_合同法_与_联合国国际货物销售合同公约_关于合同成立的比较

·!"#· $%%& 年第 !% 期《前沿》 （深圳大学研究生部 广东深圳 &!’%(%） )提 要* 要约和承诺是导致国际货物#买卖#有效成立的不可缺少的两项行为。!+++ 年 《中华人民共和国合同法》关于要约和承诺的规定基本采纳了《联合国国际货物买卖合同公约》 的有关规定，但也结合我国实际对某些进行了完善和补充。本文就《合同法》与《公约》 合同成立问题展开讨论和比较分析，以求深入理解公约及相关国内法。 )关键词* 合同法 公约 要约 承诺 合同成立 )中图分类号* ,+$"-( )文献标识码* . )文章编号* !%%+—’$(/ )$%%&* !%—%!"#—%# 李智慧! 要约和承诺是导致国际货物买卖合同有效成立的 不可缺少的两项行为，即一方当事人发出有效要约， 另一方当事人作出有效承诺，合同就可以成立。各国 法律对要约和承诺的规定不同。《联合国国际货物买 卖合同公约》（以下简称《公约》）则调和折衷了各 国法律，特别是英美法和大陆法对此问题的差异，吸 收了两大法系的长处，使公约能吸引更多的国家参 加，以实现国际货物买卖合同法的统一，减少国际贸 易的法律障碍。我国是公约的缔约国，!+++ 年《中 华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）关于 要约和承诺的规定基本采纳了公约的有关规定，但也 结合我国实际对某些制度进行了完善和补充。本文就 《合同法》与《公约》合同成立问题展开讨论和比较 分析，以求深入理解公约及相关国内法。 一、要约 !、要约的定义及其构成要件 要约，又称发盘、出盘、发价或特价等。《公 约》第 !# 条规定：向一个或一个以上特定的人提出 的订立合同的建议，如果十分确定并且表明要约人在 得到承诺时承受约束的意旨，即构成要约。提出要约 的一方为要约人，接受要约的一方为受要约人。 根据《公约》的规定，要构成一项有效的要约， 必须具备以下要件： （!）向一个或一个以上特定的人提出。 这一要件是《公约》所特有的。所谓特定的人， 是要约人在要约中必须指明受要约人的具体姓名或名 称。这项规定的目的是把刊载普通商业广告或向广大 公众散发商品目录、价目表等行为与要约区别开来。)!* 前者在许多国家的法律规定中被认为只是一种要约邀 请，不具有要约的约束力。但是如果仅凭借是否向特 定人发出，而无视一项订约建议本身内容明确且发出 人愿意受该建议约束的本质来判断该建议为要约或要 约邀请，显然也是有违立法本意的。因此不仅有很多 国家的国内立法和国际商事合同通则没有采用“向特 定人发出”作为要约的构成要件，即使《公约》本身 也对这一构成要件作了例外性规定，即“非向一个或 一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请要约， 除非提出建议的人明确地表示相反的意向”。也就是 说，如果提出建议的人在其建议中明确地表示或标明 此建议为要约，一经对方接受，也将构成要约。例如 在刊载商业广告时注明“本广告构成要约”，或注明 “广告所列的商品将售给最先支付现金或最先开来信 用证的人”等都被视为一项要约。)$* 中国《合同法》没有规定要约是“向一个或一个 以上特定的人提出”，其第 !#条规定：“要约是希望 和他人订立合同的意思表示。”在区分要约邀请和要 约方面，《合同法》也有类似《公约》的规定，其第 !& 条第 ! 款规定：“寄送价目表、拍卖公告、招标 公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”，第 !& 条第 $ 款规定：“商业广告的内容符合要约规定的， 视为要约”。一般情况下，广告被认为是要约邀请。 （$）要约的内容必须十分确定。 何谓“十分确定”？《公约》提出了最低限度的 要求，即一项关于订立合同的建议，如果包含了以下 《 合同法》与《 联合国国际货物销售合同公约》 关于合同成立的比较 ———————————————— ! )作者简介* 李智慧，女，深圳大学国际法专业 $%%"级研究生。 ·!"#· 三项内容，即“十分确定”。一是写明货物；二是明 示或暗示地规定数量，或规定如何确定数量的方法； 三是明示或暗示地规定价格，或规定如何确定价格的 方法。而其他应当规定而没有明确的事项，在合同成 立后，可援引公约的有关规定解释解决。如在要约中 没有规定具体的交货时间，则根据《公约》第 "" 条 规定，卖方应在订立合同后的一段合理的时间内交 货。《公约》这一规定显然减少了国际市场的各种不 确定因素对国际经济交往产生的消极影响，受到国际 贸易当事人的欢迎。中国在制定《合同法》时，也借 鉴了公约的作法，尽量促成交易的实现，以适应竞争 的市场经济的需要。 （"）要约必须表明要约人在其要约一旦得到承 诺就将受其约束。 要约一旦被受要约的接受，合同即告成立，因此 要约人要受其约束。如果要约中附有某种保留条件， 即表示对方即使对要约作出承诺，要约人也不受任何 约束，那么这就不是一项真正的、具有法律意义的要 约，而只是一项要约邀请。如在要约中有这样的字样 “须以货物尚有库存为准”，“须以我公司最后确认为 准”或注明“仅供参考”等，就不能构成有效的要 约。在这方面，中国《合同法》有同样的规定。其第 !$ 条规定：“要约的意思表示必须表明经受要约人 承诺，要约人即受该意思表示拘束”。 %、要约的效力 在合同订立的过程中，要约效力具有十分重要的 意义。要约的法律效力又称要约的约束力。要约的效 力问题指的是要约对当事人是否有约束力，对谁有约 束力，何时产生约束力及已发出的要约可否撤回和撤 销等问题。 （!）要约生效的时间。 要约生效时间既关系到要约从何时对要约人产生 拘束力，也涉及到承诺期限问题。因此，确定要约生 效的时间是十分重要的。《公约》第 !# 条第 ! 款规 定：“要约于送达受要约人时生效”。即要约须用口 头通知或其他方式送达受要约人或其营业所在地，无 营业地的应送达其惯常居所。对于这一点，各国基本 上是一致的，因为没有送达受要约人，受要约人不知 要约的内容，当然无法表示承诺。 《合同法》对要约生效时间的规定与公约一致， 即以“要约送达受要约人时生效”。但同时，《合同 法》对《公约》又有发展，其第 !& 条第 % 款还对数 据电文形式订立合同的情况作出规定：“采用数据电 文形式订立合同的，收件人指定特定系统的时间，视 为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收 件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”《合 同法》在第 !!条、第 !&条、第 %&条、第 "" 条和第 "$ 条对以数据电文形式订立合同的有关法律问题作 出规定，适应了国际电子商务的最新发展，这是对 《公约》的重大发展。 （%）要约的撤回和撤销。 撤回要约和撤销要约是两个截然不同的行为，区 分二者的分界点在于要约是否生效。如果一项要约没 有生效而由发出人收回为要约的撤回；而如果一项要 约生效后，合同尚未成立前发出人希望收回要约则为 要约的撤销。 《公约》第 !# 条第 % 款规定：“一项要约，即 使是不可撤销的，得予撤回，如果撤回通知于要约送 达受要约人之前或同时送达受要约人”。按照该条款 的规定，要约人是能够撤回要约的，但必须具备以下 条件：第一，要约尚未到达受要约人，还未发生法律 效力；第二，撤回通知必须于该要约到达受要约人之 前或同时送达受要约人；第三，一切要约都可以撤 回，即便是不可撤销的要约。 《合同法》第 !’ 条对要约的撤回作了规定： “要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受 要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”《合同 法》的此条规定与公约的规定基本吻合，承认要约在 到达受要约人之前能撤回要约，但特别强调了撤回要 约通知的条件。与公约不同的是，《合同法》未提及 不可撤销的要约是否可撤回的问题。