存在一种法律移植的逻辑吗

中外法学 刁 习 , 一 存在一种法律移植的逻辑吗 罗杰 · 科特雷尔 马剑银 译 ’ 在某种程度上 , 本章意欲成为一个评论 , 即对新近某些比较法学家所提倡的重新定位 比较 法与法律社会学之间关系的评论 。 在新近讨论 沃森关于 比较法中研究法律移植命题的重 要性时 , 伊瓦尔德将其作为前提与出发点 。〔’〕 在本章的前半部分 , 笔者打算批判伊瓦尔德 观点所存在的问题 , 这种问题以沃森的著作为基础 , 涉及的是 比较法与法律社会学之间的关 系 。 笔者认为这种立场毫无助益 , 因为它阻碍了比较法与法律社会学之间建设性的互动 。 在 本章的后半部分 , 笔者提出了一种有助于促进这种互动的崭新概念框架 。 这在涉及沃森以及 其他若干比较法学家和法律社会学家关注的重心时尤为明确 也就是对法律移植概念 —即法律在法系之间的迁移或借用 —的关注 。 比较法与法律社会学 伊瓦尔德论辩的问题是 , 如果沃森关于法律发展性质的那些主张去除某些极端的阐释 , 这 些阐释不仅对 比较法很重要 在这个领域他已经很有影响力了 , 而且也会促进法律社会学的 重要变化 。 伊瓦尔德认为 , 沃森“ 为从社会学上探究法律的性质提供了新的方法论 ” , 而 且为考虑法律与社会变迁关系的“ 深思熟虑的法律社会学家 ”提出了一项新任务 。〔 〕实际上 , 除非对沃森的挑战重新开始 , 否则 , 这里法律社会学家的探索“ 就如过去常常发生的一样 无 疑如同神话 ” 〕 这种挑战从根本上认定伊瓦尔德所谓法律与社会变迁的 “ 镜像论 ” 具有 罗杰 · 科特雷尔 英国伦敦大学玛丽皇后与韦斯特菲尔德学院 诚 , 肠 法学理论教授 马剑银 清华大学法学院博士研究生 。 本文原载 , 冲 反 , , , , 。 本文的翻译已经获得授权 , 感谢意大利马切拉塔大学奈尔肯 教授为联系版权所做的努力 , 业师高鸿钧教授对本文的翻译提出了许多宝贵意见 , 在此一并感谢 , 当然译文的所 有责任由译者 自己承担 。 〔 〕 , “ 、侧 ” , 哪 , 她 加功 即咧 , , 一 〔 〕 , “ 川 助 反 ” , 呷 , 乙口叨 , , , 〔 〕 同上注 , 页 、 。 · · © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 存在一种法律移植的逻辑吗 虚假性 。 这些理论假定 在某种意义上 , 法律以某种稳定的 、理论上可列举的方式来反映社会 或社会的某一方面 。 镜像论与沃森最有影 响力 的基本主张 —在许多著作中论述和 阐释的 , 〔 〕有关法律变迁过程的基本主张 —相冲突 。 这些主张包括以下几点 法律的发展主 要被解释为法律规则在法系之间的移植 , 或者是被解释为对法系内部的现存法律思想的精致 阐释 , 以通过类推将其适用于新的环境 社会需要并不必然带来法律发展 , 也不经常导致 法律发展 , 那些并不满足明显的社会需要之法仍会世代相传 , 有时延续几个世纪 法律变 革的过程很大程度上受到法系内部法律职业精英群体的 “ 内在 ” 控制 , 诸如法典制定者 、 法律 起草者华”〕法官或法学家等等 尽管法律得以运作的社会情境发生了重大变化 , 这些法律 规则仍然 “ 特别顽强 ’, 〕地长期存活 至少某些重要的法律主体部分的发展 其中明显的 是欧洲大陆主要的结构 全部或主要是 “ 纯粹法律史 ” 的发展结果 , 对这种发展的解释无需考 量社会 、政治和经济因素 〕更有甚者 , 有关法律“ 隔绝于 ” 社会的更一般性的论断也可 以在 沃森的著作中找到 。 例如像伊瓦尔德所表述的 , 沃森有时暗示 , “ 人们发现法律与社会之间不 存在令人感兴趣的关系 ”或者“ 法律完全与经济学 、社会学和政治学无关 ” 。〔 〕但伊瓦尔德认 为 , 如果将沃森的著作当作一个整体来看待 , 在他对法律发展的整体观点中 , 这些极端的论点 是反常的 , 所以 , 应该将沃森著作中的这些极端论点离析出来并予以抛弃 。 伊瓦尔德通过对沃森上述观点的系统化和用抽象的术语加以阐释 , 努力强调沃森这些观 点对于法律理论的激进涵义 。 因为 “ 某种意义上 , 沃森 自己 以一种散漫的凭直觉的方式来提 出他的理论 ” , 所以改变他的理论表达形式 , 并且某种程度在历史性辩论的细节 中回避它们是 非常必要的 。〔 〕伊瓦尔德如此利用沃森的观点不仅仅在于解释特殊情境下的法律史的连续 性 。 沃森的这些观点提出了“ 法律与社会之间关系的一种原创的并引起争议的论点 ” ’”〕沃 森为提出一种“ 比迄今流行的任何理论更为精妙和微细的 ⋯ ⋯法律观点开辟了道路 ” 。〔川 法 律理论家不能再“ 不经思索地断言法律与社会之间具有先在的和谐了 ” 沃森的著作提出法律 与社会之间的因果关系“ 被证实是交互式 、互动性 、 多层次的 ” 它们并不直截了当 。 另一方 面 , 沃森的学术进路也增加了以下这种现象发生的可能性 “ 由于这种现象太复杂 , 以至于无 法进行简洁的 、甚至原则性的描述 ” 而且无法“ 提供一种令人满意的理论 ” ‘ 〕 因此 , 如果沃森关于法律独立于社会而 自主的命题完全成立 , 那么任何法律与社会的一般 理论就会遭到质疑 。 该问题可能就仅仅因为它过于复杂而无法理论化 。 所有的理论都可能被 视为“ 不经思索的断言 ” 。 一种法律理论必须基于 “ 对材料仔细而谨慎的研究 , 而不是将观点 〕 例如 , , ‘若住 心 环 〕 ￡ 呷 , 肠叨 , 阮 , , 优记 ￡了 殆 召 , 吧 , , 幼 , 乙移口 岁 啥。