侵权行为法

第三编 侵权行为法 第十三章 侵权行为法 教学目的与要求：要求学生掌握侵权民事责任的概念、特征，掌握侵权行为的归责原则、掌握一般侵权民事责任的构成要件，掌握侵权责任的抗辩事由，了解10种特殊的侵权责任的归责情况。 重点与难点：侵权民事责任的归责原则、抗辩事由；侵权责任的构成要件；特殊侵权的民事责任；侵害人身权利时财产赔偿的范围和计算。 主要外语词汇： 侵权行为 tortious act 归责原则 principle of imputation 过错 fault 过错责任 liability for fault 严格责任 strict liability 公平责任 equitable liability 因果关系 causation 抗辩事由 immunities 民事责任可以分为违约责任和侵权责任。其中违约责任将在下学期的《债与合同法》中学习，侵权责任将在本章予以学习。侵权责任以及侵权行为法近年来发展迅速，已经成为一门重要的法律。 第一节 侵权行为法概述 一、侵权行为的概念 侵权行为是侵权行为法的核心概念，是研究侵权行为法必须首先予以明确的概念。在不同的语种中，侵权行为有着不同的表述方式。但不管哪种表述方式，都含有侵犯他人权利之意。在古罗马法中，就有“公犯”与“私犯”之分，私犯是相对于公犯而言的，大致相当于后来的侵权行为。 　　我国《民法通则》第106条第2款和第3款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。” 根据这一规定，我国民法上的侵权行为，一般是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为。在法律有特别规定的情况下，行为人虽无过错，但仍应承担民事责任的其他致害行为，也属侵权行为。前者为一般侵权行为，后者为特殊侵权行为。总之，可以将侵权行为规定为：侵害他人合法权益，依法应当承担民事责任的不法行为。 二、侵权行为的特征 　　1．侵权行为是一种单方实施的事实行为（非表意行为） 　　2．侵权行为是一种民事违法行为 违法性是侵权行为的本质属性。 　　3．侵权行为是加害于他人的行为。侵权行为一般是包括对人身权、物权、继承权、姿势产权等绝对权的侵害，一般不包括债权。另外死者的名誉、姓名等也是侵权行为法保护的法益。 4、侵权行为是应承担侵权责任的行为。 　　侵权行为与民事责任是紧密联系在一起的，为了制裁侵权行为并补偿受害人的损失，法律要求侵权者承担相应的民事责任。民事责任是法律责任的一种，其主要目的是弥补受害人因侵权行为所致的损失。侵权行为的行为人一般以承担民事责任为主要责任形式。但当侵权行为与犯罪行为竞合时，也可能要承担刑事责任。 三、侵权行为与违约行为 侵权行为与违约行为都是民法上的概念，其责任承担也都是民事责任，同时，侵权行为也可能与违约行为竞合，即一行为既是侵权行为又是违约行为。 　　但二者的区别也是很明显的，二者的区别主要表现在： 1、违约行为违反的是合同约定的义务，而侵权行为则主要表现为侵犯他人的民事权利，而且这种权利主要表现为绝对权。 2、违约行为一般无须违约人有过错，而侵权行为一般须以过错为要件。 3、由于违约行为是以有效合同的存在为前提，因此，违约行为的受害对象是特定的民事主体，而侵权行为侵害的对象则是不特定的民事主体。 四、侵权行为与犯罪行为 侵权行为与犯罪行为具有一定的联系，这种联系表现在侵权行为有时与犯罪行为竞合，即一行为既是侵权行为，同时又是犯罪行为。如杀人行为、伤人行为、盗窃行为等，它们既是民法上的侵权行为，同时又可能构成刑法上的犯罪。 　　但侵权行为毕竟不同于犯罪行为，主要区别是： 1、性质不同。侵权行为是民事违法行为；犯罪行为是刑事违法行为。 2、侵害的对象不同。侵权行为主要是对民事权利的侵害，犯罪行为则主要表现为对社会秩序和公共利益的损害； 3、两种行为的法律后果不同。侵权行为的后果主要是以财产责任为主的民事责任，犯罪行为的后果主要是以自由刑或生命刑为主的刑事责任。 4、构成要件不同。犯罪行为必须要考察过错，必须有过错，侵权行为不然。侵权行为必须要有损害后果，犯罪行为不然。 五、侵权行为之债的概念 　　侵权行为是债的发生根据之一，因侵权行为而形成的债权债务关系即为侵权行为之债，简称侵权之债。侵权行为之债在各国民事立法中所使用的名称不尽相同，有的称“侵权行为之债”，有的称“致人损害之债”，有的则称“非合同所致损害的责任”。 　　我国《民法通则》将侵权行为之债规定在“民事责任”一章中，并称之为“侵权的民事责任”。如果给侵权行为之债下一个定义的话，可做这样的表述：侵权行为之债，是指因故意或者过失侵害他人的财产权利或人身权利，从而在受害人与致害人之间形成的一种债权债务关系。 　　在侵权行为之债中，受害人为债权人，致害人为债务人。受害人有权请求致害人对其造成的损害进行赔偿，致害人则负有义务给予对方以相应的赔偿。司法实践中，因侵权行为之债而引发的诉讼占有相当比例。 六、侵权行为法及其发展历史 　　（一）侵权行为法的概念 　　侵权行为法是调整因侵权行为所生权利义务关系的法律的总称。其内容包括对侵权行为的界定，对侵权责任归责原则的确定，对侵权行为的制裁，对侵权损害后果的补救等。这里应指出的是，侵权行为法本不是一个独立的法律部门，它只是民法的有机组成部分之一。强调保护民事权利的今天，以保护民事主体的民事权利为基本宗旨的侵权行为法显得越来越重要。 　　（二）侵权行为法的历史发展 　　侵权行为法是一项古老的法律制度，它发展到今天经历了一个漫长的过程，即经历了古代、近代和现代三个阶段，在不同的阶段，均有其不同的特点。 　　1．古代侵权行为法 　　这里所称的古代侵权行为法，是指自奴隶社会开始到封建社会结束这段时期的侵权行为法。在奴隶社会的早、中期，国家机器较为薄弱，法律也很不健全，在侵权行为的处理方面，受原始习惯的影响很大。