道德与法律互化论

华中师范大学 硕士学位论文 道德与法律互化论 姓名：陈晓斌 申请学位级别：硕士 专业：马克思主义理论与思想政治教育 指导教师：林剑 20050501 ⑩ 硕士学位论文MAS砸R’STHESIS 内容摘要 道德与法律是社会控制体系中的两个子系统，二者既相互区别又相互联 系、相互作用，共同维护社会的良性运行。从静态上来分析，道德与法律无 论在形成条件，调控对象、范围、方式，强制力还是在发展趋势上都具有泾 渭分明之别。从动态上来考察，道德与法律存在相互转化的性质和趋势，这 反映了社会系统内部的开放与闭合关系。一方面，社会发展呈道德法律化的 趋势，道德与法律两种社会规范内在的共性是实现这一转化的前提，社会经 济、政治、文化的科学发展是这一转化的根本原因及现实基础，中外纳德入 法的法制史演变历程为道德法律化提供了强有力的历史佐证。然而，并非所 有的道德都能都需要法律化，法律化的道德主要是指义务道德并非理想道德， 道德的法律化主要局限于进入实体法领域并非程序法范围。道德法律化的途 径主要有：一是通过立法确认某些道德规范为法律规范：二是通过道德对司 法领域的渗透及司法品德对司法活动的影响悄悄进入司法程序：三是通过立 法规定司法主体必须遵守一般的道德规范原则、准用性道德规范实现道德的 法律化。另一方面，社会发展也具有法律道德化的倾向，法律的道德化亦有 深厚的法哲学渊源。法律与道德的内在联系是法律道德化的必要条件，我国 社会政治经济文化的和谐发展为法律道德化奠定了坚实的现实基础。根据社 会政治、经济的发达状况，适时修改法律调整范围，将一些原来由法律调整 的道德问题重新交回道德调控；通过司法解释、承认援引判例断案的法律效 力等途径形成准用性道德规范；大力提高全民族的思想道德和文化素质，形成 法律至上，公平、正义、权利至尊的伦理道德思想等是法律道德化的主要途 径。正视道德与法律互化过程中存在的问题，正确处理好道德与法律互化的 相互关系，对于我们贯彻以德治国、依法治国方略，搞好中国特色的社会主 义现代化建设具有极其重要的意义。 关键词：道德法律互化途径法治 ⑧ 硕士学4-#-论文MASTER’STHEslS Abstract Moralandlawarethetwosub’systemsofthesocialcontrolsystem。ncy differentiatefrom，connectwithandinteractoneachotherinordertokeepa weU-orderedsociety．Withastaticanalysis，moralandlawareentirelydifferentin theformationcondition,regulatingobject，regulatingscope，regulatingmethod， coerciveforceanddevelopingtendency．Withadynamiccomprehension，thereisa featureandtendencyforthemoralandlawtoconvertintoeachothenAllofthese reflecttheinteriorrelationshipsofopennessandclosureinthesocialsystem．On theonehand，thesocialdevelopmentshowsthetendencyofmorallegalization． Theinteriorcommonnessofthemoralandlawcriterionformsthepremiseto fulfilltheconversion．Thescientificdevelopmentofeconomy,poffticsandculture providetheessentialcauseandrealisticbasisforthisconversion．Inthejural history,moralisworldwideacceptedintolaw．Thisevolvingprocessgivesastrong historicproofforthisconversion．However,notallmoralscanormustbe legalized．Thelegalizedmoralsmainlyrefertothecompulsorymoralsbutnot idealmorals．Themorallegalizationisonlylocalizedintheterritoryoftheentity lawsbutnottheprocedurelaws．