“ , 队 , , 乃毛 幻之以记 切 ” , 〕记 肠 , 〔 〕 · , 肠 “ 加 动 , , , 叩 一 〕 同前注 〕, 页 、 。 〔 同上注 , 页 。 〔 〕 同上注 , 页 。 〔 〕 同上注 , 页 。 同上注 , 页 。 〔 〕 同上注 , 页 。 〔一 〕 同上注 , 页 、 。 , · © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 中外法学 巧 年第 期 先验地强加于材料 ” ’ 〕实际上 , 沃森在他的著作里也这样写道 “ 我 曾尝试从非理论化的视 角对待这个问题 ” , 因为应该材料在先 , 而理论源于材料 ’ 〕沃森这样来批判法律社会学 “ 实 践中通常是这样 在理解法律变迁以及理解法律规则与法律规则运作其中的社会之间的关系 时 , 通过法律史的比较和 ‘ 传统的比较法 ’ , 助益甚微 。 ’, 〔’ 〕这就是因为法律社会学缺乏历史维 度 , 而这种历史维度会显示法律回应变迁后社会环境的速率 。 同时也因为聚焦于法律社会学 的典型 —行动之法 , “ 会使得法律规则的重要性大打折扣 , 还会意识不到它们的缺陷和影 响 , 〕 由于这些陈述没有提供更进一步的例证或限定 , 它们等于大笔一挥下了断言 。 举一个主 要例子 , 无疑这很难断言韦伯的著作《经济与社会 》缺乏历史维度或者使法律规则的重要性大 打折扣 。〔’ 〕在伊瓦尔德将沃森当作攻击的靶子进而来讨论镜像论的时候 , 他再次大笔一挥 , 笼统断言 。 沃森以引用包括萨维尼 、 庞德和马克思在内的一组不同风格学者来作为他的著 作《社会与法律变迁 》〔’“〕的起笔 , 主张法律符合社会某个持续性特征 , 或者是社会利益或需要 的体现 。 伊瓦尔德将这些学者和其他一些学者看作是提出镜像论的人 。 这个术语似乎受到了 弗里德曼法律是“ 社会的一面镜子 ”或“ 维系生活方式的一面镜子 ” 或法律由“ 经济与社会 型塑 ”等主张的启发 。〔’ 〕伊瓦尔德和沃森都引用 了弗里德曼著作类似的段落来描述社会学理 论应受到挑战 圳 但他们都没有仔细考察这些理论的出处 , 没有虑及这些理论的复杂性 、多 样性和具体性 。 因此 , 阿贝尔有理由指责沃森树立起一个 “ 稻草人 ” 靶子 , 然后随心所欲地 进行讽刺和攻击 。 沃森忽略了这些理论论证的细节以及它们的特定语境和条件 。 虽然伊瓦尔德将镜像论当作一类 , 但他却没有提供此类理论的确切名单 。 有时他认为 , “ 镜像论 ”仅仅意指 “ 法律是某些外在力量 社会的 、政治的和经济的 , 等等 的镜子 ” 。 〕但 是 , 从未有人指出过法律“ 反映 ” 社会这个命题意味着什么 , 弗里德曼引用这个语词 似乎仅仅认为使用这个术语有道理 。 伊瓦尔德确实注意到 , 不同的理论预设了社会 或者无 论是该理论所针对任何社会因素 决定法律的不同“ 强度 ” , 有时一个因素的变化就对这种强 度具有决定性影响 州 但是这些变量并不妨碍这些理论被一般地对待 , 甚至被当作为一种概 要性理论 。 这种相当于临时捕捉的用来反对所有法律社会学理论的疑惑 , 被沃森 自己的评论强化了 。 他将所有社会学和人类学中关于法律发展的理论视为功能性理论 , 〔“ 〕并且声称这样的理论不 〕 同上注 , 页 一 。 一 〕 , ‘若。 、 职 , 助 , , 〔一 〕 同上注 , 页 。 〔 〕 同上注 。 〔 〕 参见 , 。 记仃 , , ‘〕枷盯 , , , , , 有关韦伯作品部分的讨论参见 , 咭 动 叨 , 罗 , 花 , , 〕 同前注 〔 〕引 书 。 〕 , 叮 加 夕, , , , , 〕 参见同前注 〕, 页 同前注 〔 〕, 页 一 也参见 , “ 仆 玩 ” , 挤岁 滋 , 诬钾之 , , 〕 同前注 〕, 页 。 〕 同上注 , 页 一 。 〕 同前注 〕, 页 、 。 · · © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 存在一种法律移植的逻辑吗 能辨识 作为法律规则的 法律经常功能紊乱的特征 。 因此 , 他承认阿贝尔所提出的以下判断 是正确的 , 他 沃森 确实否认任何基于社会学或人类学立场发展一般法律理论的可能性 川 然而就在同一篇文章中 , 沃森却主张 “ 社会学视角对理解任何法律的发展都是必需的 ” , 并且 他的研究进路“ 并不拒绝法律社会学的理论框架 , 而只是暂时回避之 ” 。〔州 为什么有必要采取如此不清晰但却是基本否定的立场 在以伊瓦尔德和沃森的主张脉络 上 , 毕竟还有各种观点可供选择 , 有关在比较法与法律社会学之间的交流也许更应是开放而不 应是封闭的 。 例如 , 沃森式的比较法学家不会接受任何一般意义的法的社会理论吗 甚至当 他们努力 像许多人 , 也可能绝大多数人一样 严肃考虑显而易见的法律 “ 内在 ” 发展过程或 “ 纯粹法律史 ” 的时候 , 也不接受一般意义的法的社会理论吗 在反对沃森其他更极端的判断 时 , 难道不该强调沃森的“ 弱意义 ”命题 伊瓦尔德想要辩护的那个 并没有否认某种社会因素 直接或间接促成了许多法律的发展吗 许多法律的社会科学理论并不是功能性理论 也就是 说 , 这些理论并不必然假定其所研究的社会现象一定是根据这些现象所履行的功能进行解释 的 , 我们不应该确定无疑地承认这一点吗 而且最重要的是 , 事实上并不存在富有意义的“ 镜 像论 ” 范畴 , 所存在的是针对作为社会现象不同侧面的数量繁多 、 丰富多彩的各式理论 , 我们 不应该也承认这一点吗 法律与“ 社会 ” 的关联并不必然是当下法律社会学进路的主要焦点 , 我们不应该注意这一点吗 相反 , 法律也会被看作是社会的一个侧面 , 或者是社会经验的一个 领域 , 法律“ 内在 ”发展过程本身应被看作是与其他社会过程相关联的某种社会过程 , 因此有 关法律的内 、外之别 , 从社会学角度讲 , 其效用实在可疑 “〕 二 、理论探索中的逻辑 实际上 , 伊瓦尔德对于沃森命题逻辑的表述充满了问题 。 