对侵权行为之反应就是简单的复仇，即所谓以眼还眼，以牙还牙。其所注重的，不是加害人之主观意识，而是客观之损害结果。 　　随着人类社会的发展、进步，人类的文明程度不断提高，对和平与秩序的需要也越来越强烈，侵权行为法逐渐出现了三种变化： 一是对复仇制度加以限制，如资格限制（仅近亲属得以复仇），时间限制（仅限于损害发生后一段时间内复仇），程度的限制（同态的复仇）； 二是对私力救济加以限制，逐步以国家进行公力救济的形式取代私力救济； 三是救济方式的改变，即以财产赔偿取代同态复仇。 　　因此，在奴隶社会晚期，由于复仇方式逐渐退出历史舞台，也由于国家公力救济的加强，侵权行为法开始与刑法分离，成为独立的法律制度。古罗马的侵权行为法发展得较为成熟，罗马法上有“公犯”与“私犯”之分。“私犯”是相对于“公犯”而言的一个概念，“公犯”系危害国家的行为，凡罗马市民均可控告，且须受刑事制裁。“私犯”则指侵害他人人身或个人财产的行为，对“私犯”，只有利益受到损害的人方可提起诉讼，请求保护。罗马法关于侵权之债的有关内容对后世影响较大。 　　 2．近代侵权行为法 　　此处所称的近代侵权行为法，是指资本主义国家兴起时及以后一段时间所确定的侵权行为法。17、18世纪，在资本主义国家迅速兴起、科学技术不断发展、人权观念受到尊崇的同时，人类的法律观念及制度也迅速发展。在侵权行为法领域，一个突出的成就就是过错责任确立和发展。过错责任又称过失责任，按此责任，行为人只有在主观上有过错时才承担责任，无过错则无责任。 　　在这一时期，过错责任被奉为金科玉律，视同自然法则。反映在立法上，就是各国民事法律先后确定了过错责任的原则，如《法国民法典》第1382条规定：“使他人发生损害之行为，无论是何种原因，其有过失者，应负赔偿责任。”第1383条规定：“个人不仅对于因自己（故意）行为所生损害，而且对因自己之懈怠或疏忽所生之损害亦应负责。”同样，如《德国民法典》第823条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”大陆法系其他国家在其民事立法中，也有相应的规定。 　　在英国，侵权行为法始终是一个古老的、独立的法律制度。根据英国普通法，凡人身和财产受到损害的人，均可按普通法提起损害赔偿之诉。然而，与契约法不同，英国侵权行为法一直没有形成侵权行为的一般概念和赔偿责任的一般规则，只承认若干具体的侵权行为。但通过判例，英、美等国也确立了过错责任原则。 　　可见，过错责任乃近代侵权行为法最杰出的贡献。即便现在，过错责任原则仍是侵权行为法中的主导性归责原则。 　　3．现代侵权行为法的发展概况 　　到了现代，随着科学技术的迅猛发展，工业经济发生了巨大的变化，交易活动频繁，损害事故数量显著增加，程度亦在加深。此外，随着人权思想的发展和普及，人们的权利意识日益加强，对权利的要求也日趋强烈，这些都对侵权行为法提出了更高的要求。在此情形下，固守原来的过错责任原则，显然已不合时宜。事实上，不断发展的形势既给侵权行为法提出了更高的要求，也为侵权行为法的发展提供了良好的机遇。从侵权行为法的发展情况看，现代侵权行为法体现出如下几个特点： 　　 (1)侵权行为法的地位不断提高。 　　这从资本主义国家的民事立法中可以看出。进入现代以来，为了调整日益复杂的社会关系，保障人们的各项民事权利，各资本主义国家都十分重视侵权行为立法。《法国民法典》有关侵权行为的规定仅为5条，《德国民法典》则多达30条。我国台湾地区《民法典》关于侵权的规定也有14条之多。此外，不少资本主义国家在许多单行法中也都有关于侵权行为的规定。英国还就若干的具体侵权行为如欺诈和损害先后颁布了《修正防止欺诈法》、《灾祸事故赔偿法》等。 　　在我国，《民法通则》突破了传统民法的体制，不是把侵权行为列入债法中，而将其规定于民事责任一章内。这就使侵权行为的法律后果远远超出了“债”的范畴，加重了侵权行为法律后果的分量，以加强对合法权利的保护和对不法行为和其他致害原因的控制。此外，我国还有许多单行法律、法规都有关于侵权行为之规定，如《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《医疗事故处理条例》，以及最高院的几个司法解释：《审理名誉权案件若干问题的解答》、《确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等，都有大量的条文规定侵权损害赔偿的内容。 　　 (2)　侵权行为归责原则趋于多元化。 　　除了原有的过错责任原则继续受到重视外，后又出现了严格责任（无过错责任）原则、公平责任原则等民事责任归责原则。这就使民事责任的归责原则趋于多元化，也更趋合理。关于这一点，下文还将作更详细的论述。 　　(3)精神损害赔偿制度的确立。 　　原有的侵权行为法强调侵权责任的承担以财产损失为限，这也是以罗马法为传统的一项赔偿原则。但随着社会的不断发展，人身权利日益受到重视，许多人格权在法律上得以确认并施加保护，如肖像权、名誉权、隐私权等。人身权法的发展，就使原有的仅以财产损害为赔偿依据的法律传统受到挑战。于是，许多国家的侵权立法和司法就逐步打破了罗马法以来侵权责任以财产损失为限的原则，规定对于精神、人格、名誉的损害，受害人可主张精神损害赔偿。尤其是到了20世纪中后期，关于精神损害赔偿的立法在各国受到重视，有的甚至认为，精神损害赔偿在某种意义上比财产损害赔偿更为重要。我国在经历了激烈的论争后，终于在《民法通则》里确立了精神损害赔偿制度（120条），经由最高人民法院的相关司法解释，我国的精神损害赔偿制度也趋于完备。 　　 (4)对侵权行为法予以重新定位。 　　在现代社会，科学技术的发展固然给人类带来了前所未有的财富，但与此同时，意外事故也日益增多，每年都要夺走许多无辜的生命，给许多人造成终身的伤害。