论中国古代法和罗马法中的夫权

:论中国古代法和罗马法中的夫权 曾尔恕 从公元前8世纪到公元6世纪中叶，罗马经历了从一个弹丸城邦国家发展到横跨欧、亚、非洲的奴隶制帝国及至灭亡的重大历史过程；而在古代中国。则历经了两个文明的鼎盛时期，奴隶制的西周至封建的大唐帝国。伴随着罗马疆界的扩大，罗马法从封闭的属人主义的法律走向世界，无论在渊源、形式还是在内容和适用范围诸方面都日臻完善，最终成为奴隶制社会最完备、最发达的法律。而奠定于西周，完备于盛唐的中国古代法律制度也以其典型性和示范性独树一帜，对中国宋元明清各代及亚洲国家封建立法发生重大影响。本文仅就中国古代法与罗马法中的夫权作比较，以期寻找出它们的共同点和归宿。 中国古代法律以宗法制度为基石，极富伦理色彩。而宗法伦常，古人认为源于婚姻，所谓“有天地然后有万物，有万物然后有男女，有男女然后有夫妇，有夫妇然后有父子，有父子然后有君臣，有君臣然后有上下，有上下然后礼仪有所错”。①就婚姻本身而言，乃是“合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世”，②即视婚姻为两家两姓之事，以广家族繁子孙为主要目的。又因宗法中国，家国相通，“欲治其国者先齐其家……家齐而后国治，国治而后天下平”。③所以后世儒家更进而谓国家之兴亡，政治之清污，均与婚姻息息相关。总之，婚姻基于天地阴阳自然之性，为人伦之本，家、国乃至一切社会制度莫不开始于此。故中国古代习俗、礼教、律令对婚姻尤其重视，并有大量篇幅。 与中国古代婚姻观极为相似，查士丁尼安的《法学总论》中说：“我们合法婚姻关系中出生的子女，都处于我们的权力之下；我们对于子女所享有的权力是罗马公民所特有的，任何其他民族都没有象我们这种对子女的权力；”因此，你和你妻子所生的子女是处于你权力下的；同样，你的儿子和他的妻子所生的子女，即你的孙儿女，也处于你的权力下；你的曾孙以及你的其他卑亲属亦同。但是你女儿所生的子女，不在你的权力下，而在他们自己父亲的权力下。” 上述援引的节条反映出在罗马人看来，婚姻是生儿育女，保证家族祭祀的连续性的一种方式。因此，结婚是罗马公民的权利，也是罗马公民的神圣义务。而且罗马公民的合法婚姻与对该婚姻所生子女的家父权紧密相关。罗马原始社会的政治组织包括家族、部族和城邦。王政时代的第六王塞尔维乌斯·图利乌斯(公元前578—534年)的改革是罗马国家和法律产生的重要标志。国家的产生意味着以血缘关系为纽带的社会政治组织的消失，然而，“家”这个罗马社会最狭义的社会组织却仍然存在。乌尔比安说：“我们所称的本义家庭是指这样一群人，他们服从某一人的权力、品格或权威。”④也就是说，罗马家庭是在家父权之下由“家子”或“受支配的子女”和奴隶组成(只有子女才被视为家庭的真正成员)。在罗马家庭这个单纯由权力联合在一起的团体中，家父作为自权人对他人行使权力，维护着家庭关系，同时也就维护着罗马社会最基本的社会生产秩序，因此，罗马人关于婚姻的目的首先是为了保证承祭祀继血统，维护家庭的存在，保证家父权。 习俗调整着最初的婚姻。在中国，经过周代的完善光大，婚姻之礼成为民纪。在律令产生之前，负有“法”的作用。随着成文法的出现，用以辅礼的婚姻律令逐渐生成。战国李悝的《法经》中，虽无专门规定，但在“杂律”篇里有禁止奸淫的条文。汉萧何在《法经》6篇的基础上，增加户、兴、厩3篇为《九章律》，始以婚事附于户律。北齐律首创“婚户律”名称，隋《开皇律》又改为“户婚律”，唐律继承。做为一代成熟、堪称楷模的大法，唐律的婚姻规范趋于完备，除规定定婚、重婚、和娶、离异、居丧嫁娶、以妻为妾诸条外，还规定有同姓、良贱、奸逃、官民、僧道不婚的5种限制。后世因袭，明律在户律之下列入婚姻篇，“例”中也有关于婚姻的规定。清承明制，并于“律例”之外，如《刑部现行规则》中有婚姻方面的法令规范。 