(") 《合同法》和《公约》均规定了要约的撤销制 度，并且表述上也基本一致。两者均规定了撤销要约 的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约 人，同时也规定了两种不能撤销要约的情形：一是要 约人确定了承诺期限或以其他方式明示要约不可撤 销；二是受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并 已经为履行合同作了准备。 二、承诺 !、承诺的定义及其构成要件 承诺，又称接盘。《公约》第 !* 条规定，所谓 承诺是指：“受要约人作出声明或以其它行为表示对 一项要约的同意即为承诺。”《合同法》第 %! 条规 定，“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。可见 两者的定义基本一致。 从《公约》的定义和有关其它要求来看，一项能 够导致合同订立的有效承诺必须具备以下几方面的条 件： （!）承诺必须是受要约人作出。 这里的受要约人可以是受要约人本人也可以是受 要约人授权委托的代理人，而受要约人以外的任何第 三人的任何意思表示均不构成有效的承诺。《合同 法》与《公约》均认可这一条件。 （%）承诺必须是对要约的明示接受。 这一条件涉及到承诺的表达方式问题。从《公 约》来看，所谓的“明示接受”有两种方式：一种是 指受要约人向要约人发出一个表示同意或接受要约的 专门通知或声明。这种明示的接受可称之为“通知承 诺”，也是实践中常用的一种承诺表达方式；另一种 是指《公约》第 !" 条第 # 款规定的方式，即如果根 据要约本身或依据当事人之间确立的习惯作法或惯 例，受要约人可以作出某种行为。为了与前一种明示 接受（即通知承诺）相区别，我们可以将公约规定的 后一种明示接受称为“行为承诺”。尽管行为承诺较 通知承诺来看是一种特殊承诺表达方式，但这种方式 的有效性已被公约明确确认。 为了强调“承诺必须是对要约的明示接受”这一 承诺有效条件，公约第 !"条第 !款还明确指出：缄默 或不行为本身不等于承诺。这就意味着受要约人接到 一项要约后如果既未发出承诺通知，也未作出行为承 诺方式中所要求的任何行为时，则不能视为他已承诺。 《合同法》中没有“缄默或不行为本身不等于承 诺”的明确规定，但《合同法》第 $$ 条规定：“承 诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约 表明可以通过行为作出承诺的除外”。这表明我国 《合同法》在一定情况下也认可了默示承诺的效力。 《合同法》第 $#% 条关于变更的规定，将出 租人的沉默视为承诺。但这种规定存在缺陷：首先， 它不够具体完善。我国应通过司法解释的方式对默示 承诺的各种形式进一步具体化，以便于当事人或法官 在实务中遵循或操作。其次，第 $$条将“要约表明” 作为承诺可以以“行为”作出承诺的条件之一，其缺 陷在于，如果真正贯彻实施将会给社会生活造成非常 有害的后果。因为在法学中除有特别规定外，“行 为”应包括作为和不作为。按照该条的规定，如果要 约方在要约中表明承诺可以以沉默的方式做出，那么 受要约方如果要拒绝该要约，必须以明示的方式做 出，否则其沉默将被视为一项有效的承诺。由于民事 活动中各主体的地位是平等的，当事人应依照平等、 自愿的原则建立各种民事关系，约定相互之间的权利 义务，任何一方都无权单方面为另一方强加某种义 务。而要约人的这种规定则为受要约人施加了一种义 务，使受要约人必须采取某种积极的行为，才能免除 可能造成的不利后果，这违反了民法的诚实信用、平 等、自愿原则。而且实践中，要约人可能会利用该项 规定，任意向他人发出要约而迫使他人做出回应，特 别是对于恶意的无要约寄售行为，将会使有关当事人 应接不暇、疲于奔命，严重干扰无辜当事人的正常学 习、工作和生活。 （#）承诺应与要约的内容相一致。 承诺是受要约人愿意按要约的内容与要约人订立 合同的意思表示。因此，承诺应与要约的内容一致。 按照传统的普通法的“反射规则”（&’(()(*’&+,- (./-），承诺应像镜子一样反射要约的要件，否则承诺 无效。