为其主债权不存在而归于消灭。 第二，抵押权不褥与其债权分离成为其他债权的担保。抵押权具有附随性、 从属性，离开主债权无法单独存在，因此抵押权入不能用抵押权担保其他的债权。 因为抵押权担保的是主债扳，如果在主债权之外，用抵押权为其他债权进行单独 的担保，如是因为主债权到期无法履行，而要求实现了抵押权，则因抵押权已经 消灭，就无法继续为其后来担绦的新的债权继续提供担保。如采后来的债权先到 期需实现抵押权，则抵押物为后一债权的债权人实现，如在先的主债权已经到期 清偿，而抵押权又已经实现的话，对抵押人明显不公平。因此，抵押权不得与其 债权单独分离成为其他债权的担保，但是如果主债权作为其他债权的担保，而抵 14 贵州大学硕士研究生学位论文 押权与主债权一起，则不违反法律的规定，是可以的。 第三，如果债权依据法律的规定进行转让，则抵押权同时转让，除非当事 人另有约定，或者法律有规定。由于抵押权具有附随性、从属性，在对主债权进 行转让时，抵押权同时转让，且这一转让无须获得抵押人的同意。但是如果抵押 权人与抵押人在抵押合同中明确约定，抵押权不得进行转让，则在主债权进行转 让时，因抵押权所担保的主债权已经转让，抵押权无担保的债权，抵押权因而归 于消灭。 另外我国《物权法》第194条还规定，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押 权的顺位。这也是抵押权人对自己权利的处分。所谓放弃抵押权，是指抵押权人 不再要求实现抵押权，并同意让抵押财产恢复到设立抵押权以前的状况。抵押权 的顺位，是指在同一个抵押物上设立多个抵押权时，而根据抵押权生效的时间确 定抵押权获得优先受偿的顺序，在先的抵押权可以在抵押物处分后优先获得受 偿，而在后的抵押权只有在先的抵押权完全受偿后才能够获得受偿。抵押权人可 以放弃抵押权的顺位，从在先的位置，变更为在后的位置。这些均为抵押权人对 抵押权的处分行为，法律上应予允许。 第三章 房地产抵押权与其他权利的比较 房地产抵押权与其他权利的比较即房地产抵押权的对外效力，是指房地产 抵押权对抵押关系外部有关抵押物的其他财产权的影响，主要包括对房地产典 权、房地产租赁权和其他抵押权的影响。 第一节房地产抵押权与典权的关系问题 虽然典权是我国特有的不动产物权制度，渊远流长，迄今存在，但我国现 行法律、法规尚无明文规定，典权关系一直由民事政策及判例法调整，这既不利 于财产关系的稳定，也极易造成司法上的混乱，因而有立法化之必要。所谓典权 是指典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权 与抵押权同为不动产物权，但典权足以使用收益为目的的用益物权，典权的目的 在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时， 贵州大学硕士研究生学位论文 视为绝卖，典物归典权入所有。在典权关系中，支付典价，占有他人不动产的人 称为典权人；蕊交付不动产给他人翔益瓶取得典价的入是为出典入。轻而抵押权 是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值，故而，典 权与抵押权也为相容之权，可以并存于同一房地产之上。然而，当典权人行使典 权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权葱抵押房地产上设定有 典权时，势必会发生典权与抵押权的冲突，那么，应如何解决这种冲突呢?对此， 可以放两个方面分析： 一、房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。对此 种情况我国台湾“民法"第866条明文规定：“不动产所有入设定抵押权焉，于 同一不动产上得设定地上权及其它权利，但其抵押权不因此而受影响。”所谓其 它权利，包括典权。台湾“大法官"会议议决释字第119号有如下解释：“所有 入于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产与第三人设定典权，抵押权自不 因此受影响。抵押权人届期未受清偿，实现抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存 在，无人应买，或出价不足渍偿抵押权，执行法院得除去典权负担，重薪估价拍 卖。拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记之后权利人， 享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时，依职权通知地政机关涂销其 典权之登记”。13据此可以认为，既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值， 无须占有转移房地产，为充分有效幂lj用房地产，我国立法应借鉴我国台湾省这一 成熟的立法和司法例，允许房地产所有人在设定抵押权后，仍可以在同一房地产 上设定典权，但以抵押权不因此而受影响为前提，即先设抵押权之效力优于后设 典权，不受后设典权的影响。即使是因趣典入逾期不赎回典物，典权人首先取得 典物所有权的情况下，由于典物上已有抵押权存在，典权人在取得典物所有权的 同时，也得接受典物上的抵押权，即典权入仍应以抵押物保障抵押投入抵押权的 实现。因为，依法理，在抵押权设定后取得抵押权所有权的人，其权利随抵押物 拍卖丽消灭。他们只有通过代为清偿债务，使抵押权消灭，而取得求偿衩与代位 12郑永宽许翠霞林智远编蒜．典型房地产改判案例精析【M】．中豳法割出版技，2005年8月第1舨，第367 燹 皓王泽鉴．民法学说与判例研究fM】．第l册．中国政法大学{ji版社，1998年1月第1版，第475页 16 贵州大学硕士研究生学位论文 权，或参加应买保持其权利。 二、房地产典权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。出典 人将典物出典后，到底能否再设定抵押权，学者见解存在分歧，即有肯定说与否 定说两种观点。肯定说认为，出典人将典物出典后，仍对其典物享有所有权，虽 然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利，如重典与地上权等，但由于与 典权不相抵触的权利，应准其设定，以发挥物权的功能，只是典权设定后再设抵 押权的，典权的效力优先于抵押权，不受后设抵押权的影响。