在古罗马，《十二铜表法》以前，习惯法占有重要地位，而且与宗教不分。婚姻是家庭宗教的第—种制度。⑤流行的婚姻方式有“时效婚”、“买卖婚”和“祭祀共食婚”。由于这些方式与夫权相伴产生，《十二铜表法》中将其确认为“有夫权婚姻”，并对以上三种婚姻方式中的时效婚，作山具体规定。盖尢斯在《法学阶梯》中又对其作出详细表述：“一个妇女通过与丈夫共同居住的时效进入丈未权力之下，她要在整整一年的持续时间内，没有间断地作为配偶而留在丈夫家中，成为丈夫—年内所占有的财产，她进入丈夫家中，处于女儿的地位。因此十二铜表法规定，如果某个妇女不想这样进入丈夫权力之下，那么，她应当每年暂时从自己家中连续三夜离开，这样中止每年占有时效。”由于立法和在习俗中被废弃的缘故，时效婚于公元2世纪不复存在。采用要式买卖形式对妇女实行的虚拟购买的“买卖婚”，以及采用专门的宗教仪式的“祭祀婚”在帝国中期也日益罕见。而这时，随着罗马社会的发展，所谓“无夫权婚姻”已非常盛行。帝政以后，除高级僧侣外，“有夫权婚姻”不再使用。婚姻的目的不再是承祭祀而仅是男女双方的合意。婚姻制度的重大变化由查士丁尼的《法学总论》得以确认：“婚姻或结婚是男与女的结合，包含有一种彼此不能分离的生活力式。”对于合法婚姻须具备的条件，包括结婚权、婚龄、一夫一妻、家长的许诺、法律禁止结婚的障碍等等，《十二铜表法》和其后的成文法，特别是查士丁尼安时期的立法都作有相应的具体规定。 二 在中国，“男女之别，男尊女卑，故以男为贵”⑥是古人传统观念之一例。因而，妇女—生皆处于从属地位，所谓“妇人在家制于父，出嫁制于夫，夫死从长子，妇人不专行，必有所从也。”⑦“夫为妻纲”即是说女子从出嫁时起，便由父权之下移交夫权，由丈夫代替昔日的父亲行使权力。古罗马家庭制度的核心是家父权，与家父权相关的一切人身财产关系主要是基于婚姻关系，因此“夫权”又成为“父权”的基础。在对人的权力中，家父对嫁给他或他的“家—子”的妇女行使的权力构成“夫权”。这里的“夫权”与中国古代法律中的“夫权”意义不同，它在政治意义上不是家庭权力，并非由丈夫行使，而是由家父行使，如果家父是自己的丈夫，则该妇女处于“准女儿地位”，如果丈夫是父权之下的“家子”，该妇女则处于孙子的地位。简言之，“夫权”之下，出嫁妇女解除同原家庭的宗亲关系，服从新的“家父”，成为“家女”。 关于夫权，本文从以下几方面作简要比较： (—)一夫一妻制 中国在先秦时期于礼制和法律上就已初步确立了一夫——妻制。著名的“宫刑”，设立之初就是为了惩罚肆意践踏一夫一妻制的行为。秦汉至明清各代法律均有禁止有妻再娶或有夫再嫁的法条。《唐律·户婚》规定：“诸有妻更娶妻者徒1年，女家减1等；若母妄而娶者徒1年半，女家不坐，各离之”；“诸和娶人妻及嫁之者各徒2年，妾减2等，各离之”；“妻妾擅去者徒2年，因而改嫁者加2等”。明、清律的婚姻篇均规定：“若有妻更娶妻者亦杖90，离异”；“若妻背夫在逃者杖100，从夫价卖，因而改嫁者绞。”清时，为兼承两房宗嗣而双娶者不为罪，以作为一夫一妻制的例外。 “一夫一妻制”于妻方非常严格，在某种情况下，甚至达到绝对化的程度。隋开皇十六年下诏：“官员九品以上夫亡妻不许改嫁，五品以上夫亡妾不许改嫁” 《唐律·户婚》规定，居夫丧而嫁娶者，“徒3年”。而对夫居妻丧的再娶则不作限制。尽管法律禁止有妻再娶，但这并不妨碍丈夫的多妻生活。因为宗法社会里，“一夫—一妻”仅仅要求l男在名分上有1妻，即正妻只许有1人，以别嫡庶。名义上的“正妻”之外，夫方尽可以在理家治国、广续后嗣的堂皇理由下纳妾，而形成实际上的一夫一妻多妾制。且男子地位越高、身分越尊，可以纳妾的人数越多。对此，伦理道德和法律法令均予以支持。据《礼记·昏义》、《公羊传》等典籍记载，先秦除天子有6宫、3夫人、9嫔、27世妇、81御妻外，诸侯为l妻9女，大夫1妻2妾，士1妻l妾，下层平民则l夫1妻。秦汉时期，皇帝、诸侯王、大官僚及普通地主都可广置姬妾。