Therearethreeapproachesformorallegalization． First，somemoralnormscanbeaffirmedasthelawnOl"D1Sthroughlegislation． Second，moralscanenterthejudiciaryprocessthroughthemoralpenetrationinto thejudiciaryscopeandtheinfluenceofjudiciarymoralcharacteronthejudiciary activities．Thi甩wecanprescribethatthejudiciaryentitymustobservethe commonandpracticalmoraln01TilSthroughlegislation，thusmoralscanbe legalized．Ontheotherhand，thesocialdevelopmentshowsthetendencyoflaw moralization．Wecanfindtheprofoundphilosophicalandlaworiginforit．The internalconnectionbetweenmoralandlawistheindispensableconditionforlaw moralization．Andtheharmoniousdevelopmentinoursociety,economy,politics andculturelaysasolidfoundationforlawmoralization．Togiveaproper “ ⑧ 硕士学位论文MASrER’STHESIS adjustmentonlawaccordingtothestatusofthesocialpoliticsandeconomy,to givethosemoralissuesregulatedbylawpreviouslybacktotheregulationof moral，toformthequalifiedmoralnornisbymeansofjudiciaryexpositionand admiaanceoftheeffectivenesstoinvokeprejudicationsandtoimproveour ideology,moralandculturalqualityinordertoestablishtheethicsofpanegyricon law,equity,justiceandrightsarethemajorapproachesforlawmoralization．We shouldenvisageandcopewiththeproblemsintheprocessoftheinterconversion oflawandmoral，foritisofgreatimportanceforustocaxryoutthestrategyto managethestatewithmoralandlaw,anditissignificantforustoconstructthe socialismwith(强inesecharacteristics． Keywords：moral；law；interconversion；approach；legaladministration ◎ 硕士学位论文MASTER’STHESIS 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研 究工作所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人 和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：瞄．叱s吣 日期：加f年s月啮日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学 位论文。本论文属于 保密口，在 年解密后适用本授权书。 不保密口。 (请在以上方框内打“4”) 学位论文作者签名：瞄．碎／；认’指导教师签名： 日期：渺年r月f‘日 ⑧ 硕士学位论文MASTER’STHESIS 引 言 一、本选题国内外研究的现状、意义 法律与道德的关系自古以来就是法哲学领域十分关注和重点研究的理论 问题。早在古罗马时期，拜占庭皇帝查士丁尼下令编撰《法学总论》就认为： “法律的基本原则是：为入诚实，不损害别人”，已经主张道德与法律相互统 一的观点，著名法学家西塞罗也说过“法是善的促进者和恶的抑制者”的名言， 点明了法律与道德的内在联系，近现代西方学者更是十分重视法律与道德之间 的密切联系，他们不仅进一步界定法律与道德的区别，更重要的是看到了道德 与法律实际上的“双向流动”关系。美国现代著名法学家博登海默在其所著的 《法理学：法律哲学和法律方法》一书中提出：“法律的制定者经常会受到社 会道德中传统的观念或新观念的影响。