但是随着现代商业的发展，这种做法越来越不 适合实际的需要。如果承诺时对要约作了某些细枝末 节的添加、更改或限制；按上述规则，该项承诺就不 能视为有效的承诺，合同则不能成立，这将给国际贸 易带来不便。因此，《合同法》和《公约》都将承诺 对要约的变更区分为实质性变更和非实质性变更。非 实质性变更的承诺一经送达，合同即告成立；实质性 变更的承诺则被视为是一项新的要约，即使送达原要 约人，仍不能使合同成立，必须得到原要约人对此实 质性变更接受时，合同才成立。因而，弄清实质性变 更的范围及国内外对此规定的差异，有着至关重要的 意义。 《公约》第 !0条第 #款规定：“有关货物的价格、 付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事 人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的 添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件。” 《合同法》第 #1条规定：“承诺的内容应当与要 约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变 更的，为新要约。有关合同的标的、数量、质量、价 款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任 和争议解决方法等的变更，是对要约内容的实质性变 更。” 两者共同之处在于《合同法》与《公约》都规定 关于“货物的数量、质量、解决争议的方法及其他条 件”的变更为实质性变更。 两者差异之处主要体现在如下几个方面： 一是《公约》规定除了“修改”外，“添加”上 述方面的内容也构成实质性变更，但《合同法》却未 对“添加”这一行为作出规定，这是我国《合同法》 立法中的一个漏洞。 二是《合同法》中规定“标的”、“履行方式” 的变更为实质性变更，而《公约》中没有提及。虽然 标的一致或不变应为公认的订约基础，但《合同法》 中专门提出“标的”，这在立法上是更为严谨。《合 同法》比《公约》增列“履行方式的修改”为实质性 变更，因而对付款方式、交货方式、运输方式的种种 修改，按照《合同法》将是一个新的要约。可见《合 同法》比《公约》的限制范围要广。 三是《合同法》中以“履行期限、履行地点”代 替《公约》中的“付款、交货地点和时间”。前者涵 盖了后者，从更广泛的范围上对双方当事人的义务作 了限制。在销售合同关系下，卖方除了交货外，还有 移交与货物有关的单证、转移货物的所有权等义务； 买方除了付款外，还负有保障合同履行的前期准备等 义务。关于这些义务履行时间、地点的修改或添加， 《公约》不认为是实质性变更，而《合同法》却认为 是实质性变更。这是一项非常重大的差异。 四是《合同法》中以“价款或报酬”代替《公 ·!#%· ·!"#· 约》中“价格”一词。这是因为《公约》仅适用于有 限的特定的货物销售；《合同法》不仅适用于货物销 售，也适用于劳务或服务的提供。因此《合同法》提 及了“报酬”。 五是《合同法》以“违约责任”代替《公约》中 的“一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围”， 限定的范围更广泛。因违约责任除赔偿损失外，还有 继续履行、解除合同且归还原物等义务。 （$）承诺必须在要约规定的承诺期限或合理期 限内作出。 承诺作出时（指行为承诺）或送达要约人（指通 知承诺）时超过了上述所要求的承诺期限或一段合理 时间的，均视为逾期承诺。从公约第 %!条规定来看， 关于逾期承诺的效力即逾期承诺是否构成有效的承 诺，应根据逾期的原因不同而取决于要约人的不同表 态：一是凡承诺作出时（包括行为承诺和通知承诺） 已经逾期或作出时未逾期但送达要约人时势必逾期 （指通知承诺），对此类逾期承诺除要约人及时以口头 或书面方式向受要约人表示承认，否则便不构成有效 承诺。