因此，对损害填补的单一制度已满足不了人们的需要，故现代各国多采用混合的填补制度。即在侵权行为法肩负主要填补功能的同时，辅之以责任保险制度和社会安全保障制度。事实上，严格责任（无过错责任）的出现就是以责任保险和社会保险的确立为前提的。没有责任保险和社会保险制度的作用，无过错责任原则就难以维系。在此情形下，如何协调好侵权行为法、责任保险、社会保险之间的关系，使他们既互相独立，又互相补充、互相作用，就显得尤为重要。这就涉及对侵权行为法重新定位的问题，关于这一点，还有待于学界进一步研究和探讨。 以新《道路交通安全法》为例。 “第七十五条 医疗机构对交通事故中的受伤人员应当及时抢救，不得因抢救费用未及时支付而拖延救治。肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的，由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用；抢救费用超过责任限额的，未参加机动车第三者责任强制保险或者肇事后逃逸的，由道路交通事故社会救助基金先行垫付部分或者全部抢救费用，道路交通事故社会救助基金管理机构有权向交通事故责任人追偿。 　　第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任： 　　（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。 　　（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。 　　交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。” 在交通事故中，第三者人人强制保险并未和过错挂钩；救助基金的介入；机动车与非机动车事故的过错推定原则等等。均是这种趋势的反映。 七、侵权行为的分类 （一）一般侵权行为与特殊侵权行为 　　根据《民法通则》的有关规定并结合侵权行为的归责原则理论，可将侵权行为分为一般侵权行为与特殊侵权行为。一般侵权行为也称“普通侵权行为”，是指行为人基于过错致人损害而应承担民事责任的行为。特殊侵权行为也称“特种侵权行为”，是指行为人虽无过错，但根据法律规定强使其承担民事责任的行为。 　　一般侵权行为为侵权行为的常态，司法实践中最为多见。特殊侵权行为为侵权行为的例外，只有在法律有特别规定的情况下，特殊侵权行为才能成立。 　　（二）侵害财产权行为与侵害人身权行为 　　根据侵害对象的不同，可将侵权行为分为侵害财产权的行为与侵害人身权的行为。民事权利总体上可分为财产权和人身权两大类，凡侵害民事主体财产权利的，为侵害财产权的行为，如损坏他人财产的行为。凡侵害民事主体人身权利的，为侵害人身权的行为，如侵害他人名誉权的行为。 　　也有的侵权行为既侵害他人的财产权也侵害他人的人身权。如对知识产权的侵害，就可能涉及知识产权中的财产权与人身权同时被侵害。 　　（三）单独侵权行为与共同侵权行为 　　根据致害人人数的多少，可将侵权行为分为单独侵权行为与共同侵权行为。单独侵权行为，是指致害人仅为一人的侵权行为。共同侵权行为，是指致害人为两人或两人以上的侵权行为。主体的复合性、行为的共同性、结果的单一性，是共同侵权行为的特征。 　　单独侵权行为在民事责任的承担上较为简单，共同侵权行为由于致害人在两人以上，故在确定共同侵权责任的同时，还需解决共同致害人相互间责任的划分问题。一般情况下，共同致害人应对受害人负连带赔偿责任。 　　（四）积极侵权行为和消极侵权行为 　　根据侵权行为的性质不同，可将侵权行为分为积极侵权行为与消极侵权行为。积极侵权行为，是指行为人以作为的形式致人损害的行为。消极侵权行为，是指行为人以不作为的形式致人损害的行为。实践中，侵权行为以积极侵权行为居多，消极侵权行为只有某些负有特定义务的人才可能构成。 第二节 侵权行为的民事责任 一、侵权民事责任的概念 　　侵权民事责任是侵权行为发生后依法应承担的民事法律后果，是侵权行为人或其他责任者依照民法规定应当承担的法律责任。 二、侵权民事责任的性质 作为一种法律责任，侵权民事责任具有制裁性和补救性双重性质。 （1） 制裁性 侵权的民事责任是民法规定的对侵权行为的民事制裁。 （2） 补救性 侵权的民事责任是对受害人侵害的民事权益的法律补救。补救是法律为受侵害的合法权益提供的保护措施，同法律的强制力保障其实现。具体说来，民事主体在其权利受到侵害时，有权请求加害人恢复其被侵害的权利，法律强制加害人向受害人履行财产给付义务（如赔偿损失、返还原物）和其他的义务（如赔礼道歉、消除影响），从而使受害人就其所损害获得物质上和精神上的填补，使其被侵害的权利恢复到法律上圆满状态。 （三）法定性　　一般不允许当事人事先约定，即使当事人事先约定，该约定也是无效的。 三、侵权责任的责任形式 民法通则第34条规定了10种形式，其中8项属于侵权损害赔偿。 1、停止侵害 2、排除妨碍 例如要求邻居将排水障碍物移开 3、消除危险 例如，沈阳的一户人家养狼，邻居要求其将宠物移走。 4、返还财产 5、恢复原状 6、赔偿损失（包括侵犯财产权，侵犯人身权所导致的财产损失损失，也包括精神损害赔偿） 7、消除影响。 ８、赔礼道歉。 四、侵权责任和违约责任的关系 （一）侵权责任与违约责任的区别 侵权责任与违约责任虽然都为损害他人权利而承担的民事责任，但二者是不同的。侵权责任与违约责任的区别主要有以下几点： 第一，两者保护的权利性质不同。 侵权责任保护的是当事人在债的关系以外享有的合法权益，主要是物权、知识产权和人身权等绝对权； 而违约责任保护的是合同当事人以合同设定的权利即债权，债权属于相对权。 第二，两者的责任基础不同。 侵权责任的责任人违反的是法定的“不得侵犯公民、法人的合法民事权益”的不作为义务，即法定义务（特殊情况下有作为义务）； 而违约责任的责任人违反的是合同义务，即约定义务，其行为表现为不履行或不适当履行合同债务。 