他更多的是强调重视这个逻辑 的必要性 , 但是他提出这个逻辑的方式又给沃森及其社会学的批评者们设置了不可能完成的 任务 。 因此 , 阿贝尔受到批评就是因为他在提及沃森观点时没有重视 “ 从不 ” 与 “ 有时 候不 ” 之间的逻辑区分 〕据阿贝尔所言 , 沃森似乎断言 “ 法律从不 与社会相一致 , 现在也不被用作为社会工程 , 法律并不 表现为阶级统治 ” 。〔“ 〕伊瓦 尔德正确地注意到 , 这些观点即使成立 , 也仅仅只可能涉及法律与社会完全隔离的主张 , 而对 于作为一个整体的沃森作品而言 , 这些主张并不具代表性 〕但阿贝尔聚焦于沃森极端的论 述仍然有些许道理可言 , 因为作为一个法律社会学家 , 他 自然会从沃森处努力搜寻能被视为具 有重大理论意义的经验性主张 。 然而 , 沃森的理论兴趣似乎仅仅在于指出其他理论是错的 , 而 并不在于表述他 自己的一般性理论 。 当然 , 证明那些 由比较法学家们所求诸的特殊社会理 〕 同上注 , 页 。 〕 同上注 , 页 、 。 〕 , “ 址 甲 目 ” , 肠幼 , , , “ 肠 ” , 晚 , , 一 〔 〕 同前注 , 页 、 。 〔 〕 , “ 月 』 ” , 堵 建 刃 , 。 , , 着重号是作 者所加 以下同 一 译者注 。 〕 同前注 〕, 页 。 · · © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 中外法学 《拓 年第 期 论 —例如马克思 、孟德斯鸡的理论 —是错误的 , 无疑意义重大 , 但是这不能经由以下主张 而成就 宣称这些理论没有解释所有法律发展 、规则模式 、法律制度乃至所有重要发展或模式 。 那可能仅仅表明了该理论需要补充 。 证明这些理论是错误的 , 牵涉到指出它们什么都解释不 了 , 或者毫无重要意义 。 阿贝尔似乎认为沃森就在做这样的断言 。 但是因为伊瓦尔德希望只 表述沃森更温和的命题 , 他使法律社会学家几乎不需要面对沃森的理论 。 毕竟 , 正如沃森所主 张的那样 , 这是法律社会学的常识 〔划 法律职业精英很重要 问题是如何重要 , 他们经常能够 在某种程度上控制法律学说发展的模式 , 在面对来 自外部的压力时 , 法律职业者维护其职业群 体的特权和利益 。 当伊瓦尔德为之辩护的沃森的逻辑越少指向法律社会学家 , 这种逻辑就越将沃森 自己置 于困难的境地 。 他的任务是仅仅以 “ 弱意义 ” 的命题对抗 “ 镜像论 ” 的整个虚假的范畴 。 换句 话说 , 沃森必须说明 , 至少某些重要的法律发展在 “ 社会 ” 中找不到任何原因 也就是说 , 排除 了法律制定者阶层 自身的 自利 、惯性 、保守主义或职业 自尊等可能存在的理由 , 他们并没有将 这种 目的当作社会的一部分 。 作为替代 并且看起来这是为沃森准备的更偏爱的策略 , 该 任务是说明某种特定的法律或法律学理体系已经延续了相当长的时间 , 尽管事实上它并不服 务于社会团体或其他方面的利益 , 法律缺乏效用是众所周知的并且也是能改变的 。〔川 上述两种研究进路的任何一种都提出了在逻辑上不可能完成的任务 。 如何才可能证明一 部法律并不服务于任何利益 或者可以没有社会原因 证明一个绝对否定性命题所存在的问 题是显而易见的 。 对古代社会而言 , 甚至进行某种似是而非的实际 阐述 , 其难度也是很大的 , 在这些社会中 , 许多证明潜在关联问题的证据是有限的 。 此外 , 如果这样一个证据被认真对 待 , 为了深人理解各种法律语境中社会团体或社会关系模式的状况 , 应涉及某种社会科学的探 讨 。 还有 , 就如沃森所承认的 , 只要这种法律仍然具有重要影响 , 社会上存续的那些功能失调 的法律就仍有其重要性 。 他的意图是想要表示 , 与社会中明显重要领域相关联的法律 例如 土地持有或者契约 其本身必定具有重要的影响 。 他强调法律构成社会制度 法律制度是被 赋予法律效力和从法律立场来观察的社会制度 〕但人们一直公认的是 , 特殊的法律形式 例如财产持有或者集体认同的法律形式 本身有时可能只具有有限的重要性 , 甚至在它们与 具有不可否认的重要社会问题相联系时也是如此 ” 〕 只有通过对社会组织方式与社会关系 模式的经验性研究 , 才能对这个问题给予令人满意的回答 。〔 但沃森并没有兴趣追问这些问 题 。 然而 , 这种追问的必要性颠覆了以下主张 即使对于他所关注的特殊的法律 , 也无需求诸 对于社会性质的经验性研究 , 就能充分理解法律的变化 或者未变 。 基本的难题在于沃森有关法律移植的消极逻辑 。 正如阿贝尔所言 , “ 很难理解一种基于 荒谬 、不合理和无关联原则的社会中的法律理论 ” 〕 沃森欣然承认他对功能性理论缺乏关 注 。 但他的这种承认掩盖了阿贝尔所指出的以下事实 , 即他完全切断了与严格的理论建构的 〕 同前注〔 〕引 书 , 页 也参见同前注 〔 〕, 页 一 、 。 一〕 同前注〔 〕, 页 同前注〔 〕, 页 、 。 〕 同前注 引 书 , 页 。 〔 〕 参见 , ”记 加 以勿 心‘ 坛切 切。 , , 罗 , , 肠 叮 , , , 〕 , “ 罗 ” , 站 玩劝 优王 少 , , 〕 同前注 〕, 页 一。 · · © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 存在一 种法律移植的逻辑吗 关联 。 〕 然而 , 伊瓦尔德将沃森的研究进路视为“ 一个重要的理论进步 ” 〕这个进步似乎最终为 从哲学角度探讨比较法清理了道路 , 使其可以无需认真关注社会科学的科际合作 。 这与这些 学科开放性的重要传统以及将法律置于更广阔历史语境中的重要传统形成了强烈的反差 , 这 些传统影响了许多 比较法 的成果 , 并一 向得到了许多卓越 的 比较法学家经常而 明确的支 持 “〕伊瓦尔德宣称 , 在涉及比较法时 , 哲学优位于其他学科 实际上 , 比较法的发展进程在 实质上是一种哲学事业 , 而且还是 “ 天生的单向活动 ” 〕但这似乎令人疑窦丛生 。 正如伊瓦 尔德所理解的那样 , 沃森命题的开放性所始终引发的经验性问题 , 似乎指明了法律社会学与比 较法之间应相互依赖 。 但实际上 , 在我看来 , 从广阔的视域出发 , 比较法与法律社会学都在进 行同一种事业 , 那就是将法律理解为一种社会现象的事业 。 当他们针对不同情境中的法律经 验寻求那种被似是而非地当作具有可 比性的特征时 , 试图从法律 自身丰富的经验多样性来研 究法律 。 萨科认为 “ 作为一门科学的比较法 , 其主要和基本 目标 ⋯⋯是更好地认知有关 法律规则和制度 ⋯⋯应唤起法学家的兴趣 ⋯ ⋯无论在什么地方找到了要研究的规则 。 ’, 侧 倘 若果真如此 , 那么似乎 比较法与法律社会学会同作为思想的法律与作为实践的法律都有关联 , 在某种程度上还同作为制度化原理的法律相关 。 因此 , 作为伊瓦尔德所系统化的沃森研究进路在提出自身基本的社会学假设时 , 就误解了 法律社会学 。 无论如何 , 沃森对于法律的发展提供了部分的观察 , 其对法律经验的某些重要方 面表现出了见多识广的反思 。 法律社会学必须在一个更为广阔的视野中解释和整合沃森的命 题 , 也就是重新打开与比较法学家进行有效合作之门 重开经伊瓦尔德对沃森解读之后所趋向 关闭的合作之门 。 法律社会学尤其必须仔细研究沃森对“ 法律移植 ” 的概念化和阐释 。 然而 , 就如沃森不经意间所指出的 , 如何界定法律的概念决定着如何解决运用法律移植思 想时所出现的许多问题 。 沃森在评论他的作品时说 “ 我 ⋯ ⋯主要关注的是实在法规则 ” 尹 , 〕 行动中的法显然很重要 , 但实在法或者纸面上的法也需要重视 。 实际上 , 沃森认为 , “ 没有实 在法规则 ” , “ 甚至很难想像法律社会学这个学科 ” 。〔 在 泽柯尔眼中 , 沃森的“ 实证主义 完全站在传统比较法学说的对立面 ” ,哪 〕传统比较法学说努力追求将法律置于其 自身实际应 用和文化环境的情境之中 。 在弗里德曼眼中 , 沃森将法律看作是 “ 排在纸上的文字 , 而不是活 〔 〕 同上注 , 页 。 〕 同前注 〕, 页 。 〔 〕 罗 , “ 记 二 如 晓 ” , , , ’ 哪 八 , , , 一 罗 天万“ , 瓜 ‘姗 尸 沁 坛‘ , 恤 · 勿 · , 司 · , , , , 一 盯 , 衬咖 乙昭望王 沼用 肠 叮 , 记 , 肠 , , , 呷 沁 肠翻 必 俘 , 罗 , 压 助 , , , “ 址 田旧 肠 , , , 、 毕心 , 玩叨 , , 一 〕 同前注 〕, 页 一 、 。 叨 〕 同前注 〕引 文 , 页 、 。 一〕 同前注 〕, 页 一 。 〔 〕 同上注 , 页 。 〔 〕 , “ 月 一 ” , 几肠 加“ 五郡交划 , , 然而 , 沃森却在其著作中对实证主义法律理论进行了热烈的批判 。 参见同前注 〔 〕, 第 章 。 · · © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 中外法学 拓 年第 期 生生的过程 ’, 。〔 但是沃森也坚持认为法律是“ 文化的一部分 ” 。 法律是不同文化中立法者 “ 即精英群体 , 他们在特定的社会一直是促成法律变化的杠杆 ” 、一般法律职业者以及 “ 全部人 口 ” 的文化的 一部分 〕他认为 , 承认法律文化的“ 巨大能量 ” 和“ 自主性 ”是基本的 州 对于沃森来说 , 明 显重要的是被弗里德曼称之为“ 内部的 ”法律文化 〔州 也就是法律职业者或专门执行法律任务 的人们的观点 、实践 、知识和价值 。 沃森用 “ 法律共振峰 ” 脚 这个概念来描述法律 形成并获得其意义的语境 萨科把这个词语界定为 , “ ⋯ ⋯承认活法 包含许多 不同的因素 , 例如制定法规则 、法学家的论述以及法官的判决 ” , 因此其不仅包括规则 , 而且还 包括特定情境下隐含的 、理所当然 的和潜在的特征 。卿 〕在沃森眼中 , 必须把法律从广义上理 解为由立法者所充分确认的法律发展过程 “ 一个规则如果没有归属于某个法律文化 , 那就不 能称为法律 。 ’, 〔刘 另一方面 , 似乎他认为在考虑法律超越这种职业化范围的影响时 , 强调实在法规则是合适 的 。 因此 , 他毫无根据地断言 “ 在很大程度上 , 少数官员 的行为受到实在法规则的约束和限 制 , 个人行为也受到法律规则的影响 。 ’ , , 〕这些立场非常重要 , 因为这些立场会显示出一种极 为重要的模糊性 , 即在沃森的著作中他把什么算作法律这一点是模糊不清的 而他的著作在关 于法律移植问题的争论方面具有非常重要地位 。 有时实在法规则受到强调 但有时受到强调 的则是更为广泛的但却不确定的法律文化的观念 。 如在沃森的研究进路中所表明的 , 强调规 则可能就暗示着从其他法系借用法律的相对简易性 。 