如前所述这种道德中的最为基本的原 则，大多已不可避免地被纳入了法律体系之中⋯⋯也许在将来的某个时候，随 着其他国家的发展，帮助处于严重危难中的人的义务，会在某个适当的限制范 围内从普通的道德领域转入强制性法律的领域”。“反过来看，一些在过去曾被 认为是不道德的，因而需要用法律加以禁止的行为，则有可能被划出法律领域 而被归入个人道德判断的领域之中。”这些论述表明，国外学者对道德与法律 相互转化的认识研究已达到了相当的高度，这些成果无疑对于我的论文写作极 具启迪和借鉴意义。 在中国古代，儒家思想在意识形态领域长期占主导地位，反映到立法上则 是“德主刑辅”，法律的制定要体现礼的精神，在司法上要维护礼的价值，“一 准乎礼”《唐律》就是代表。在当代中国，正处于从传统的人治型社会向现代 的法德并举型社会的转变过程中，国内学术界自90年代以来对道德与法律相 互转化的学术讨论逐步走向深入。近几年，随着江泽民同志“以德治国、依法 治国”理论的提出，道德法律化和法律道德化成为了理论关注的热点问题，不 少学者的研究成果喜人，学者们普遍认为道德与法律同属不同的上层建筑的领 域，二者的边界是明确的，其各自的特点是突出的，不容混淆。但二者的联系 ⑥ 硕士学位论文MASTER’STHESIS 亦十分密切，主张道德法律化，以便社会规范系统中道德与法律的结构目标合 理，实现系统本身的功能优化。同时，也看到了法律可以道德化，认为法律规 范可以也只有内化为人们的道德意识，法律义务才能成为人们自觉自愿的行 动。要重新界定法律与道德的调整范围，让部分法律规范退出司法领域，通过 道德去规范这部分人的行为。从总体上讲，我国学者对法律互化问题的研究， 仍然主要停留在重要意义及价值层面上，大多较为原则和抽象，至于法律互化 之深刻的理论依据，系统论证涉及尚少，可操作的法律互化的原则、范围、途 径，未来的发展趋势如何，尚缺乏系统的实际研究。 因此，我认为，在市场经济向法制经济转变过程中，健全我国社会主义法 制体系，对道德规范与法律规范之相互转化进行系统研究，在理论上，有利于 进一步廓清人们对这两大基本规范的认识；有利于巩固和扩大我国在改革开放 过程中法制建设所取得的成果；有利于提高干部司法队伍水平，加强我国法制 建设。从实践上看，通过概括和总结法律与道德互化的理论成果，对于我国贯 彻以德治国、依法治国战略，构建社会主义和谐社会，促进社会的可持续发展， 具有重大的现实意义。 二、本选题的重点、难点及创新点 重点：道德法律化和法律道德化的法哲学分析 难点：道德法律化和法律道德化的范围、途径 创新点：目前学术界研究法律与道德互化，主要是从历史和现实立法上去引证， 说明已然的法德互化，且重在道德的法律化。本选题则侧重从马克思主义法哲 学角度分析法德为什么会相互转化，用历史和现实作佐证，通过历史和现实的 分析又去揭示说明法律与道德互化的规律性，侧重从我国现行法律和道德相互 转化的角度考证分析其理论依据，提出现实性的对策和建议。如：明确主张在 我国司法实践中考虑道德性因素处理情、理、法的矛盾冲突，改革司法体制、 承认判例的法律效力等。因此，其论述的视角新颖，理论上有所突破，客观效 果上对推动我国的公民道德建设和法制建设将会产生一定的积极性作用。 2 ⑩ 硕士学位论文MASTER’STHESIS 三、论文的建构及简要说明 本文力求从法德并举的高度，把我国的法制建设置于政治经济全球化的大 环境加以研究，拟通过运用历史分析法，比较研究法，系统分析法，社会控制 论等深入分析我国的道德与法律规范体系，深刻剖析我国目前诚信缺失，立法 难、执法更难的现实性问题，从而揭示道德与法律互化的一些规律性，建构我 国法德互化的理论体系和可操作规程。 ⑩ 硕士学位论文MASTER’STHESIS 道德和法律作为社会控制体系的两种主要规范系统。一方面，二者在理 论上存在质的差异，在实践上亦有泾渭分明的边界之分：另一方面，二者又在 一定条件下，适应社会发展需要，彼此取长补短，相互融合，相互转化，共同 维护社会的良性运行。在理论上厘清道德与法律的差别性，正确认识道德法律 化、法律道德化的理论渊源，在实践上有助于我国贯彻以德治国、依法治国方 略，构建社会主义和谐社会，推动思想道德建设和法制建设的协调发展，推动 我国社会主义经济建设、政治建设、文化建设和社会建设的协调发展。 一、道德与法律的边界 现代意义上的道德是指人们关于善与恶、美与丑、荣与辱、诚实与虚伪、 公正与偏袒、正义与邪恶的观念、原则和规范的总称。与法律比较，二者的边 界之分主要表现在： 1、形成条件和发展趋势。道德是与人类社会共始终的，早在原始社会， 自从有人类活动就有道德观念了，人们已经学会动用舆论、信念和习惯的力量 来调整彼此的行为，维系正常的生产和生活秩序。法律则与阶级和国家政权相 联系的社会历史现象，随着社会物质生活条件的不断改善，人们的思想境界将 不断升华，到将来的共产主义理想社会，道德的社会规范地位会进一步巩固， 内容也必将拓展，社会作用将日益扩大和加深，并由阶级的道德逐渐成为人类 共同的道德。