第三，两者的归责原则不同。 侵权责任一般适用过错责任原则，特殊情况下适用无过错责任原则（严格责任原则）；　　 而违约责任一般适用严格责任原则，特殊情况下适用过错责任原则。 第四，两者的责任范围不同。 对于侵权责任，当事人一般不得事先约定，即使约定也是无效的。 而违约责任可以由当事人事先约定，既可以约定违反合同的责任范围，也可以约定承担违约责任的方式或不承担责任的情况；既可以约定违约方向守约方应支付的违约金数额，也可以约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。 第五，两者的责任承担方式不同。 侵权责任可以是财产责任，也可以是非财产责任。 而违约责任是一种财产责任，不包括非财产责任。 对于财产责任而言，侵权责任与违约责任也是不同的。例如，对于侵权责任，不能适用支付违约金等责任形式；而对于违约责任，不能适用恢复原状等责任形式。 （二）侵权责任与违约责任的竞合 违约责任与侵权责任的竞合是指行为人实施的某一违法行为，同时具有违约行为和侵权行为的双重特点，从而在法律上导致侵权责任和违约责任并存的现象。 在现实生活中，由于不法行为的多样性和复杂性，侵权责任与违约责任竞合的现象是不可避免的。侵权责任与违约责任的竞合主要有以下几种情况： （1)合同当事人的违约行为，同时违反了法律规定的强行性义务，包括保护、照顾、通知、忠实等附随义务或其他法定的不作为义务。在某些情况下，一方当事人违反法定义务的行为，同时违反了合同担保的义务。 （2)在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，这就是所谓的“侵权性的违约行为”。同时，违约行为也可能造成侵权的后果，这就是所谓的“违约性的侵权行为”。前者如保管人非法使用依保管合同占有的财产并造成财产毁损灭失，后者如供电人违约中止供电而造成用电人的财产或人身损害。 （3)不法行为人实施故意侵犯他人权利并造成损害的侵权行为时，如果加害人与受害人之间事先存在一定的合同关系，则加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为对待，也可以作为违约行为对待。如医生对其所治疗的病人的加害行为。 (4)一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或者将侵权责任纳入合同责任的适用范围。例如，《消费者权益保护法》对于欺骗性销售产品，消费者可以双倍索赔，实质上是将合同行为视为侵权行为加以规范。 侵权责任与违约责任竞合的性质如何，也就是说，侵权责任规范与违约责任规范应当如何适用，学说上存在以下三种主张： 一是法条竞合说。该说认为，债务不履行行为是侵权行为的特殊形态，侵权行为系违反权利不可侵犯的一般义务，合同不履行行为系违反基于合同而发生的特别义务。因此，同一事实具备违约行为和侵权行为的构成要件时，按照特别法优先于普通法的规则，只能适用债务不履行的规定，因而仅产生违约责任的请求权，权利人不能主张侵权责任的请求权。 二是请求权竞合说。该说认为，一个具体事实具备侵权行为和债务不履行的构成要件时，产生两个独立的请求权，即侵权行为请求权和债务不履行请求权。权利人可以选择其中一项请求权，也可以同时行使两项请求权。 三是请求权规范竞合说。该说认为，一个具体的生活事实若符合债务不履行和侵权行为 双重要件，并不能产生两项独立的请求权，而只能产生一个请求权，但该请求权的基础则有两个：一是合同关系，二是侵权关系。这种学说认为请求权只有一个，而权利基础却有两个，债权人可以依据对其有利的基础关系而行使权利。 在解决违约责任和侵权责任竞合的问题上，各国所采取的态度并不相同，解决办法各有其特点。有的国家禁止违约责任与侵权责任的竞合，如法国等。法国民法典规定，承担合同义务的债务人应当对其债务的范围及不履行债务的后果有所预见，但其对于合同关系之外的侵权责任却不可能有所预见。所以，违约责任与侵权责任不存在竞合问题。当事人原则上不得在违约责任和侵权责任之间进行选择，即债权人提起诉讼时，无权选择对债务人所追究的民事责任的范围；有的国家允许违约责任和侵权责任的竞合并允许选择请求权，如德国等。德国法规定，受害人基于双重违法行为而产生两个请求权，受害人可以行使违约责任请求权，也可以行使侵权责任请求权，但不能使两项请求权都获得实现；有的国家实行有限制的选择诉讼制度，如英国等。英国法规定，解决责任竞合问题只是某种诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法请求权的竞合问题。 我国《合同法》第122条明确规定了违约责任和侵权责任的竞合问题。该条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律规定要求其承担侵权责任。”可见，我国法是允许侵权责任与违约责任竞合的，采取的是请求权竞合说。 　 　　　　　　　　　　　 第三节 归责原则 一、归责原则的概念和意义 （１）概念：“归责”是指依据某种事实状态确定责任的归属。归责原则是确定责任归属所依据的法律准则。 　 （２）意义：归责原则在侵权行为法中居于十分重要的地位，它体现着侵权行为法的立法政策和价值取向，对侵权法的具体规范和司法实践起着十分重要的指导作用。 二、我国侵权行为的归责原则 　 从理论上，归责原则可分为三类： 一是主观归责原则，即行为人的过错作为追究其责任的必要条件，有过错即有责任，无过错即无责任，这一原则通称为过错责任原则（也称过失责任原则）。 二是客观归责原则，即以损害事实和加害行为与损害事实之间的因果关系作为构成责任的充分条件，这一原则被称为无过错责任原则或严格责任原则。 三是公平原则。 也有认为是过错原则、过错推定原则和公平原则。 