只要立法者有意愿和技巧 , 他们就可 以 轻易选择那些在技术上最成熟和在法律上最有声誉的可资利用的资源 。 考虑任何继受了的规 则如何在新的环境下运作的问题 , 则属于一个与此无关的独立问题 。〔 〕另一方面 , 强调法律 文化可以凸现移植的困难甚至不可能性 , 因为一种法律文化不容易被另外一种法律文化所取 代 , 而法律规则只有在与法律文化的关联中才能得到理解 ” 〕 既然这里的法律文化能够被不同学者解释为包含着不同的构成要素 , 法律文化的概念也 似乎常常不确定 , 〔 〕关于法律移植可行性的各种疑问就很容易产生 。 法律文化可以被看作是 与其 自身的内在动力和结构之间的对话 , 还与环境中其他文化因素有复杂的联系 例如 , 将信 任和不信任看作经济组织的基础 。 如果是那样的话 , 法律文化之间法律规则与法律原则的 转移可能不会像在继受法律文化中的“ 刺激 ”那样 , 有这么多 “ 移植 ” 现象 , 从而引起出乎预料 〕 〕 〔 〕 〕 〕 〔 〕 〔 〕 〔 〕 〕 , · 〔 〕 , · · 同前注 〕, 页 。 同前注〔 〕 , 页 同上注 , 页 。 , 此 公 即 以 论 尸 ” 酬诫 , , , , ‘任 , 〕 公 ” , 呷 , 玩 , , , 同前注 〔 〕引 文 , 页 、 、 。 同前注 〔 〕, 页 一。一。 同上注 , 页 。 同前注 〕引 书 一 , 页 。 玩歹田 , “ 住 , ’ , 。 ,打众人 八邓祀 呷 沁 加 更 双砚 ,。 , , , “ 晚 。 ” , , 训尹口 咭 朋 血众 , 斌 , 一 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 存在一种法律移植的逻辑吗 的法律发展 〕 由于它所赖以生存的前提存在问题 , 这样的结论是似是而非 的 , 但是这预示 了一个关于法律话语性质的一种特殊观点 , 即在法律借用的理论中法律的话语实际是什么和 应该是什么 。 这就要求将法律文化或法律话语的理念进行理论化 , 从而使这种理念所产生的 控制力或影响力能够得到具体说明 。 至少在很多讨论中 , 法律文化隐含地倾向意指职业化的 法律思想和实践的方面 , 尤其是被比较法学家所典型考虑的法系独特的风格 、观点或传统 。 从社会学的视角来看 , 这种法律思想与实践的职业环境需要进行经验性研究 。 德兹莱 和 加思近来对国际商事仲裁的发展过程中不同国家律师与仲裁人的专业实践进行了研 究 , 〔“ 〕这项研究生动地显示 , 在发展重要的新型法律服务市场方面 , 不同律师的法律文化存有 冲突 。 要具体地根据法律的传统实践 、法律观和工作风格来理解这些文化 。 但是从经验性可 限定的意义而言 , 它也表明了 , 在经济发展和跨国影响的压力下以及最重要的是法律服务市场 竞争的压力下 , 法律文化被改革与重组的方式 刘 这种经验主义的研究进路与沃森思想之间 的反差大得不能再大了 , 前者承认律师角色 、观点与有关法律原理的组织策略的多样性和持续 变化 而后者是沃森对非经验的 、因而似乎静态的职业法律文化思想的运用 。 因此 , 沃森有关法律发展相对独立于社会压力的命题是很重要的 , 在这个命题中 , 法律 “ 被 法律职业者 看作是 自治与 自我存在的 ” 即 “ 创制法律的手段 , 法律渊源 , 将被看作是一 个既定的 , 几乎是某种极为神圣的东西 , 即使当他们具有明显的重大缺陷时 , 变化也极其困 难 。 ’, 〔洲 此外 , 对法律职业者来说 , “ 法律必须 自证其正当性 因此必须寻求和发现权威之所在 。 那种权威 ⋯ ⋯必须已经存在 因此法律是典型的保守型 。 ’, 毫无疑问 , 这些观察无疑是似是 而非的 , 但以上概括是否描述了全部法律实践或法律发展的重要情境中所有法律职业者的风 格与观点的特征 , 则是非常值得怀疑的 , 在急速的法律变迁 、政策导向的法律与法律规则的跨 国压力所构成的当代情境中 , 尤为如此 。 法律传统是特定法律共同体的传统 , 其存在的情境能 够也应该可以进行经验性研究 。 界定法律概念的方法 —例如 , 作为规则的法律 , 作为植根于法律文化中的观念的法律 , 或者更宽泛意义上作为文化一部分的法律 , 或者作为追求特殊 目的工具的法律 —影响了判断法律借用是否成功 实际上真正可能 的方法 。 就如早先有人曾注意到的 , 强调作为实在法 规则的法律可能会使法律移植看上去无可置疑 。 只有官方将借用的法律正式颁布 , 这才可 以 被视为法律移植 即其所关涉的是 “ 规则的存在 , 而不是规则被视作学术或司法解释的结果而 如何在社会中运行 ” , 〔网 也不是规则被普遍地援引与接受 。 与此相反 , 强调作为某种工具或手 段的法律必然会将视线集中于行动中的法 。 除非该法律在继受社会中表现出对有关方面社会 生活的影响力 , 否则 , 就不能认为一项法律移植具有意义 或者可能根本就不会发生 。 判断 〔 〕 , “ 反脚 创 」 〔, 压 ” , 山。 肠却 双曰 娜 , , 一 〕 叮 , 口 咭 方“ 、衍 她 动 。忿门优‘衍 ’ 勿 乙若。 , , , 〔 〕 也见 , “ 、 , ’ , 必 反 必 , , 一 , 阴 〕 衍 加 , , , 同上注 。 同前注 引 书 一 , 页 。 © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 中外法学 以拓 年第 期 法律移植是否成功的标准是 它是否能达到人们所期望的效果 , 而这些效果是法律移植的理 由 。 