而法律则将逐渐失去其存在的物质条件，有的法律因生活不需要 而消失，有的或许是大部分法律规范则逐步丢失其阶级性而转化为社会的共同 生活准则。 2、调整对象、范围和具体要求。道德的调整对象除人们的外部行为外更 主要的是人们的主观愿望和内心活动，主要借助评价、教育、感化、舆论褒贬 来培养人们的道德义务感和善恶判断能力。道德调整的比较模糊，规范性 亦较弱，虽然带有强制性，但归根到底要出于人们的自觉自愿。严格意义上的 法律调整对象主要针对人们的外部行为，不能针对人们的内在思想，但调整的 外部行为范围较之道德窄一些。法律对人们违反道德规范的态度和行为也要进 行干涉，但有一个度的界限，即只有这种态度和行为触犯了统治阶级的社会秩 序达到“违法”的程度才加以调整。此外法律调整的社会关系中也有不适用于 4 ◎ 硕士学位论文MASTER’STHESIS 道德进行调整的内容，如一个国家的组织，社会管理程序及技术性规 范等。 3、表现形式、调整方式和强制力。道德虽然有行业行为规范，乡规民约 等文本形式，往往也是原则规定多于具体规范，一般是明确行为要求，不规定 对违反者的具体制裁措施。在总体上道德存在于人们的内心信念，其拘束力来 自于社会成员的共同遵守，无须国家制定，一旦破坏，也无须国家出面制裁。 法律通常是以国家意志表现出来的施加于社会成员的成文规范，设定了具体的 权利、义务，一经颁布就对全体社会成员均有约束力。此外，法律的推行也有 赖于国家司法机关的强制制裁措施。 4、可操作性和稳定性。道德有一定的操作性，但与法律相比可操作性和 可控制性弱。法律经立法机关颁布，则具有相对稳定性，规定有严格的废、改、 立程序，有专门的执法、司法机关度量人们是否守法，行为是否合法。 道德与法律虽然存在相互冲突，相对保持距离，不容混淆，同时二者又有 着不可分割的密切联系，彼此相辅相承，相互促进，共同服务于保障一定社会 的正常良性运行。 首先，道德与法律存在诸多的共性。道德与法律同属于社会上层建筑领域， 从生存形态上分析，道德主要是一种意识形态的上层建筑，法律主要是一种制 度形态的上层建筑。都以一定的社会经济基础为生存条件，最终由生产力的发 展所决定，又反作用于一定社会的经济基础，或促进生产力的发展，或阻碍生 产力的进步。这种反作用的性质是因为道德与法律又都具有阶级性。社会的主 要道德及集中反映统治阶级意志的法律规范是要服务于统治阶级的意志利益 需要的，其作用的发挥要取决于特定道德和法律规范的倡导者是否代表社会生 产力进步的方向。 其次，法律是传播道德的有效手段。道德与法律作为意识形态中的两种 主要规范，彼此具有明显的相互助长作用。因为特定社会的道德与法律基本原 则和内容具有一致性，凡是统治阶级倡导的道德也都是法律要竭力维护并弘扬 的。比如关于社会有序化的道德，诚信交易，不得欺诈对方，不得危害共公安 全，禁止杀人、强奸、抢劫及伤害他人等。法律的实施就是惩恶扬善，对人们 表现出来的外在行为，赞成什么，反对什么，法律发挥着国家评价的功能，同 ◎ 硕士学位论文MASTER’STHESIS 时通过这种评价又将强化人们的内心信念，从而使善良愿望得以鼓励，丑恶观 念予以抑制。所以法律的实施对道德形成和功能的发挥具有极大的推动作用。 再次，道德亦对法产生积极的促进作用。道德有助于提高法律实现的程 度。一是因为道德发挥着对法律的评价功能。亚里士多德早在二千多百年就评 价说，已成立的法律要获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该是制定“良 好”的法律。“良法”会获得人们的赞同，人们可能更能内化为行动的信念， 自觉去践行。从这个意义上说，不难理解在自然法学派看来不合道德的法律便 不是法律。二是道德对法律的实施具有保障作用。因为法律的实施要取决于多 种因素的合作，其中道德观念是至关重要的因素之一。如果全社会的道德观念 同法律背道而驰，就会对法律实施产生一种强大的阻力，法律功能就大打折扣。 所以，守法者道德品质高低在很大程度上决定着社会法治状况的好坏，提高全 社会公民的道德水平是国家法制化的一个基本前提。执法者职业道德的高低内 在地决定着法律的公正与偏私，影响着法律的价值评价。其三，道德对法律功 能具有弥补作用。由于法律的调整面窄于道德，其概括性的特点决定不可能事 事都作法律规定，都能法律规定，而道德的调整面较广，一些不宜或由法律调 整不到的，道德规范了。也由于法律的稳定性强的特点，法律对急剧变迁的社 会反映不如道德迅速，道德能比较及时地对社会问题做出快速反应，对原有道 德规范进行修正，提出新的道德观念因素，弥补了因立法不足或滞后而无法可 依的弊病，对法律调整起到了补充作用。 最后，道德与法律在一定情况下会相互转化，有些道德，随着社会的发展 可能会纳入法律范畴，增强道德对某类行为的调控力度。