讨论：过错推定原则和无过错原则是不是一回事？ 三、过错责任原则 （一）过错责任归责原则的概念和特点 过错责任又称过失责任，是指以行为人的主观过错作为归责根据的一种责任。 过错责任归责原则具有如下特点： 1．过错责任归责原则所贯彻的基本精神是：没有过错，就没有侵权责任。因此，按照过错责任归责原则，过错是决定过错责任是否成立的主观要件。 2．过错责任归责原则是一般侵权责任的归责原则，适用于因行为人的过错而产生的侵权责任。因此，过错责任归责原则具有广泛的适用性。 3．过错责任归责原则在侵权责任的归责原则体系居核心地位。无论对侵权责任的归责原则体系采取何种观点，过错责任归责原则都是公认的归责原则，且属于居核心地位的归责原则。 （二）过错责任归责原则的确立和理论基础 过错责任是对古代结果责任主义的彻底否定，是人类文明史的一大进步，反映了人类已经能够理性地处理侵权损害事件。在原始社会，氏族之间解决侵害的基本方法是同态复仇。后来，随着生产和交换的发展，同态复仇逐渐被赔偿制度所取代。但这时的赔偿制度，实行的是结果责任主义，即只要有损害的发生，受害人一方就可以要求加害人赔偿。除因不可抗力被看作是超自然的神力，对其所造成的损害排除责任外，对一切损害后果都由加害人承担责任，而不考虑加害人的主观因素。直到罗马《十二表法》时，过错的概念才开始出现，并在某些情况下成为减轻责任的条件。如《十二表法》第八表规定：“烧毁房屋或堆放在房屋附近的谷物堆的任何人，如其为故意，得将其捆绑鞭打，然后烧死；如属过失，则须赔偿损失；如无力偿还，则可代以较轻的惩罚。”公元前287年的《阿奎利亚法》首次正式确立了过错责任归责原则。按照该法的规定，“如果行为人的行为不法，那么，行为人须对此引起的损害负责”。这里的不法，就是没有权利，意味着行为人当时的主观心理状态不是故意便是过失。过错与不法结合在一起，在这种情况下，无过错也就不为不法；而要想规避不法，就只有无过错。因此，行为人承担责任已不是因为有加害行为，而是由于不法（有过错），过错责任归责原则遂得以确立。其后，在《国法大全》中，过错责任归责原则得到了进一步的确认和发展。 近代资产阶级民法继承了罗马法上最有价值的法律遗产—过错责任归责原则，在法律上明确加以规定，并将其作为侵权责任的一般归责原则。 例如，《法国民法典》第1382条规定：“任何人不仅对因其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，负赔偿的责任。” 《德国民法典》第823条规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害的义务。” 过错责任归责原则“充分体现了处于上升时期的资产阶级在事业上生气勃勃的进取精神和竞争中优胜劣败（即合法的损人利己）的价值观念”，成为与私有财产神圣不可侵犯、契约自由并列的近代资产阶级民法的三大原则之一。 我国法律也明确确认了过错责任归责原则。《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”这是我国法律对于过错责任归责原则的集中表述，表明我国民法也将过错责任归责原则作为侵权责任的一般归责原则。 侵权行为法为何采取过错责任归责原则，德国著名法学家耶林曾有一句名言：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧一般的浅显明白。” 在重视个人自由和理性的19世纪，过错责任归责原则之所以被奉为金科玉律，视同自然法则，其理论基础主要有三： 一是道德观念。个人就自己的过错行为所造成的损害负赔偿责任，这是正义的要求。而若行为非出于过错，行为人已尽到了注意义务，在道德上无可非难，自不应负侵权责任。 二是社会价值。任何法律必须调和“个人自由”与“社会安全”两个基本价值。过错责任归责原则被认为是最能完成此项任务的制度，因为个人若已尽其注意义务，即不必承担侵权责任，则自由不受束缚，人们的聪明才智得以发挥。人人尽其注意，一般损害亦可避免，社会安全就足可以维护。 三是人的尊严。过错责任归责原则肯定人的自由，承认个人抉择、区别是非的能力。因此，个人基于其自由意思决定从事某种行为而造成损害，因其有过错而使其负侵权责任，足以表明对人的尊严的尊重。 （三）过错责任归责原则的适用 过错责任归责原则是侵权行为法的一般归责原则，具有广泛的适用性。在侵权责任中，过错责任归责原则的适用主要涉及以下主要问题： １、过错是指侵害人的过错 在过错责任中，“过错”是指侵害人的过错，而不包括其他人的过错。就是说，侵权责任的确认是以侵害人有无过错为依据的。因此，过错责任归责原则只考虑侵害人的过错，而不考虑第三人的过错和受害人的过错。受害人和第三人的过错是侵害人免除或减轻侵权责任的正当理由，而不是确定侵害人是否承担责任的根据。 ２、过错是过错责任的构成要件 根据过错责任归责原则，过错是承担侵权责任的必备条件。侵害人只有在主观上存在过错的情况下，才承担侵权责任。“无过错，则无责任”。因此，侵害人有无主观过错，是确定侵权责任归属的基本因素或最终要件。就是说，即使行为人的行为造成了损害后果，并且损害后果与其行为之间具有因果关系，但如果行为人没有过错，则行为人也不应承担侵权责任。 ３、过错的存在与否应由受害人举证 过错属于行为人的主观因素。按照过错责任归责原则，证明侵害人主观存在过错的责任应当由受害人承担，即由受害人就侵害人的过错问题举证。这就是“谁主张，谁举证”的原则。 但是，在特殊情况下，法律为保护受害人的利益，实行举证责任倒置，即由侵害人承担证明自己没有过错的举证责任。只要侵害人不能证明自己没有过错，就推定其有过错。这就是过错责任中的特殊情况—过错推定。 ４、过错在一定情况下是确定责任的范围和形式的依据 根据过错责任归责原则确认侵权责任，过错程度一般不影响责任的范围和形式。