与此类似 , 从文化是共同传统 、共同价值或共同信仰 法律职业群体的 、社会整体或社会 某部分人群的 的意义上来说 , 在法律被视为文化表现形式或文化一部分的地方 , 只有在以下 情况下 , 法律移植才会被认为是成功的 经证实 , 该法律与继受社会环境中的文化内容融为一 体 , 或者改造这些内容 , 使它们符合该移植法律的文化预设 。 倘若果真如以下所述那么复杂 , 那么尝试主张法律移植没有逻辑是可能的 法律移植的概 念本身就不清晰 , 提出的问题过于复杂 , 变量又过多 , 并且它们留下 了过于频繁的不充分限定 。 有关法律迁移成功抑或失败的社会决定因素的重要思想也已经有人提出来了 。 试图将这些思 想与另外一些思想 —那些思想来 自于新近强调不同法系中法律职业传统 、风格 、话语 、观点 与实践的优点的著作 —进行整合似乎是很必要的 。 三 、法律移植与法律共同体 在较早的文献中 , 要清楚地概括法律移植的可能性常常依赖法律的简单分类 。 因此 利维宣称 , 一个法律体系的所有组成部分并非都能够同等地顺从法律继受 。 “ 最不可能放弃 自身传统特色的是家庭法 , 包括无遗嘱继承 。 其次是不动产法 , 特别是涉及农村土地的不动产 法 。 另一方面 , 动产法与一个民族的往昔联系比较松散 , 因此它更容易被复制 , 特别是涉及商 事货物的法律以及与此相关的大部分契约法 。 这些可替代的法律领域更多地被经济利益而非 民族习惯或情感所支配 , 这些领域一直为法律继受提供着准备最充分的播种土地 。 ’, ‘〕与此类 似 , 李普斯坦也认为 , “ 结婚 、离婚 、土地法和继承 ”等法律部门“ 与商事法 、契约法和程序法 的实践相 比 , 一个法律体系中的那样一些法律部门所体现的民族 自我特征更为生动鲜明 。 ”〔 〕 除此之外 , 依靠对土耳其继受 瑞士民法典这一著名案例的 , 他进行了如下 “ 虽 然人们一直假设立法 ⋯ ⋯在与本土传统与本土信念冲突的情况下而不能存续 , 但土耳其的经 验却证明并非如此 。 , , 〕 法律移植成功还是失败 , 最终可能依赖体制 、教育以及行政管理与司法实践的灵活体系 , 以使各种陌生思想适应本土情境 , 〔叫 并且可能会使普遍援引新法律思想的动机达到最大限 度 , 同时移除各种障碍因素 。 很明显 , 工具性法律与基于文化的法律之间的简单区分包含着洞见的萌芽 。 如果不对讨 论的条件进行全面重构 , 这种区分就不可能得到发展 。 尤其是 , 认为法律始终植根于各种共同 体之中的观念非常重要 , 而不是把法律视为在旧的条件下影响或不影响社会的事务 。 法律是 这些共同体生活的一部分 , 也是这些共同体社会经验的一个方面 。 甚至在沃森的法律移植观 中 , 这种思想也非常重要 。 他认为 , 法律植根于法律职业精英共同体之中 , 并被它们所型塑 。 他再现了这些共同体在历史上的某些实践活动 , 进而努力强调与阐释它们对法律移植性质与 〕 此竹 , “ 伴 反别 政 。 ” , 环成 肠叨 娜 , , 〕 乙声 , “ , , , 加 砌 动 湘她 “拢‘ , , 〕 同上注 , 页 一 。 〔 〕 同上注 。 · · © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net , 存在一种法律移植的逻辑吗 可能性的影响 。〔 沃森认为 , 职业共同体决定了新法律从何处借用 , 并抵制了法律变迁的外 部压力 , 还确定判断它 自己的法律优点的标准 , 或者为了许多立法者共同体的内在原因 , 来防 止外来因素对共同体法律的影响 以扰乱视线 、知识垄断或者其他方法 笔者早先曾强 调 , 对任何像这样的共同体性质的研究 , 必然是经验性的而非假设性的 。 但在很多场合 , 这些 共同体似乎又受到了共同利益与传统 内在的运作风格 、基于习俗的惯例实践以及共同历史 经验 的强烈支配 从某种意义上说 , 在此类法律职业共同体中 , 职业法律文化也得到了培养 和延续 。 从一种更宽泛的社会学视角看来 , 除了法律职业共同体之外 , 另几种明显基于传统的共同 体或许也很重要 , 或者可以将它们当作法律的场景 , 或者将它们当作输人 、植人或改变法律的 场景 。 在法律社会学的文献中 , 马赛尔的著作提供了一个典型 的例子 , 即 世纪 一 年代中亚的苏维埃政权尝试利用法律来改造传统农业社会的详细记录 叫 事实上 , 在这些情 境中 , 文化抵制法律变迁的思想比把传统仅仅当作文化的统一要素的思想更会被人接受 。 马 赛尔写道 “ 基于血缘婚姻 、习俗与信仰之上的旧联合体 ” 仍然坚守着苏维埃法律试图改造的 传统环境 。 因此 , 根据这种陈旧的观念 , 作为抵制因素的文化常常阻碍以文化为基础的法律 例如家庭法 的移居 文化是基于习俗的惯例实践 、家庭组织的结构和宗教或其他信仰所组 成的模糊的混合物 。 除了其他因素 , 由于这些原因 , 法律文化的概念似乎太过宽泛和模糊 , 以致在考量 以下条 件时无法辨识特定的变量 , 这些条件是指使得移植的法律本身能够或不能嵌人新的社会环境 的那些条件 。 从理论分析的视角把常常与文化持续状态相关的共同体依照不 同基础进行分 类 , 将会更为可取 。 马赛尔所谓“ 血缘婚姻 、 习俗与信仰 ” 的联合体包含着三种相互独立的共 同体 基于情感纽带关系的共同体 , 例如与血族相关的那些共同体 纯粹基于相同地域 、经验或 传统的共同体 以及基于共同价值观与信仰的共同体 , 例如马赛尔的研究所涉及的伊斯兰共同 体 。 不应该将它们视为物理意义上的共同体 , 而更应该将它们看作形成社会关系纽带的抽象 类型 不同类型的联系有潜力创建人们之间的认同 、聚合与合作意识 。 