相反，有些法律则不 断吸取增强道德精神，也有些法律会退出自己所属领域转为道德规范，发挥道 德调控的功能。 6 ⑧ 硕士学位论文MASTER’STHESIS 二、道德法律化 所谓道德法律化是指国家把道德建设纳入法制轨道，通过特定的方式、 程序把道德原则，道德规范以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、 制度化。从动态上分析这是一个不断将人类的道德理想、原则、规范铸化为法 律的过程，反映了社会系统内部的开放与闭合关系，是社会系统内部一个子系 统因素向另一个子系统因素的转化，是一种调控手段向另一种手段的转变。从 静态上分析，这是统治者在进行社会规范结构调整，目的在于强化社会控制力。 因此，道德法律化是社会有序化进程中的必然表现。 (一)道德法律化是历史发展的必然 人类社会初期道德和法是融为一体的，原始社会的禁忌是道德与法律的 共同源头，随着人类生产力水平的提高，原始禁忌这种简单的否定形式无法让 人类认识行为与结果问的必然联系，才出现以道德为内容的义务性规范。只是 随着阶级的产生，国家的出现，法律才‘从道德的母体中分化出来。 在我国道德法律化即是伴随着古代社会从奴隶制进入到封建制的历史进 程而逐渐形成的，历经“神权法”，中经“人治”、“德治”、“法治”，终归“礼 法合流”的发展演变。 夏商时期天命神授的“神权法”思想占统治地位。假借天意发布王命是 夏朝法的主要形式。启发布我国历史上第一部法律《甘誓》就规定在“祖”前 行赏，在“社”前行罚。“殷人尊神，率民以事神”，听命于神，是商朝法制的 指导思想和基本特点。西周统治者鼓吹“敬天保民”、“明德慎罚”的法制思想， 通过立法、司法把《周礼》的“亲亲”、“尊尊”原则制度化、法律化。“敬天 保民”相对于“天命神授”来讲，从“神”法进步到了“人”法。秦时发扬战 国时新兴地主阶级“以法治国”的主张，凡事“皆有法式”。汉承秦制，在经 历汉初“清静无为”的法自然的曲折发展后，董仲舒的“春秋诀狱”、“原心定 罪”倡导的“三纲五常”伦理道德原则同时成为立法和司法的最高准则，纳德 入法，把苟况“儒法合流”，以“礼”统“法”的理论真正变成了道德法律化 7 ◎ 硕士学位论文MASTER’STHESIS 的具体实践。唐朝形成我国历史上最系统最严密的封建法典《唐律》，规定严 重影响封建统治的十种犯罪为“十恶”，十恶依次是谋反、谋大逆、谋叛、恶 逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。这十恶之条也都是“三纲五常” 道德的法律形式，实际上唐以后的历代封建统治者都把其特定时代重要的道德 规范纳入法律程序之中，运用法制的力量对严重违反本属道德规范的行为实行 惩罚。 在我国现行法律体系中，道德化的法律规范亦不胜枚举。如在宪法第四十 二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”第五十四条规定，公 民必须“爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德”，“’ 以根本大法的形式把遵守劳动纪律、遵守社会公德作为公民的基本义务要求公 民必须履行。在民法通则第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价 有偿、诚实信用的原则”。。’把过去公民遵守的公平、不欺诈、守信用等道德 规范以民事基本法的形式确定下来。又如修订后刑法第20条第一款规定“为 了使国家，公共利益，本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不 法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当 防卫，不负刑事责任。”把正当防卫扩展到了对见义勇为的保护，在第270条 中明确规定“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为几有，数额较大，拒不交出 的”属于侵犯他人财产罪，表明“拾金不昧”不仅是一种道德义务，同时也是 一种法律义务。 在近代东西方发达国家的立法实践，也表现了很强烈的道德法律化取向。 如关于公共道德问题，在新加坡、日本等国法律化的程度颇高，国民的文明素 养也随之大大提高。在新加坡讲卫生、遵守公德己真正成为人们的自觉自律， 在公园、在车上，不论大人或小孩都会自觉地把果皮等垃圾丢进垃圾箱内。在 日本守纪、讲礼貌真正成为国民的内在信念，在公共场合很少有人吸烟或大声 讲话。在美国“各人自扫门前雪”己由习惯转变成法律。又如：关于诚实信用 道德原则的法律化，不少国家都以立法的形式规定。1892年颁布的《德国民法 典》第242条规定：债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。 