唐代对贵族官僚纳妾作有限制：“亲王置孀人2人，媵10人，嗣王、郡王及一品官置媵10人，以下递减，五品官许置媵3人”。⑧宋以前，—夫一妻制通行于民间，而明律除规定王公大臣纳妾的数目外，首次规定：“庶人于年四十以上无子者，许选娶一妾。”⑨清律大体因袭明律，但对庶人纳妾的条件放得更宽，对是否无子不考虑，年龄亦不限制，完全采放任态度。 罗马的婚姻严格遵守一夫一妻制原则，堪称这方面的楷模。由于罗马人最初的婚姻以家族利益为根本，其宗旨是继血统、承祭祀，所以法律不仅禁止独身，而且规定继续宗嗣的男子，必须为宗教式婚姻的妻所生。家族的组织不只要求血统的纯正，尚须有崇祀的结合，法学家莫特斯丁称“婚姻是一夫一妻的终身结合，神事和人事的共同关系”即是对以上事实的总结。罗马在向外扩张的过程中，社会经济结构发生变化，社会生产力和文明程度相应提高，人们的宗教意识逐渐淡薄，“无夫权婚姻”渐渐取代“有夫权婚姻”，婚姻的目的不再以生子继嗣为前提，而是为了自愿“保持不可分离的生活关系”。婚姻的目的虽发生重大变化，但是建立永久共同体的道德观念却一直在法律上得到支持而被赋予强制力。 一夫一妻制原则要求妇女遵守贞操的义务，早在王政时期罗慕洛(公无元前753 716年)就颁布法律要求妇女谨言慎行安分守已，“与丈夫共同参加审判的宗亲有权对通奸的案子决定死刑。”⑩奥古斯都帝所通过的关于通奸罪的犹里法规定，犯通奸罪的人处以死刑。11正式婚姻受到法律保护，要求有配偶者不得重婚，查士丁尼安的《法学总论》第1卷第10篇“婚姻共13条，专门规定禁止结婚的条件，其中第6、第7条指出：“为了尊重姻亲关系，跟某些人结婚是禁止的，例如，不准跟继女或儿媳妇结婚，因为她们都处于女儿的地位。……还有另有一个原因：因她不能同时成为两个人的妻子。”“跟岳母和继母结婚也同样是禁止的。因为她们都处于母亲的地位……因为她不能同时有两个丈夫。”不得重婚的要求同样适用于姘合关系(即非法律上的婚姻关系，仅属事实上同居)，有姘合关系的人不得同时姘合一人或与他人之妻姘合。 在罗马法中，婚约的概念产生较早。婚约的实质相当“于将来结婚的一种”12。它造成一种准姻亲关系，并构成婚姻的障碍理由。在古典时代，订婚曾受到“承诺之诉”的保护，具有强迫不忠的一方支付赔款的效力。13未婚的任何一方在解除先前存在的关系之前，不允许同他人订婚或结婚，否则受“丧廉耻”的宣告。《学说汇纂》中规定：未婚妻的不忠等于通奸。 罗马法上的“一夫一妻制”不但要求妻于婚姻关系存续期间内忠于夫，而且由于婚姻一方当事人死亡，婚姻关系消灭后，妇女在禁婚期(10个月内)也不得再婚，否则受“不名誉”的处分(不名誉是罗马法中的一项制度，在私法方面，丧失提出请求或出席审判以及担任诉讼代理人的权利)，而对男性却无此规定，生存配偶如为男子，则可随时再婚。由此可见夫权之一斑。公元4世纪末至5世纪上半叶，狄奥多西一世时将禁婚期改为12个月；为避免血统紊乱，狄奥多西二世又将这—规定扩大至离婚妇女。 (二)夫妻法律关系 1，刑事法律关系 在中国秦代，丈夫于夫妻关系中尚无绝对特权，会稽刻石及秦简记载：妻子杀死与人通奸的丈夫无罪；夫因妻凶悍而将其耳撕裂当处耐刑。汉代以后情形大为改观。妻殴夫，唐、宋律规定徒1年，伤重者加凡伤3等处罚。14明、清律但殴即杖1百，折伤以上加凡伤3等，至笃疾者绞。15殴夫致死者，唐至清各律俱处斩刑。故杀罪，明、清律加至凌迟极刑。妻过失殴杀其夫者，唐、宋律减故杀伤2等，16明清仍按本律科断。夫殴妻者，唐、宋律减凡人2等，17明、清律夫殴妻非折伤勿论，折伤以上减凡人2等。且须妻亲眚始论。18夫殴妻致死，唐、宋、明清律均科以绞刑，故杀者斩刑，过失则不问。19然唐以后，夫在“妻犯奸”和“妻殴詈夫之直系尊亲属”这两种情形下将妻杀死，法律或从轻量刑或免于处罚。