根据以文化为基础的法律难以移植的陈旧的传统观点 , 上述三种共同体的任何一种都是 作为抵制法律变迁的潜在场域或根源而存在的 。 但要说它们必然会抵制新法律 , 这样的观念 似乎又显得过于简单 。 这些共同体的任何一种都会以 自己的方式推动或者阻碍法律变革 。 也 许 , 沃森最重要的贡献就是阐释了法律职业共同体的以下作用 , 这些共同体在某种程度上由其 所尊崇的自身传统 、所轻松熟悉的关系以及执业的内在风格所界定的 , 最终它们通过法律移植 策划了雄心勃勃的法律变革 “ 大规模 自愿的法律借用 ” , 〔叫 并且以类推或其他方式促成了 现存法律的广泛发展 。 似乎重要的是 , 新的发展需要与传统融合贯通 , 它们应尽最大可能地表 现为有机发展 , 这种有机发展需要借鉴对法律优点 、适当性 、正义性或实用性的传统理解 。 与此相对的是工具性的关于法律 尤其是契约法和商事法 更容易移植的传统观点 , 这种 〔 〕 近来的例子 , 可以参见同前注〔 〕, 页 一 , 沁 劫“ , , 一 〕 同前注 〕引 书 , 页 一 同前注〔 〕, 页 〔 〕 , “ 肠 叮 , ” 玩却 记 曰 喇 , , 一 〔 〕 参见同前注 〕, 页 。 “ 伴 肠 , ’ , 以下 同前注 〔 〕, 页 一 。 · · © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 中外法学 侧巧 年第 期 观点意味着 “ 经济利益而非民族习惯或情感 ” 的关系不是使法律忠于特定共同体的关系 , 而是 允许法律在共同体外或共同体之间相对 自由地进行迁移的关系 。 但是 , 激励法律变革的经济 利益常常是商业精英或者商人共同体的利益 。 另外 , 人们可能会更普遍地认为 , 这些利益所绑 定的一般是通过纯粹工具性关系结合的群体 , 例如生产者 、消费者 、商人或者服务交换者 。 假 定这样的共同体会一直欢迎改革 —例如商事法或者契约法的改革 —似乎毫无理由 。 新法 律可能带来的现代化以及经济关系的简易化确实可能存在更强大的利益 。 但是 , 也可能存在 对新法律的抵制 , 因为这种法律扰乱了人们在满足集体利益时所依靠的实践 , 例如商业操作实 践 州 但是 , 显然很需要将工具型共同体视为一种更抽象的共同体类型 , 而法律可 以与这种 共同体进行互动 。 因此我认为 , 作为理解法律借用概念框架的一部分 , 四种纯粹类型共同体的提出非常有助 益 工具型共同体 、传统型共同体 、信仰型共同体和情感型共同体 , 〔 在这个语境中 , 最后一种 共同体 情感型共同体 涉及私密 、私隐与非功利关系 , 在某种程度上它常常 但并不排他 与 家庭生活某个方面相关 。 笔者认为 , 在某种意义上深嵌于共同体关系中的法律思想 , 可能会有 助于阐明法律移植的变量 也就是说 , 当从社会学视角考察社会之间的法律迁移时 , 决定因素 与变量的范围就会显现出来 。 在本文的最后一节 , 笔者会尝试解释这种框架为何会有助益 。 但是需要对上述四种抽象共同体类型的最初提出做进一步阐释 。 在另一篇文章中 , 〕笔者已经解释 , 它们来源于 韦伯关于社会行为的四种纯粹类型 传统行为 、情感行为 、 目的理性行为和价值理性行为 〕 因此 , 它们已然深深扎根于法律社 会学之中 , 并且作为分析社会关系的一个抽象框架 , 能够将它们视为不可简约的行为一般类型 的表现形式 。 作为纯粹类型或者理想类型 , 其 自身的基本问题是承认它们的抽象性质 。 例如 , 使用情感型共同体的思想并不要求将任何实际存在的群体 譬如家庭 视为纯粹建立在情感 关系之上的共同体 。 与情感性关系一样 , 工具性关系也可 以成为任何该种群体得以建立的基 础或者维持因素 , 或者情感型共同体也可建立在传统性关系纯粹的熟悉感和习惯之上 。 然而 , 情感共同体的思想 , 突出强调了社会关系中私密 、非功利的方面 , 并且受到了情感与友谊普遍 而强有力的型塑 。 与其他类型的共同体一样 , 情感共同体是一个抽象概念 , 因此法律并不直接 与之相关 , 但是当遇到任何复杂性问题时 , 法律却会与现实社会关系相关 。〔”〕任何既定的社 会关系模式都有可能因纯粹类型共同体之间的相互作用而为人所悉 。 尽管如此 , 就法律方面 而言 , 在考虑组织化问题时情感型共同体具有特别重要的意义 , 因为此时在情感型共同体的各 种关系中 譬如结婚和离婚关系 、家族继承关系 、性爱关系以及信任关系等 , 情感方面通常意 义重大 。 与此类似 , 工具型共同体的概念也不会预先假定诸如 “ 契约关系完全或必然受工具性因 素的支配 ”之类的断言 。 但它突出强调 了社会关系的工具性方面 , 并且当其涉及法律时 , 譬 〔 〕 例如 , 参见贝尔格塞 文章中对土耳其继受瑞士民法典后 , 放债人对破产法和债务强制执行法移植的最 初抵抗的讨论 。 , “ , 而 肠 ” , 动 ￡ , 以 , , · 一 · 〔 〕 , “ 坛 ” , 必 玩切 必 , , 一 〕 同上注 , 页 。 〔 〕 同前注 〕引 书 , 页 一 。 〕 同前注 〕, 页 一 。 · · © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 存在一种法律移植的逻辑吗 如 , 在诸如契约法 、公司法 、产业法或商事法等领域 , 就会强调调整此类关系的特定法律问题 。 此外 , 传统型共同体不仅包含基于传统或习惯的关系 , 而且在理论上还包含纯粹基于潜在可以 接近或具有共同经验的所有关系 。 