但在一定情况下，过错程度也产生一定的影响，成为确定责任范围、责任形式的依据。例如，在确定精神损害赔偿的数额时，就需要考虑侵害人的过错程度；在共同侵权责任中，侵害人之间的责任也需以过错程度作为确定依据。 （四）过错推定 过错推定是过错责任适用的一种特殊情况，是指受害人若能证明其所受损害是由行为人所造成的，而行为人不能证明自己对造成损害没有过错，则法律上就推定其有过错并就此损害承担侵权责任。过错推定是在众多的工业事故造成受害人损害而又不能通过过错责任归责原则得以补救的情况下而产生的，是介于过错责任和无过错责任之间的一种中间责任形式。过错推定较之一般的过错责任，更有利于保护受害人的利益，因为它将过错的举证责任转移给了侵害人，从而减轻了受害人的举证责任。 我国《民法通则》第126条规定了过错推定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。” 　　四、无过错责任原则 （一）无过错责任归责原则的概念和特点 无过错责任又称危险责任，是指无论行为人主观上有无过错，都须依照法律特别规定承担责任的一种责任。无过错责任与过错责任不同，它不以过错为归责原则。 无过错责任的归责原则具有如下特点： 1．在确定侵权责任时，不考虑侵害人有无过错。就是说，侵害人有无过错，对于侵权责任的构成不产生影响。应当指出的是，无过错责任不考虑过错，只是不考虑侵害人的过错，并不意味着也不考虑受害人的过错，因为受害人的过错对侵权责任的范围有一定的影响。 2.不要求受害人举证证明侵害人是否有过错，也无需推定侵害人具有过错。只要受害人能够证明损害的事实及行为人的行为与损害事实之间具有因果关系，侵害人即应承担责任。在某些特殊情况下，法律为保护受害人的利益，在因果关系的证明上也实行举证责任倒置的原则，即由行为人举证证明其行为与损害事实之间没有因果关系。如果行为人不能证明，就推定因果关系的存在。 3．适用范围由法律特别规定。对于一般侵权行为，法律规定实行过错责任归责原则，这是一个具有包容性的归责原则，只要侵害人具有过错，就须承担侵权责任，无须法律特别加以规定。而无过错责任是在特殊情况下适用的责任，因此，只有在法律有特别规定时，才有适用的余地。 （二）无过错责任归责原则的确立和理论基础 　无过错责任归责原则产生于19世纪，是资本主义经济发展的产物。随着资本主义工业化的发展，工业事故、交通事故等频繁发生。这些事故往往是由难以发现的工业技术缺陷引起的，受害人也很难证明行为人主观上存在过错，因此，按照传统的过错责任归责原则，受害人是无法得到赔偿的。但对于这些事故所造成的损害若不予赔偿，则有失社会公平，难以维护社会秩序。因此，基于意外灾害的严重性和损害补偿的必要性，各国在过错责任归责原则之外，开始寻找处理问题的办法，无过错责任的归责原则就是其中之一。 通说认为，无过错责任产生于1838年的《普鲁士铁路企业法》。该法规定：“铁路公司所运输的人及物，或因转运之事故对别的人及物造成损害，应负赔偿责任。致人损害的企业虽企业主毫无过失，亦不得以无过失为免除赔偿的理由。”此后，德国通过特别法的形式在电车、核能、航空器等方面也适用无过错责任。 在法国，无过错责任是通过最高法院扩大解释民法典第1382条关于“在其管理下的对象所致损害，应负赔偿责任”的规定而确立起来的。法国最高法院在1896年因拖船爆炸致雇员伤害的工业事故案件及1925年因卡车撞伤行人的交通事故案件中，分别确立了工业事故和交通事故的无过错责任。在英美法中，无过错责任是法院通过判例确立起来的。例如，英国在1868年赖兰兹诉弗莱彻一案中，就确立了无过错责任。 我国《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这一规定确立了无过错责任。同时，《民法通则》还具体规定了适用无过错责任的高度危险作业致害责任等特殊侵权责任。 无过错责任的归责原则的确立，对保护民事主体的合法权益起到了重要作用，维护了社会公平。无过错责任归责原则的基本思想不在于对不法行为的制裁，而在于“不幸损害”的合理分配，其理论基础有如下四种学说： 一是风险说。该说主张，凡是为自己利益而自愿经营某一项事业者，应当承担由该事业性质所生的风险。 二是遏制说。该说主张，让事故原因的控制者承担责任，可以刺激他采取措施防止事故的发生。 三是公平说。该说主张，凡从其支配下的某物或某项活动中获取利益者，应当对该物或该活动所致损害承担责任。 四是利益均衡说。该说主张，对于无过失致损事件应根据公共政策来调整双方的利益冲突，以达到合理的损失分配。上述各种学说，从不同的方面说明了无过错责任归责原则的理论基础。 （三）无过错责任归责原则的适用 如前所述，无过错责任是由法律特别规定的。因此，无过错责任只能适用于法律所规定的特殊侵权责任。各国法律关于无过错责任的适用范围并不完全一致。 例如，在德国，无过错责任主要适用于以下责任： 动物持有人之责任、铁路企业家之责任、汽车持有人之责任、航空机事故之责任、能源设备之损害赔偿、原子能的损害责任、因水质变更之损害赔偿责任、由野生动物所生的损害的责任等。 从我国《民法通则》的规定来看，无过错责任适用于如下责任： 职务侵权致害责任、产品缺陷致害责任、高度危险作业致害责任、污染环境致害责任、地面施工致害责任、动物致害责任、被监护人致害责任等。 从总体上而言，无过错责任归责原则的适用基本上可以分为以下几种情况： 第一，行为人如能证明自己尽到了法律规定的义务，则可以不承担责任。在这种情况下，行为人不能以自己没有过错为由而免除责任。例如，（（民法通则》第125条规定的地面施工致害责任，施工人只有证明设置了明显标志和采取了安全措施，才能免予承担责任。否则，无论施工人有无过错，均应承担责任。 第二，行为人如能证明损害是因受害人故意造成的，则可以不承担责任。