如，明律刑律规定：“凡妻妾与人奸通，而奸所亲获奸夫奸妇，登时杀死者，勿论”；“凡妻妾因殴骂夫之祖父母父母，而夫擅杀者杖1百，若夫殴骂，妻妾因而自尽身死者勿论”。 卖妻之俗，周时已有，历代法律都明文禁止，后汉书光武纪：建武2年5日，诏，民有嫁妻卖子，欲归父母者，恣听之，敢拘执论如律。唐律和娶人妻及嫁之者，各徒2年，妾减2等，各离之。即夫自嫁者亦同，仍两离之，元史刑法志：诸受钱典雇妻妾者，禁。……诸受财以妻转嫁者，杖67，追述聘财。明、清律仿元制，亦禁夫典雇嫁卖其妻。然而元代以后，若“妻犯奸或诬奸”及“妻私逃”，法律准夫将其嫁卖。如明律规定：其租奸奸者，男女同罪。奸生男女，责付奸夫收养，奸姐从夫嫁卖，其夫愿留听之；20若妻背夫在逃者，杖1百，从夫嫁卖。21 根据儒家理论，中国古代法律允许一定范围的亲属间相互容隐包庇犯罪。即除谋反大逆外，对于亲属的犯罪行为是不准告发的。否则要构成犯罪，但在量刑上尊长与卑幼的待遇不同，尊长优越于卑幼。而夫妻之间，法律视夫之地位如尊长，妻之地位如卑幼。汉宣帝本始4年诏令：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻，”即将妻与子孙同列，夫与父母祖父母一类，分别办理。除非夫犯谋反大逆重罪，妻告发夫均有罪，属于干名犯义，受到各代法律的严厉制裁。唐律规定：妻告发夫与告发其亲尊长同罪，处徒刑2年。明、清律处罚更严，妻妾告夫与子孙告父母、祖父母同罪，杖1百并科徒刑3年，诬告者绞刑。反之，唐至清律文中，夫告妻不构成干名犯义，与尊长告卑幼同样对待，即减等处罚。法律上夫的地位如尊长而妻的地位如卑幼，因而法律还承认夫对妻具有监护的权利。明、清律“妇人犯罪”条均规定：妇人犯罪除犯奸罪及死罪收禁在监，其余杂犯无论轻重都不收监，而斥责本夫收管。 罗马法规定对配偶不得提起刑事和有损名誉的诉讼，但通奸罪不在此限。按照旧法，如果妻通奸乱伦，要受到夫家或自己原家庭的家长的审判，处以死刑或流刑，夫也有权将妻当场杀死。克劳迪的元老院曾作出决议，“同他人的男奴通奸的妇女，如果在受到三次警告后仍保持这一非法关系，就变成该男奴主人的女奴”，22即人格大减等。犹里通奸法规定由法院对通奸者进行审判，实行公诉，公众可对通奸行为进行检举。如果是丈夫与人通奸，则丧失其控告妻犯通奸罪的权利。《法学总论》重申：“关于通奸罪的犹里法规定不仅对于犯通奸罪的人，而且对于同性间进行淫乱行为的人，处以死刑。同一法律处罚诱奸行为，如不用暴力而奸污处女或守节寡妇。对罪犯的科刑，如其地位高贵，则没收其财产的半数，如其地位卑贱，则处以体刑和流放。”23 罗马法之所以对通奸实行严厉惩罚，主要是出于罗马人传统的宗教道德观念。古罗马人崇尚“圣火”即家神。祭祀圣火的宗教活动只允许族人参加。圣火及祖先的宗教由男子历世而传，妇女在婚后即断绝与父家的宗教连锁，亦加入夫家的祭祀，信奉夫家的宗教。因此，这种宗教小心地监视着家的纯洁，认为最大的错误便是通奸。妻与人通奸导致乱种，而乱种不仅不能承祭祀而且死后不能埋人家族的墓地。此外，根据具有法律效力的习惯，从氏族时代起，罗马人就奉行外婚制。这一规定是为了防止因婚姻而使财产由本族转移到外族，即防止由女子所生的氏族转到其夫的氏族。乱伦通奸的行为显然破坏了族外婚的制度，亦即破坏了由此引起的财产继承关系。 2．财产法律关系 中国古代礼制和法律视夫妻为一体，夫妻财产不可划分。且妻附属于夫，无独立人格，所以家居生活中，妻虽有夫授权于她的管理家事的责任，但对家庭财产只有使用权而无自由处分权。妻因婚嫁所得财产即妆奁，也归夫家所有。夫妻离异妆奁的归属问题，各代法律规定不一：汉时“弃妇畀所赍”24，允许妻离婚后带走妆奁资产。后世沿袭，元代始加禁止。25明令同元制，至清《刑部现行则例》有所改变：凡丈夫与妻不和离异者，其妻衣服及陪嫁之现在物件，凭中给还女家，若两家争斗者，照律治以应得之罪。妻若死亡或再嫁，妆奁则为夫家承受。如，宋代《户令》规定：“妻虽亡没。