《瑞士民法典》第2条规定：无论何人行使权利义务，均应依诚实信用为之。 《美国统一商法典》第203条规定：“凡本法范围内之任何合同或义务均要求 R ◎ 硕士学位论文MASTER’STHESIS (当事人)必须以诚信履行或执行之。”关于危难之中的人员救助，在道路交 通事故中有受伤人员，如果发生在日本，过往车辆不停车将伤者送往医院，就 会被送上法庭。1976年颁布的《德国刑法典》规定：“意外事故或公共危险或 急难时，有救助之必要，依当时隋况又有可能，尤其对自己并无显著危险且无 违反其他重要义务而不能救助者，处1年以下自由刑或并科罚金。”博登海默 过去预言的“帮助处于严重危难中的人的义务”已“在某些适当的限制范围内 从普通的道德领域转入强制性法律的领域”。 (二)道德法律化的法哲学分析 道德为什么法律化、为什么能法律化?这不单纯是一个社会规范变迁的事 实问题，道德与法律实现的对立面的过渡与转化应当包含着深刻的法哲学道 理，是法哲学演进的一种逻辑结果。“那些被视为是社会交往的基本而必要的 道德正当原则，在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道 德原则的约束力的增强，当然是通过将它们转化为法律原则而实现的。“3’这 种转化“不仅具有历史发展的内在必然性，而且更重要的是具有社会生活的现 实基础，并具体体现在经济、政治、文化等各个方面”。⋯ 1、道德与法律两种规范内在的共性是道德法律化的前提。首先，道德与 法律本质功能上具有一致性。法律是一定社会统治阶级意志和利益的集中体 现。统治阶级的立法执法及法律监督必然要维护自身政治利益需要。道德从性 质上看是体现“人类精神自律”的观念形态，在一定社会形态中，道德一旦被 统治阶级认可，在功能上也就同法律一样要服从并服务于统治者的阶级需要。 统治者乐意把自己鼓励倡导的道德规范以立法的形式固定下来，而赋于国家强 制力，让道德问题通过诉求于法律途径予以解决。 其次，道德与法律都具有原则上的统一性。原则是人类行为的准绳，原则 一旦在社会规范中予以确定就成为度量规范的最高准则。道德与法律首先都具 有自身的原则规定，法律原则集中体现着统治阶级对社会关系的本质和历史发 展规律的认识，体现着统治阶级所追求的社会理想，体现着统治阶级对各种利 益关系的基本态度，是统治阶级的是非判断的根本准则。法律原则所体现的这 种精神实际上也正是道德原则所追求的。改革开放以来，我国法制建设取得巨 9 ⑧ 硕士学位论文MASTER’STHESIS 大成效，出台了一系列新的法律法规，其众多具体法律原则的规定就来源于道 德原则，是道德原则法律原则化的产物。如民法通则中民事活动应当尊重社会 公德原则，保险法规定的最大诚信原则，证券法中公开、公平、公正原则及《教 师法》、《消费者权益保护法》和《合同法》等规定的若干法律原则，实际上是 道德性原则，是道德原则的再现：在法的各要素中法律是主体，法律原则 是“灵魂”，道德原则法律化后转化成法律原则也就成为了法的“灵魂”。因此 道德原则和法律原则的统一性反映着道德法律化的必然性。 再次，道德和法律都具有义务上的统一性。义务是根本性的道德概念， 道德美德及道德修养是只有尽了道德义务后才能实现的，就是说凡是道德品质 高尚的人其实是要不断尽道德义务的人。美国法学家富勒在所著的《法律的道 德性》把道德区分为“愿望的道德”和“义务的道德”，愿望的道德主要指对 人们品行的理想追求，不能以此要求每一个人去做到，义务道德主要指体现社 会正常运行的最基本的要求，是需要社会成员必须履行的义务。道德义务不管 是负面的还是正面的，都是道德的义务性规定，或积极履行或禁止去做。义务 也是法律的一个基本概念，大凡法律规则都是关于权利和义务的规则，是权利 和义务的内在统一，没有无权利的义务，也应该没有无义务的权利，道德与法 律义务内容上具有统一性从而使立法者可以将道德义务转化为法律义务。 最后，道德与法律都具有广适性的特征。道德由美德、原则和规则构成， 除美德外，道德原则和道德规则有广适性，一定民族、一定区域、一定行业形 成的共同道德人们都有义务按道德原则和规则办事，否则会受到道义上的谴 责。法律亦具有广适性的特征，一般来说，法由概念、原则和规范构成，法律 颁发生效后，一定范围内的人们就都得遵守、否则要追究法律责任。道德义务 有广适性从而使统治者可以把本阶级的道德规范转交成法律规范，变道德的广 适性成法律的广适性，以法律的广适性引导、规范、保障和强化人们的道德行 为。 2、我国社会经济、政治、文化的科学发展需要是道德法律化的现实基础。 首先，道德与法律互化源于社会主义市场经济的科学发展需要。马克思主义认 为社会存在决定社会意识，一方面社会存在决定社会意识的产生，另一方面也 决定社会意识的变化发展。任何社会意识的演变都根源于赖以生存的物质生活 1n ◎ 硕士学位论文MASTER’STHESIS 条件。