例如，《民法通则》第123条规定的高度危险作业致害责任，作业人能够证明损害是由受害人故意造成的，则不承担责任。 第三，行为人如能证明损害是由于受害人的过错造成的，并且自己没有过错的，则可以不承担责任。例如，《民法通则》第127条规定的动物致害责任，动物饲养人或管理人能够证明损害是由受害人过错造成的，并且自己没有过错的，则不承担责任。 五、公平责任原则 （一）公平责任归责原则的概念和特点 公平责任又称为衡平责任，是指在当事人对造成损害都没有过错，而又不能适用过错责任归责原则和无过错责任归责原则的情况下，由法院根据实际情况所确定的一种责任。 公平责任具有如下特点： 1．公平责任是过错责任和无过错责任的补充。在侵权责任中，只有在当事人对损害的发生都没有过错无法适用过错责任归责原则，而法律又没有规定适用无过错责任归责原则时，才能适用公平责任，以维护社会公平。 2．公平责任的适用前提是双方当事人对损害的发生没有过错。如果当事人一方或第三人对损害的发生存在过错，则不能适用公平责任。 3.公平责任的适用范围受到严格限制。由于公平责任的归责原则所体现的是对不幸损害的合理分担，旨在平衡当事人之间的利益关系，因此，公平责任的适用范围是很有限的。例如，公平责任只能适用于直接财产损失的赔偿。 （二）公平责任归责原则的确立 公平责任最早出现于普鲁士、奥地利和瑞士的法律中。这些法律规定，对于)L童和精神病人的侵权行为，基于公平或衡平的特别考虑，可以构成承担责任的充分理由。其后，有人曾主张，公平责任是并列于过错责任、无过错责任的第三种独立责任。在德国民法典的起草过程中，曾试图对于侵权行为人无过错的情况下实行公平责任作为一般规定，但这种努力最终未能成功。最后，《德国民法典》只在第829条对无责任能力人致人损害而监督义务人又可以不负责任的情况规定了公平责任，即“出于合理原因的赔偿义务”。1922年的《苏俄民法典》首次将公平责任上升为一般原则，该法第406条规定：“依本法第403条至405条所规定之情形，加害人不应负赔偿责任时，法院得酌量加害人及受害人的财产状况，令其赔偿。”此后，一些国家的民法中都规定了公平责任。 我国《民法通则》第132条对公平责任作了概括规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任。” （三）公平责任归责原则的适用 与过错责任归责原则、无过错责任归责原则相比，公平责任归责原则的适用范围是有限的，只能作为过错责任归责原则和无过错责任归责原则的补充。在实践中，适用公平责任归责原则，应当注意以下问题： 1．公平责任只能适用于当事人双方对于损害的发生都没有过错的情况 当事人双方对造成损害都没有过错是适用公平责任的前提条件。因此，如果损害的发生归因于侵害人的过错，则应由侵害人按照过错责任归责原则承担责任；如果损害的发生归因于受害人的过错，则应由其自己承担责任；如果损害的发生归因于双方的过错，则应当减轻侵害人的责任。 2．当事人对于损害的发生没有过错须属于法律没有特别规定应适用无过错责任归责原则的情形 公平责任与无过错责任都不以当事人的过错作为责任构成要件，但两者的适用范围是不同的。无过错责任归责原则适用于法律有特别规定的责任，如高度危险作业致害责任、产品缺陷致害责任、污染环境致害责任等；而公平责任归责原则只能适用于当事人双方都没有过错，而法律又没有特别规定的责任。 3.公平责任是根据实际情况由当事人分担责任 公平责任是在不考虑当事人过错的情况下，由当事人分担责任。这里的“分担责任”绝不是由当事人平均承担损害后果，而是根据实际情况确定当事人应当承担损失的大小。这里的“实际情况”，是指损害发生的具体情况，包括损害程度、损害发生的环境、当事人的受益情况及经济状况等。应当说，在某种程度上，确定当事人双方分担责任时，社会公众的评判，应当作为一个应考虑的重要因素。只有这样，对案件的处理才会达到良好的社会效果。 4．公平责任只能适用于赔偿损失的责任形式 侵权行为的客体可以是财产权，也可以是人身权。无论是何种情形，只有在造成受害人的财产损失的情况下，才能适用公平责任归责原则。因此，只有在赔偿损失的责任形式中，才存在公平责任归责原则的适用问题。在侵害他人的人格权造成精神损害而进行赔偿时，因无财产损失的存在，因而不能适用公平责任归责原则。并且，适用公平责任的财产损失，也只能是直接财产损失，而不包括可得利益损失。 关于公平责任归责原则应当适用于哪些侵权责任，理论上有不同的看法。例如，有人认为，公平责任主要适用于无行为能力人和限制行为能力人致人损害、正当防卫超过必要限制造成不应有的损害、紧急避险造成损害。我们认为，从我国法律规定来看，上述三种情况都不能适用公平责任归责原则。就无行为能力人和限制行为能力人致人损害而言，我国台湾地区“民法”第187条第1款规定：“无行为能力人或限制行为能力人不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。”第2款规定：“前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之注意，而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。”第3款规定：“如不能依前两项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人与被害人之经济状况，令行为人为全部或一部之损害赔偿。”显然该条第3款所适用的就是公平责任归责原则。但是，我国《民法通则》却没有如同我国台湾“民法”的规定，而是规定“监护人尽了监护职责的，可以适当减轻他的民事责任。”可见，这一规定的基本精神应是：即使监护人尽了监护职责（没有过错），也不能免除责任，而只是可以减轻责任。这与公平责任归责原则的适用是完全不同的。