因此 , 它所涉及的关系的产生 , 不仅可能源于生活于同一地 域 , 而且还源于共享一种语言或方言 , 或者源于共享的共同历史与经验 。 从法律上 , 它可能会 非常明显地涉及和平共处最低限度条件的规则 例如一般刑法和侵权法 , 以及财产法的某 些领域 。 最后 , 信仰共同体所关注的社会关系的范围 , 受到共同信仰的限制 , 或者受到致力于 “ 为了他们自己 ” 的某种价值的限制 。〔 〕在现代世俗的西方社会 , 其主要的法律参考点可能是 人权 , 或被视为涂尔干意义上的道德个人主义表达的其他法律 〕也就是说 , 这些社会将个人 自治与尊严的观念当作了法律应当保护的基本价值 。 这种共同体类型的抽象框架并不允许依据法律移植的难易程度对法律进行任何纯粹的分 类 。 但是它提供了一种可能性 , 使得法律能同那些与不同类型社会相关的不同类型的需要与 问题相互联结 。 当然 , 当法律被移植的时候 , 移植者会感受到移植可能会与那些同法律有关的 社会关系模式相互联结 。 譬如 , 这些模式可能是令人钦佩的实践模式 这是借人法律的社会立 法精英的一项实践 , 此时 , 他们实际上 已经与其他地方的立法共同体联合在一起 〔侧 或者 , 这 些模式可能同繁荣 的经济生 活相关联 , 这种经济生 活与商事法或者公司法 的输人 国相联 系 〔 〕或者这些模式也可能是个人价值至上的世俗社会 , 它为一些国家提供了一种范本 , 〔侧 那些国家想要借用该社会的法律 , 从而使 自己的社会实现世俗化和 “ 现代化 ” 的 目标 。 新近的文献中强调法律移植似乎极大地依赖地理中心论 。 当代西欧的主要争论似乎都是 围绕着欧洲法律体系是否在“ 趋同 ” 这个问题来进行的 。 也许关于西欧社会之间经济 、社会和 文化具有相对同质性的一项假定会导致一种特殊的关系 , 这种关系涉及到对法律与工具型共 同体和传统型共同体之间关系的跨国性影响 。 把工具型共同体当作焦点其实就是集中强调各 种法律改革的经济效用 , 或者强调法律对经济环境与经济需要的适应性 , 这种强调非常明显却 又并非完全绝对 。 托依布纳在新近的讨论中阐释了这种强调的意义 , 他的讨论围绕欧陆订 立时的诚信原则是否会适应英国的情境而展开 , 这种讨论在一定程度上是通过比较德国 与英国不同情境下经济组织的不同结构而进行的 。〔 〕然而在西欧 , 许多有关法律迁移的讨论 都将法律与传统型共同体的关系当作焦点 , 就这样 , 人们将法律迁移视为一个法律职业者保卫 传统法律职业工作方式的问题 。 各种讨论都将职业法律文化或者 “ 内部 ” 法律文化的影响作 为讨论的焦点 —无论是对法律穿越民族国家司法管辖权边界时接受何种 目标产生影响 , 还 〔 〕 同前注 〕引 悦 书 , 页 。 乙 , “ , , , 亡 , 反 舰 , , 而 龙 祀 , , 一 〕 同前注〔一〕, 页 。 〔 〕 , “ 阮 邵 比 , ’ , 呷 , 加。 , , 一 , “ 块 〕 一 城 衅 ” , “ 必耐 呷 , 加。 材 , , 一 〕 , “ 而 , ” 加 必 她 , , 一 , 切幼 七￡ 〕 尸八 〕 几 出 口 灿名 , , , 〔 〕 同前注 〕, 页 一 。 · · © 1994-2009 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net 中外法学 《拓 年第 期 是事实上对有关欧洲普通 共同法或法律文化的法律思想真正趋同的可能性产生影响 ““〕 在近年来涉及东欧 、 中欧或前苏联等后共产主义国家的法律移植相关文献中 , 强调的重心 开始有所不同 , 虽然传统型和工具型共同体仍然是关键性的固有重心 。 在 阿加尼 的论述 中 , 传统显现出了它 自身的力量 “ 自从 世纪 年代中期以来 , 在中欧和东欧诸国流传的民 法典神话已经使法典化在法制改革的 日程表中处于优先地位 。 这种神话可以回溯到社会主义 时代 , 事实上 , 当时所有该地域的国家都进行了民法典的编纂和重编 。 ”〔“‘〕法典化象征着影响 当代研究进路的一个法律传统 。 然而 , 在中欧 、东欧和前苏联诸国的立法精英并不必然会因传 统而联合起来 , 因为他们面临着强大的压力 , 这种压力来 自于接受 甚至在一个民法法系的思 想和实践的环境中接受 “ 普通法的解决方案 , 因为这种主张的支持者和评论者更熟悉这种解 决方案 ” 挤 〕传统并不必然是一种统一的力量 , 因为法律可能会与不同的传统型共同体相联 结 , 以现代的视角来看 , 甚至可以将其中有些传统型共同体视作法律职业共同体 。 四 、法律变迁的若干社会构架 归纳共同体类型与法律变迁之间的关系 , 可能性到底有多大 将传统型共同体的概念应 用到现代情境中 , 可以常常使人想到因为受限制而相对弱意义的社会联系 。 例如 , 在一个特殊 地域中 , 纯粹住所的偶然性并不必然会在居民之间 自动建立一种有意义的积极性社会联系 。 同样地 , 现代情境中法律职业者所具有的与法律传统的联系可能比沃森有时候意指 的意义还 要弱 。 阿加尼指出 , 后共产主义国家面临着现代化的经济压力 , 迫切需要新的规则框架去支撑 急速的经济变革及其相关变迁的发生 。 “ 在西方社会 , 民法典会存续好几十年 , 有时存续好几 个世纪 。 但在社会主义的历程中 , 它们的生命却相对较短 。 在后社会主义的历程中 , 民法典旧 式 ‘ 追求永恒 ’的特征不得不面对转型时期正在转变的经济结构 。 ’, 〔 〕 瓦爱尔德和 冈 德森指出 , 最适合于这种环境中的法律是 “ 过渡法 ” , 也就是说 , “