当前我国社会主义市场经济体制正在发生深刻的变革、经济体制日 渐退出，市场经济体制又尚未完全确定。从本质上讲市场经济是道德经济更是 法治经济，市场经济的运行要求建立在健全完善的法制秩序和规则基础之上。 改革开放二十多年来，我国各类市场都得到较大发展，但市场主体行为不规范， 市场秩序混乱仍是一个普遍存在的问题。根本原因还是法律缺位及有法不依、 执法不严的问题。俗话说，经商不懂法(主要指道德)犹如盲人骑瞎马。过去， 在我国社会的经济发展中人们十分重视商业道德规范，也沉淀有大量商业道德 准则。今天，建立社会主义市场经济新秩序，立法机构或制定或认可已有的道 德规范，纳德入法，建立统一、科学、完善的社会主义市场管理的法律规范体 系是社会主义市场经济健康发展的必然要求和有力保障。 其次，道德法律化源于社会主义民主政治的需要。社会主义民主是德治 与法治的统一，社会主义民主不仅与法治有不可分割的联系，而且也与德治密 不可分，蕴藏着深刻的道德内涵。社会主义民主的核心是人民当家作主，民主 也是一种社会关系，如果这种社会关系依靠善恶观念，传统习惯和社会舆论来 维系这是一种道德民主。如果把她具体反映到国家政治制度和经济制度及国家 管理形式，这是一种政治民主。社会主义民主既需要民主的道德化，也需要民 主的法律化，制度化。尊重人们的独立人格，平等相处，宽容待人，这是民主 的道德化。民主的确需要转化为人们的内在信念，情感、习惯、品德。但具体 到我国社会，目前道德民主需要政治民主来推动，需要法制维系，否则社会主 义政治民主是难以实现的。 第三，道德法律化源于西方法律文化发展的“时空挤压”。”’研究中国的 法律现代化需要从历史角度来看待，近代以来西方法律扩张对我国法律演进产 生了巨大的时空压力。在时间上，中国传统农业社会的原有运转节奏及相关法 律制度遭到破坏，被迫向工业化社会及法制社会加速转型，仿佛要把西方国家 数百年的社会与法律历程浓缩在最短的时间里，产生时间压缩的效果。在空间 上，主要指西方国家实际挤占或改变了中国社会与法律的原有生存空间，迫使 中国社会与法律脱离了原有的运行轨道，产生了空间挤压的效果。特别是处在 全球化的时代，西方法律文化的扩张趋势仍在继续，对我国的法律文化发展影 响仍然极其深刻。1992年我们最终选择了市场经济制度，2001年又加入wTO， ◎ 硕士学位论文MASltR’STHESIS 承诺实行市场经济，要适应国际贸易规则。为此，我们进行了大量的全方位的 国内法律制度的调整和重建。中国的法制现代化道路，在文化层面上就是西方 法律意识与中国儒家道德精神的结合，在规范层面上要能适合中国的特点和要 求。西方国家法律文化发展越来越多地注意道德法律化的作用，在这一点上融 德于法是适应了中国现代化的法制化道路的，加速了中国道德法律化的进程。 如诚实信用原则本是一条道德规范，资产阶级感到它对调整契约关系有利，便 将其贯彻到资产阶级民法中去，成为民事活动的一项基本原则。在我国现代化 法制进程中，许多社会主义道德规范，如“平等”、“集体主义”、“行政合理性 原则”、“死缓”的刑罚制度规定等也相应进入我国宪法、行政法、刑法等法律 规范，辅之以国家强制力。 3、法律对道德的积极作用是道德法律化的有力保障。当前，我国市场经 济体制推动了社会经济的发展和社会变革，但由于市场经济本身的弱点而产生 的社会道德失范，价值观念扭曲问题，单纯依靠道德教化无力净化社会风尚。 法律具有国家强制力的硬控制功能，道德精神的倡导引入法律硬约束机制，运 用国家政权来推动，现阶段无疑是弥补德治不足、促进道德建设的理想选择。 首先，法律规范具有强化功能。以法律规范的形式确认道德规范，有助 于强化人们的道德意识，让人们更加熟知何种行为该为之，何种行为不该为之， 从而产生社会共识。 其次，法律规范具有惩罚功能。虽然道德也有惩罚的作用有时也不好比较 道德惩罚和法律惩罚的作用孰强孰弱，但道德的惩罚主要依赖行为人对道德行 为的认同、对于那些认同感低的失德者来讲，道德惩罚作用并不明显。这就说 明了为什么那些权钱交易，行贿受贿，贪赃枉法的腐败官员不抓不悔改的根源。 因为道德堕落、品质不行、寡廉鲜耻、德性有限。但法律的惩罚作用威摄力不 依赖于个人的法律意识认同，一旦违法，国家司法机构予以追究，所以那些买 官卖官者，欺行霸市者，贩毒走私者，鬼门关前其言也善。法律的监管作用的 充分发挥，强有力地净化了社会风气，维护了道德环境。 最后，法律规范具有教育功能。法律既能惩恶又能扬善，通过法律实施， 对缺德违法事件进行处理、制裁，能对整个社会产生以儆效尤的警示作用，帮 助人们养成正确的权利义务观念，形成健康有序的社会经济生活和文化生活规 ⑥ 硕士学位论文MASTER’STHESIS 范，促使人们把法律规则、法律意志、法律价值等内化为自己的思想品德观念 和行为准则，从而实现从他律到自律的转变。 (三)道德法律化的范围、途径 1、道德法律化的范围。首先，从道德类型上来分析。