二是凡一项承诺（仅指通知承诺）在作出时并 未逾期也不会势必逾期，而是由于载有承诺的信件或 其它文件传递不正常，使得承诺在送达要约人时逾期 了。对这种因传递延误而逾期的承诺，除非要约人及 时以口头或书面方式向受要约人表示反对，否则仍构 成有效承诺。 在承诺期限和逾期承诺方面，《合同法》第 %" 条、第 %&条、第 %’条作了规定。这与《公约》的规 定基本一致，只是具体表述技巧上有差异，相比较而 言，《合同法》的表述更易于理解。 %、承诺的生效。 （!）承诺的生效时间 《公约》第 %" 条规定，合同是于承诺生效时订 立。也就是说，承诺一旦生效合同才能订立。由于国 际货物买卖合同的订立在大多数情况下是由处在异地 的当事人之间通过要约和承诺完成的，所以使得承诺 何时生效这一问题显得尤为重要。关于承诺生效的时 间问题，大陆法系与英美法系各国的国内立法有明显 差异，英美法系各国一般采用“投邮主义原则”，而 大陆法系各国则采用“到达主义原则”。《公约》对 此问题作了统一规定，采用通知承诺方式承诺时，该 项承诺于载有承诺的通知送达（不是作出或发出）要 约人时生效（见《公约》第 !&条第 %款），这一规定 实际是吸收了大陆法系中的到达主义原则；而采用行 为承诺方式承诺时，该项承诺于有关行为作出时生效 （见《公约》第 !&条第 "款）。 《合同法》第 %( 条规定：“承诺生效时合同成 立”，这与《公约》是一致的。对于采用数据电文形式 订立的合同，承诺到达时间与要约到达时间是一致的。 （%）承诺的撤回。 受要约人作出或发出承诺后，却由于种种原因而 反悔时，如行情变化得对己不利或发现承诺内容有 误，能否将其承诺撤回或加以修改呢？回答这一问 题，依照《公约》需要分两种情况：第一，如果受要 约人采用通知承诺方式作出一项承诺，由于《公约》 对这种承诺的生效采取到达主义原则，所以从承诺通 知发出到该承诺送达要约人之间尚有一个时间差距， 这就使受要约人对已作出的承诺加以修改或撤回具有 可能性。因此《公约》认为这种承诺原则上是可以撤 回的，但条件是撤回或修改通知必须于原已发出的承 诺之前或者同时送达要约人才有效（见《公约》第 %%条）。从实践来看，如果受要约人作出承诺后，由 于种种原因不希望其承诺生效，那么补救的方法就是 以比原承诺传达方式更为快捷的方式来传送这种撤回 或修改的通知。第二，如果受要约人采用行为承诺方 式作出一项承诺，由于《公约》规定这种承诺是于有 关行为作出时生效，所以行为承诺一般是不能撤回 的。比如以口头方式发出的要约，受要约人立即承诺 的，合同已成立，承诺不能撤回。 在这方面，《合同法》第 %#条的规定与《公约》 的规定是一致的。该条规定：“承诺可以撤回。撤回 承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或者与承诺通 知同时到达要约人”。 通过上述比较，可以看到《合同法》与《公约》 在合同成立问题上的规定，既有相同的一面，也有不 同的一面，两者的差异主要体现在要约是否向一个或 一个以上特定的人提出、缄默是否等于承诺、何为实 质性变更以及数据电文合同形式等方面。了解这些异 同，有利于我们深入理解公约及国内合同法，在国际 贸易实践中趋利避害，减少争议，维护交易安全。 ——————————— 参考文献： )!* 冯大同主编+ 国际商法 ),* +对外经贸大学出 版社，!’’(+ )%* 沈达明、冯大同+ 国际贸易法 )-* +法律出 版社，%.."+ )"* 赵少群+ 论联合国国际货物买卖合同公约 的要约效力 ),* +贵州财经学院学报，%..!，（%）+ )$* 蔡庆辉+ 我国新合同法与联合国国际货物销 售合同公约的若干比较 ),* +国际经贸探索，!’’’，（(）+ )(* 陈笑影主编+国际贸易法 )-* +立信会计出版 社，%.."+ )/* 赫子竞+ 浅析合同法与销售公约+ 关于“实 质性变更”规定的异同 )01* +2334!""555+165789:+;<=+ )#* 黄亚英+ 国际货物销售合同公约中的承诺制 度研究 ),* +法律科学，!’’&+ （责任编辑：舟蓬）