所有资财及奴婢，妻家并不得追理”；清律·户役》：“妇人夫亡……其改嫁者，夫家财产及原有妆奁并听前夫之家为主”。法律对妆奁的保护仅仅是：“诸应分田宅及财物，兄弟均分，妻家所得之财不在分限”。26 妻不仅对家庭财产没有所有权，而且法律根本否认妻有继承夫财的权利。继承夫之遗产的是其子嗣，在子未成年前，妻只有行使财产管理权的资格。寡妻、寡妾虽然可承夫份或子份得部分遗产，但须选择昭穆相当的同宗之人立为嗣子，遗产当归嗣子所有。个别不立嗣者，也只能作为“养老之资”，不得变卖，改嫁时更不能带走。即如明代《户令》之规定：“凡妇人夫亡无子守志者合承夫份，须凭族长择昭穆相当之人继嗣；其改嫁者，夫家财产及原有妆奁并听前夫之家为主”。 在古罗马的“有夫权婚姻”之下，妻从原家庭带走的财产即“嫁资”，是为分担婚姻和家庭的费用而交付夫方的。盖尤斯的《法学阶梯》中写道：“当一个家庭的妇女转移到夫权之下，那么，所有她们的物，无论无形物或有形物，同样都应从别人处付给他们，即收养人或虚构的丈夫所获得的……这些应支付的物，如完全使用权，解放自由人个人劳动之债，宣誓缔结的债，在法院中被证明争端之前的诉讼”。27这就是说缔结有夫权婚姻后，妇女出嫁前由法律上处于“虚构的丈夫”地位的人掌管的她那部分包括权利在内的物，全部转归于夫权之下，成为夫的财产的一部分。对于这部分财产，妻不得在法律上提起要求返还所有权之诉。在出现了“无夫权婚姻”之后，离婚在罗马人那里变得频繁起来。遭休弃的妻子一方的家庭，为了保障女儿利益，便在为女儿设定嫁资时，与夫方以要式口约的形式达成协议，保证在离婚的情况下归还嫁资，这种要式口约称作“关于妻物的保证”。离婚时嫁资设立人可提起“要式口约之诉”。共和国末期，出现了“妻物之诉”，即完全独立于任何协议的诉讼。查士丁尼安时则进一步规定：“又如妻子提起的请求返还嫁资之诉，必须判令丈夫尽力之所及，即在其财力范围内给付”。28不过该法典又补充道：“如丈夫的财力足以补偿全部嫁资，应判令他给付全部，否则应根据其支付能力而判令给付”。返还嫁资的请求得以缩减的原因是丈夫有留置权。 丈夫向妻子实行的婚娶赠与是古东方相当完善的一项婚姻制度，在古罗马则是从习惯发展到与嫁资相应的赠与制度。它的基本作用是向妻子“提供一份守寡的俸禄”。29关于嫁资的规定，使夫方可因妻亡或过失取得妻的嫁资，所以婚娶赠与可说是对妻在夫亡或因夫的过失解除婚姻关系后于财产上的补偿。起初，婚娶赠与在婚前设立，称作“婚前赠与”，查士丁尼安时规定这类赠与亦可在婚后进行，并可在遇有增加嫁资的情况下增加婚娶赠与数额。为改进这—问题上的法律，使其名实相符，改称作“婚娶赠与”。狄奥多西二世时限定在妇女再婚的情况下，婚娶赠与财产的所有权属前婚姻所生子女，妇方只保留用益权。查上丁尼安时赋予妇女对赠与财产的所有权，但只拥有其中的一个平等份额。婚前赠与如果是不动产，丈夫不得处分。 有夫权婚姻之下夫妻财产共有，夫管理妻在婚前婚后的全部财产，但是没有妻子的同意，丈夫不得让与不动产。《法学总论》记载：“不是所有人都有权让与某物。根据犹里法，丈夫不得违反妻子的意愿，让与属于嫁资一部分的不动产，哪怕这一不动产作为嫁资给他之后，已归他所有。”这里，不动产仅指意大利境内的土地。为了“以免女性的柔弱会被人利用，造成她们财产上的损失”，查士丁尼安修正犹里法的这一规定，宣布在外省的不动产也禁止让与或抵押。30无夫权婚姻之下夫妻财产分别所有，夫妻各自的财产保持独立，夫妻间可进行法律行为，发生诉讼。如前面提到的请求返还嫁资的诉讼便是例证。 在财产继承方面，由于妻在法律上处于家女的地位。因此，在法定继承中妻可以成为最近顺位的继承人。《法学总论》中说：“根据十二铜表法，无遗嘱的遗产，首先属于自权继承人”。31这里的自权人当然包括由于家父的死亡变成自权人的那些服从“家父”夫权的妻子。 (三)婚姻的解除 中国古代婚姻尽管是“合二姓之好”，但却是以男为主，一旦成婚，女子便脱离父宗加入夫族，归夫家所有，所以离婚之主权属于夫。法律在贯彻“夫有再娶之义，妇无二适之文，故曰夫者天也，天固不可逃，夫固不可违也……”32的观念下，赋予丈夫休弃妻子之权。事实上离婚主权并非仅属于夫，夫之父母尊长均可主持离婚。 妻既属于夫家所有，夫家在法定条件下有权弃妻。构成弃妻的法定理由称“七出”，七出还设有一定的限制，称“三不去”。“七出三不去”原本是礼制的规范，汉代以后被纳入法律之中。唐代规定：“诸弃妻须有七出之状，一无子，二淫佚，三不事舅姑，四口舌，五盗窃，六妒忌，七恶疾”；33“虽犯七出有三不去。三不去者，谓一经持舅姑之丧，二娶时贱后贵，三有所受无所归”，但妻子“若犯恶疾及奸者，不用此律”。34即妻如果身有恶疾或犯奸，即便有“三不去”的理由，也不能拒绝休弃。后世沿袭此制，元、明、清各律与唐、宋律只在“三不去”的例外规定上略有不同，唐、宋规定恶疾必去、犯奸必去，而元、明、清只规定犯奸者必去，所谓：“妻犯七出之状，有三不去之理，不得辄绝，犯奸者不在此限”。35 七出之外，离婚的另一条件为义绝。义绝是强制离异的法定理由，发生义绝而当事人不自动解除婚姻，国家就要强迫解除并给予惩罚。其与七出不同，七出只是夫方要求离婚的条件，而离异与否，其权在夫。义绝最早见于唐律；后世继承。《唐律·户婚》规定：“诸犯义绝者，离之，违者徒1年。”据唐律《疏议》解释，下列行为构成“义绝”：夫殴妻之祖父母、父母，及杀妻之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹；夫妻祖父母、外祖父母、伯叔父母，兄弟、姑、姊妹自相杀；妻殴骂夫之祖父母、父母，杀伤夫外祖父母、伯叔父母兄弟、姑、姊妹；妻与夫之缌麻以上亲奸，或夫与妻母奸妻欲害夫。以上5种情况只有第2种是夫妻双方平等相对的，其余都是课于妻的责任较夫为重：夫对妻之祖父母等需有“殴”之事实，方犯义绝，而妻对夫的祖父母等或殴或骂均可构成该罪；妻只要与夫之缌麻以上亲奸，即犯义绝，而夫非至与妻母奸则不构成；尤其是妻欲害夫为“义绝”，而夫欲害妻则不见此律文。 此外，夫妻双方自愿离婚，为法律所准许：“若夫妻不相和谐而离者，不坐”。36 罗马在共和国时期以前民风淳朴，离婚并不普遍。有夫权婚姻中，妇女处于“夫权”之下，不可能提出与丈夫离婚；夫虽有权提出离婚，却一定要有正当理由，如妻与人通奸或无子。离婚的仪式非常复杂，与“买卖婚”、“祭祀共食婚”和“时效婚”相对应，采取相反的同样方式。随着罗马的对外扩张，社会生活日渐腐化；离婚风气日甚。按罗马人新的婚姻概念，夫妻双方只有具备持续的合意才能拥有婚姻关系，当合意消失时，男女不能再被视为夫妻，否则就是不道德的。 离婚的方式主要有两种，一为协议离婚，—为片意离婚。前者指只要夫妻双方意思一致即可解除婚姻关系的离婚，查士丁尼安时由于基督教会的影响，规定了对协议离婚的限制，即除配偶一方入修道院或丈夫患有可医治的阳萎，或配偶一方在战争中被俘外，不得协议离婚，否则受终身幽禁寺院、财产归寺院和子女的惩罚。这一法律后来被查士丁尼安二世废除。后者指由夫妻一方提出的离婚。共和国末期针对朝秦暮楚的离婚之风，奥古斯都帝制定《优利亚通奸取缔法》，规定只有在7名成人的罗马公民在场作证的情况下，一方离婚的意思才有效力，帝国后期诸帝多次制定法律限制片意离婚，公元331年康士坦丁颁布法律，规定：夫离妻的原因为：妻与人通奸、以毒谋杀其夫、堕胎。除此，夫若无故离异，妻可取回嫁资；夫若再娶，妻可取得后妻的嫁资。妻离夫的原因为：夫犯谋杀罪、以毒谋杀其妻、毁坏坟墓。除此，妻若无故离异，没收其嫁资，处以徒刑。公元419年狄奥多西二世和瓦楞提尼鲁斯三世制订法律规定：夫离妻的原因有：妻犯叛逆罪；通奸；逆其夫意夜间外出；不听夫劝出人剧院、舞厅；与其他男子共浴；堕胎。除此，夫若无故离异，丧失对妻的嫁资和婚前赠与的权利。