台湾判例则采否定 说，认为典权既然可以作为抵押权的标的物，再允许出典人就同一不动产为债务 的担保，而以典物设定抵押权，会使权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂， 殊非社会经济之福。14笔者认为肯定说较为合理。因为典权人以典权设定抵押权 时，是以典权为标的物，而不是以典物为标的物，拍卖时，仅能拍卖典权。出典 人于典权设定后，就典物设定抵押权，则是以有典权负担的典物所有权为标的物， 二者标的既不相同，其权利的行使，不致于发生冲突，亦不会使法律关系趋于复 杂。既然后设抵押权的效力劣于典权，不能除去典权而为拍卖，则当出典人未能 偿还后来设定抵押权的债务，抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿，典权人对于 拍定人仍有同样的权利，其典权不受影响。如果因实现抵押权影响了典权人的权 利时，则典权人享有请求解除抵押权的权利；当出典人逾期不回赎典物，典权人 取得典物所有权时，则后设立的抵押权即归于消灭，不复存在。而且债权人既然 知道有典权设定在先，仍然愿意再设定抵押权，其对自己的利益自有考虑，根本 无须法律来禁止，再者，允许典权人将典权设定抵押权，而却不允许出典人以其 对典物的所有权设定抵押权，显然，违反了民法的公平原则。因此，我国立法应 赋予房地产所有权人将房地产出典后，应可以在该房地产上设定抵押权的权利， 但以不影响典权的实现为条件。 第二节房地产抵押权与承租权的关系问题 所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金，依房地产租赁合同而享有的 14王泽鉴．民法学说与判例研究【M】．第1册．中国政法大学出版社，1998年1月第l版，第475页 17 贵州火学硕士研究生学位论文 对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值，同时转移房 地产的占有，丽房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不要求转移房地 产的占有，可见，房地产的抵押权与承租权在性质上为相容之权，可以并存于同 一房地产之上。但是，当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖 时，则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租 人继续租用该房地产的权利和利益的情形，这就出现了抵押权与承租权的冲突问 题。那么，应如何处理这种冲突呢?我们仍可以从两个方面来分析： ～、房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。近 代社会立法大多认为，秘赁关系可以对抗第三入。根据“买卖不破程赁静的规则， 在买卖时，买受人所取得的标的物所有权是不得对抗标的物租赁权的，而抵押权 自本质上来讲，并无优于所有权的效力，这样，以前已存在的租赁权当然也可以 对抗恁设立的抵押权丽继续有效存在，因此，我国《担保法》第48条规定，抵 押人将已出租的财产抵押的，所租赁合同继续有效。在主债权届期而债务人未履 行债务致使抵押权入实现抵押权，将抵押物变卖或拍卖给其他第三入，只要此时 租赁合同未到期，则该第三人仅能取得附有租赁权负担的抵押物的所有权，承租 入仍可向该第三入主张承租权，第三人不能解除租赁合露，不麓随意变动租金， 即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。15而我国《物权法》 第190条第l款也做出了相应的规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原 租赁关系不受该抵押权的影响。’’该款规定意义有二：第一，在行使抵押权时， 同等条件下，承租人对租赁物(抵押物)享有优先购买权。第二，如行使抵押权 造成抵押物的权利人(所有权入或者使用权人)发生变更，租赁合圈对变更后的 权利人继续有效。 二、房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。我 国台湾“民法"第866条规定：“不动产所有人设定抵押杈后，于同一不动产上 得设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此丽受影响”。日本民法典第395条 搭高凌云、翟泽珠主编．房地产实务与案例评价【M】．中嚣工商出版社，2002年10月第1版，第413炎 18 贵州大学硕士研究生学位论文 规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以 对抗抵押权入。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押投入请求，可以命令 解除该租赁。"日本民法典第602条规定的是短期租赁，在短期租赁时，在处理 上的～般原则是承租权可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期闻鲔租簧为过 期租赁，日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍卖人的所有权。而我国《物权 法》第190条第2款则规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得 对抗已登记的抵押权"。因为抵押权已经登记，该登记对承租入也将产生公示的 效力。此时承租人应对抵押权设定的事实知情或者应该知情，抵押权作为担保物 权设立在先，丽租赁权作为债权设立在后，此时不应适用“买卖不破租赁"的原 则，如实现已经登记的抵押权，则租赁合同对通过实现抵押权后获得抵押物的受 让入不发生效力，鄙确立承租权的效力要以不损及抵押房地产价值、不影响房地 产抵押权的实现为前提，同时要赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除 房地产租赁合同的权利，如：在拍卖抵押房地产时，因拍卖入顾忌房地产上有承 租权的存在两无人应买或降低应买，致使卖得价款不足以清偿抵押债权时，则抵 押权人有权要求解除承租权。 第三节房地产抵押权对其他抵押权的影响