就正当防卫超过必要限度造成不应有损害而言，正当防卫有严格的条件要求，如果防卫人超过必要限度造成不应的损害，只能说明防卫人主观存在一定的过错，因而，由防卫人就不应的损害承担适当的责任体现的是过错责任归责原则，而不是公平责任归责原则。就紧急避险造成的损害而言，《民法通则》第129条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生人的承担民事责任。如果险情是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”我们认为，这里的所谓“承担适当的民事责任”，应是指避险人因避险而受益的，紧急避险人应当给予适当的补偿。对此，《贯彻执行民法通则的意见》第156条明确规定：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。”可见，如果紧急避险人因紧急避险而受益的，则应承担适应的补偿义务。但这种补偿义务与适用公平责任归责原则确定的责任是不同的。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度造成不应有损害的责任也不能适用公平责任归责原则，其原因在紧急避险人采取措施不当或超过必要的限度，说明避险人主观上存在过错，因而应当适用过错责任归责原则确认紧急避险人的责任。 我们认为，只要是当事人双方对造成损害都没有过错，而又不能适用过错责任归责原则和无过错责任归责原则时，都应适用公平责任归责原则。至于适用公平责任归责原则的具体情形，则无法一一列明。 　　　　　　　　第四节 一般侵权的民事责任构成要件 一、侵权责任的构成要件概述 （ 一）侵权责任构成要件的概念 侵权责任的构成要件是指侵权行为人承担侵权责任所应当具备的条件。行为人实施了侵害他人合法权益的行为，只有符合一定的条件，行为人才能承担侵权责任。 探讨侵权责任的构成要件，首先应当明确以下三点： 第一，不同的侵权责任因其归责原则的不同，其构成要件有所不同。例如，按照过错责任归责原则，侵权责任必以过错为构成要件。而无过错责任和公平责任则不以过错为构成要件。 第二，法律对特殊侵权责任有特殊的要求，规定了特殊的条件。只有具备了法律所规定的特殊条件，该种侵权责任才能成立。 第三，侵权责任的形式是多种多样的，而不同的责任形式要求有不同的责任要件。例如，消除危险就不需要有损害后果的现实存在，而赔偿损失则要求必须有损失。可见，在侵权行为法中，适用于所有侵权责任的构成要件是不存在的。因此，理论上一般只研究一般侵权责任的构成要件。 关于一般侵权责任的构成要件，以法国为代表的国家主张三要件说，即一般侵权责任由损害事实、因果关系和过错三个要件所构成；而以德国为代表的国家则主张四要件说，即一般侵权责任由损害事实、因果关系、行为的违法性和过错四个要件所构成。我国学者对一般侵权责任的构成要件也存在着上述两种不同的观点。 我们认为，一般侵权责任的构成要件应包括损害后果、损害与行为间的因果关系、行为的违法性和过错四个构成要件。 （二）侵权责任的构成要件与归责原则的关系 在侵权行为法中，侵权责任的归责原则所要解决的是侵权责任应当由谁承担的问题，而构成要件所要解决的是在什么情况下才承担侵权责任的问题。可见，侵权责任的构成要件与归责原则是两个密切联系的制度。 一方面，侵权责任的归责原则是构成要件的前提和基础。侵权责任的归责原则是确定侵权责任的一般规则，只有明确了侵权责任的归责原则，才能运用侵权责任的构成要件，正确分析行为人是否应承担责任。例如，适用过错责任归责原则确定侵权责任的，就应当按照过错责任的要求确定其构成要件；而适用无过错责任归责原则确定侵权责任的，就应当按照法律关于该种责任的规定确定其构成要件。 另一方面，侵权责任的构成要件是归责原则的具体体现。由于侵权责任的归责原则确定责任由谁承担，因此，归责原则的因素也必然是构成要件所要求的。侵权责任的构成要件中最为核心的要件，实质上就是归责原则。可以说，侵权责任的构成要件是归责原则的具体体现。 二、损害后果 （一）损害的概念和特点 损害后果的客观存在是确定侵权责任的首要的必要条件。从司法实践来看，确定行为人应否承担侵权责任，首先要看有无损害后果的发生。所谓损害，是指因人的行为或对象的危险性而导致人身或财产方面的合法权益所遭受的不利后果。 在侵权责任中，损害具有如下特点： 1．损害是侵害合法民事权益的客观后果 公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何人不得侵犯。侵犯他人的合法民事权益所产生的后果，就是损害。因此，不仅侵害民事权利会造成损害后果，侵害其他合法利益的，也会造成损害后果。当然，这里的合法权益主要是指债权之外的权益，包括人身权、物权、知识产权等权利和利益。 2．损害具有确定性 损害的确定性是指损害事实是真实存在的，是在客观上能够认定的。 首先，损害是已经发生的、真实存在的侵害后果。没有发生的侵害后果或者仅对未来利益构成侵害的可能，则不能构成损害。在个别情况下，如果行为人的行为对他人的权利行使构成现实的妨碍，或者对于他人的权利有造成损害的现实危险性，亦构成损害。 其次，损害是在客观上能够认定的。就是说，损害后果的范围和程度能够根据一定的加以确认。否则，不能称其为损害。 3．损害具有法律上的可补救性 侵权责任具有补偿的功能，因此，只有损害具有法律上的补救性时，才能产生侵权责任。损害的可补救性包括两个方面的含义： 一是损害具有补救的必要性。应当说，只要行为人侵害了他人的合法权益，都会造成一定的损害后果。但是，这种客观上的损害后果，只有在法律上有补偿的必要时，法律才予以补偿，才能构成法律上的损害。也就是说，损害必须在量上达到一定程度才能被视为可以补偿的损害。当然，这里的“量”决不能理解为必须可以用金钱衡量。 二是损害具有补偿的可能性。法律上所要求的损害并不是客观上所发生的一切损害，而只是具有补偿可能性的损