妻离夫的原因有“夫犯叛逆、奸非、杀人、毒害、诈欺、侵犯神殿、在寺院内行窃、强盗及盗窃罪；谋杀其妻；招引不良妇女至家；殴打其妻。除此，妻若离夫，丧失全部嫁资，并于5年内不得再婚。查士丁尼安时期，新律第117号敕令更定了离婚的法定原因，增加了谋乱帝国、明知他人欲谋杀配偶而不告等项，并把片意离婚分为友好离婚、有正当原因的片意离婚和毫无原因的片意离婚3种。 离婚的法律后果不只引起夫妻身份和财产关系的变化，还发生亲子关系的监护抚养问题。查士丁尼安时规定，因父之过而离婚，只要母不再嫁，子女由母监护抚养，费用由父供给。因母之过而离婚，子女由父监护抚养，如母比父经济富裕，费用由母承担。 三 从上述婚姻目的，婚姻原则，夫妻刑事、民事法律关系及婚姻解除方面，就中国古代法和和罗马法中的夫权所作的大致比较中，可以看到：在中国；于西周全面凸现出来的宗法制度虽然春秋之际已趋瓦解，但宗法精神却长久地主宰着人们的观念。宗法观念的出发点—家庭，在古代法律中自始至终居于极为重要的地位。被置于中国最后一部封建法典《大清律例》篇首的五服图便是例证。在古罗马，夫权与父权是统一的，家父权下的家庭制度在共和国扩张前后，作为社会细胞发挥着包括宗教、经济、管理、司法等方面在内的广泛社会职能。即古代中国法和早期罗马法中的夫权都集中表现了古代法律家庭本位主义的特征。 以家庭为本位，中国古代法和早期罗马法中的夫权充分体现出对祖先的崇拜，婚姻被认为是”合二姓之好，以上事宗庙，而下以继后世”，是“神事和人事的共同关系”，具有超越个人的性质，目的只在于宗族的延续及祖先的祭祀。且祭礼只限于男系子孙，女子出嫁即随男方姓氏，祭男方祖先，权利为男方所吸收，其价值仅仅是相夫教子。又因男子是家庭生活的主要劳动力，早期婚律中，夫优越于妻就成为必然。 以家庭为本位，在一夫一妻制的婚姻原则上，中国古代法和罗马法的规定，一开始就注定是丈夫居于统治地位。法律规定和伦理道德一方面重视婚姻的稳定，极力渲染夫妇之道，惩处有妻再娶及有夫再嫁的行为，以求国家社会之安定。另一方面，又片面放开对男性的束缚，允许、鼓励其占有更多的女性。 以家庭为本位，中国古代法和罗马早期的法律严格维护夫的尊严。在中国，夫妻相殴杀，法律实行同罪异罚的原则：妻殴夫较常人加重，夫殴妻较常人为轻。且妻殴夫但殴即成立殴罪，不问是否有伤；夫殴妻则无伤不成立殴罪，明清时非折伤不论，并须妻亲告：当妻犯奸、私逃并改嫁、殴骂夫之直系尊亲属时，元、明、清法律还赋予夫以嫁卖、杀死妻子之权。同时夫妻之间，法律视夫之地位如尊长、妻之地位如卑幼，妻告夫构成“十恶”大罪，夫对犯罪的妻子具有监护之权。对于罗马家庭制度，恩格斯曾经指出：家庭“这一用语是罗马人所发明。用以表示一种新的社会机体。这种机体的首长，以罗马的父权支配着妻子、子女和一定数量的奴隶。并且对他们握有生杀之权”。37这段论述指明了罗马家庭制度的主要标志，即把非自由人包括在家庭之内和“家父权”。就夫妻刑事法律关系而言，既然在“家父”和出嫁妇女的丈夫是同一人时，该妇女成为“家女”，丈夫行使家父的一切权力，那么夫妻地位就必然是不平等的，以通奸罪的处罚而论，古罗马直至查士丁尼安时期，法律对通奸妇女处以重刑，而对丈夫的通奸行为则没有严厉的惩罚。中国古代法和罗马法规定的夫对妻之生命有予夺的权力，从实质上说，是夫在特定条件下行使的某种国家权力。因此，这种规定一方面最大限度的保障了夫的权威，即夫在家庭中的地位；另一方面又维护了国家社会秩序。这不能不说是夫权扩张的极致。 以家庭为本位，中国古代法律和早期罗马法在夫妻财产方面规定实行统一财产制，妻子婚前婚后的财产全部归夫所有，夫妻间不得发生法律行为。在宗祧继承之下，中国古代法律根本否认妻继承夫财产的权利，在继承遗产的儿子未成年前妻只有管理财产的资格。而且妻没有私产，如果改嫁，不仅得不到夫家财产，还要丧失嫁妆。在古罗马的有夫权婚姻中，夫亡，妻虽然可以取得与子女同等份额的继承权，但对于包括嫁资在内的所有财产全部丧失，且无权请求返还。 以家庭为本位，中国古代法律和早期罗马法关于婚姻解除的规定，映证出婚姻的目的就是祖宗嗣续，非此而立的婚姻即应解除；婚姻的解除也并非只是消灭夫妻个人关系，而是解除两姓之间的关系。如前所述，在中国古代法律中，除盗窃外，“七出”之规定无—不与家庭相关，“义绝”是亲属间相互侵犯的行为，仍然是以家族为中心，在古罗马则由于婚姻的目的发生变化，才出现了对离婚条件的限制。 然而，纵观中国古代法和罗马法关于家父权的演变历史，不难发现家庭本位主义的特征，在中国是以法典形式日益强化的，并充分体现了宗法伦常即“礼”的内涵；在古罗马这一特征却在法典中逐渐消失，而代之以个人本位主义的色彩。众所周知，中国古代宗法意识形态在宗法体制瓦解后仍然保留下来，并被汉统治者尊奉为精神的圭臬，以血缘家庭为基础的宗法伦理亦被进一步转化为政治实践。在自然经济始终占主导地位的前提下，后世直到清朝末年各代统治者均继承其衣钵，并使操作方法更加圆熟。这样，体现长幼亲疏“永恒”秩序的“礼”便成为法律的灵魂。而礼即“异”，是不同身份者在社会生活中遵行的不同的行为规定，所谓“各位不同，礼亦异数”38。因此，人们社会地位的不平等具有法律保障，是绝对的。具体而言，“婚姻之礼，所以男臣女之别也”39在家庭的父子、夫妻关系中，最尊莫如父，妻以夫为天，女子终其一生没有独立人格，不如此便不足以维护以祭祀为中心的家庭的稳固。此种情形，因理学的兴起，于明清时期更是变本加厉。在古代罗马，随着对外扩张的发生，商品经济日益活跃，罗马自给自足的自然经济受到空前的冲击，古老的家庭制度受到破坏。首当其冲的是家父权不断受到限制，到查士丁尼安时期，最终缩小到“父权”和对奴隶的权力。与此同时，“家子”的地位不断提高，女子的地位相应改善，及至最后，“个人”从家庭的羁绊中解脱出来，取得独立的法律人格。所以“家父权”只是罗马公民特有的权利，—旦罗马公民与臣民的界限消失，权利统—主体的资格扩大到包括各民族的自由人，“家父权”就不复存在了，与之相随的有夫权自然归于消灭。在这样一个历史性进步的背景下，19世纪的西方，其法律已充分实现所谓“从身份到契约”的演变。而此时的中国法律，仍在家族与宗法伦常的藩篱中徘徊，还没有完成从家族主义到国家主义，即保障个人自由权利的历史进化。无疑，这是中国法律走向现代化的先天缺憾，因而也就决定了其进程的任重道远。 ①《易经·序卦传》。 ②《礼记·昏仪》。 ③《大学》。 ④《学说汇纂》，50，16，195，2，转引自《罗马法教科书》，第114页。 ⑤参考：古朗士《希腊罗马古代社会研究》，商务印书馆。 ⑥《晏子春秋·天瑞》。 ⑦《谷梁传·隐公二年》。 ⑧《唐六典》。 ⑨《明律·名例·附例》。 ⑩（12）江平、米健《罗马法基础》，第420页；第106页。 1123283031《法学总论》，商务印书馆；第240页；第六篇，217页；第八篇，70页；第三篇，125页。 132229彼得罗·彭梵得《罗马法教科书》第152页；第43页；第167页。 141617《唐律·斗讼》；《宋刑统·斗讼律》。 15《明律例·刑律》；《清律例·刑律》。 18《明律例》；《清律例》。 19《唐律疏议》；《宋刑统》；《明律例》；《清律例》。 29《明律·刑律·犯奸门》。 21《明律·户律·婚姻门》。 24《史记·货殖列传》。 25《元典章》：“随嫁奁田等物，今后应嫁妇人，不问生前离异，夫死居，但欲再适他人，其随嫁奁原财产等物，一听前夫之家为主，并不许似前搬取随身。” 26宋《户令》。 32班昭《女诫》。 33《唐令》。 3436《唐律·户婚》。 35《清律·婚姻》。 37《马克思恩格斯全集》，第21页、69页。 38《左传》。 39《礼记》。 （本文发表于《政法论坛》中国政法大学学报1995年第2期）