借用富勒在《法律 的道德性》一书中，关于愿望的道德与义务的道德，即理想道德与义务道德的 分类。我们认为理想道德作为一种道德修养的高追求高境界，不可强求人人为 之，因此这部分道德是不宜法律化的。义务道德与法律最为接近，这部分规范 是否法律规定，要看是否系统治阶级崇尚的主流道德规范，也就是说并非义务 道德全部要法律化，也并非道德法律化的程度越高，范围越大就越好。否者人 民失去的自由活动的空间也就越多，这样社会会变得过于桎梏。中国古代把“不 道、大不敬、不孝、不睦、不义”等十恶规定为十种严惩的犯罪，就是把过高 的道德义务转化为了法律义务，从而强人所难，损害了道德文明的建设。纳德 入法的程度范围究竟要多高多大，要受制于一国的政治制度选择、经济发达水 平状况、民族宗教习惯、经济文化背景等限制。比如，对同一道德义务，不同 政治制度社会的主流评价会有所不同。也许帮助处于困境中的人们，在社会主 义政治制度中能成为人们自觉的道德行为，但在剥削阶级社会必须出于法律 规定，要变道德义务为法律义务。不法侵占他人相同数量的财产，在经济发展 水平低的社会可能是犯罪，但在高经济发展的富裕国家也许只是一般的违法， 甚至只是道德问题。社会的宗教信仰不同、文化背景不同也都会或多或少、或 大或小制约着道德法律化的进程。其次，从法律规范类型上看，实体法之法律 原则、法律规则都可能打上道德的烙印，道德原则、道德规范都可能转化为法 律原则和法律规范。而程序性法律规定则无道德性和非道德性之分，道德规范 一般不需进入这类法律法规。 2、道德法律化的途径。至于道德如何进入法律，实现由意识规范到制度 规范的转轨?新分析实证主义法理学代表人物哈特认为，虽然不能说一个法律 制度必须符合某种道德和正义，但任何法律都会受到一定社会集团的传统道德 的深刻影响，也会受到个人的超过流行道德水平、更开明的道德观点的影响。 哈特在评价传统道德对法律的影响时说：“每一个现代国家的法律工作者处处 ⑧ 硕士学位论文MASTER’STHESIS 表明公认的社会道德和广泛的道德理想二者的影响，这些影响或是通过立法突 然地和公开地进入法律，或是通过司法程序悄悄地进入法律。⋯。按照哈特这段 话分析，哈特为我们描绘了道德进入法律有两条途径。一条是通过立法确认某 些道德规范为法律规范。即国家立法机构通过特定程序确认道德性的法律或法 律条文。如民法中的平等、公平、诚信原则，刑法中对杀人、抢劫、强奸等恶 行的犯罪都是道德法律化的典型条款。又如1987年美国通过的《从政道德法》， 我国最近颁发的《公务员法》也是道德性的法律法条。二条是通过司法的途径 悄悄进入司法程序。哈特说：“司法判决，尤其是对具有重大宪法意义的判决， 往往涉及到道德价值之间的选择，而不仅仅是某个单一的、突出的道德原则的 运用。因而相信以下观点是愚蠢的，即凡法律意识使人怀疑时，道德价值始终 能提供明确的答案。在这一点上，法官可能再次进行既不专断又不机械的选择， 而在这里往往展现了典型的司法品德。这些品德对法律判决的特殊合理性说明 了为什么有人不愿把这些活动称为‘立法’活动。这些品德就是：在观察两种 选择时的公正性和中立性，考察一切将受影响的人的利益，注意列出一些可以 接受的一般原则作为判决的合理基础。“”哈特这是在清楚地告诉我们道德对 司法领域的渗透及司法品德对司法活动的重要影响。这种影晌在英美判例法系 国家又具有法的纂制的作用，也是道德法律化的主要途径之一。今天在美国法 律规范中，要求雪后屋主清扫自家门前下雪的规定，就是起源于雪后受害人向 屋主的胜诉判例。商业经营中要求经营者提供熟热食品时必须有警示标志的要 求，就是商业道德在判例中的法律化规定。现在，道德对司法领域的渗透及司 法品德对司法活动的重要影响对我国的司法实践作用也日益突出。女法官行使 院长权力将一间住房隔为两半，离婚男女一人一半之类合德不合法的判决，司 法实践中已不是少量。法院在司法实践中，在情、理、法的矛盾冲突中，虽然 我们主张不应以道德标准替代法律标准、以道德评价取代法律评价，但在执法 及司法过程中是不能不考虑道德因素的，道德因素事实上在司法判案中起着极 大的影响。另外，通过立法规定司法主体必须遵守一般的道德规范的原则，规 定准用性道德规范，从而使一般的道德原则、道德规范具有某种法律属性或法 律效力。这也是道德法律化的途径之一。 14 ⑧ 硕士学位论文MASTER’STHESIS 三、法律道德化 关于法律道德化的内在涵义，目前学术界代表性的观点是主要从守法过 程来认识的。认为法律道德化就是法律主体把守法内化为一种道德义务，以道 德义务对待法律义务。循’即把法律变成人们自觉遵守的道德的一部分，形成法 律至上的观念，培养人们自觉维护并服从法律的道德意识，指导自身的法律实 践。 法律可以创设特定的义务，却无法创设服从法律的一般义务。一颂要求 服从法律的法律是没有意义的。这样服从法律就是暴力下的被迫服从，而不是 人们内心的自愿，非自愿服从的法律无论价值多大、效用多高，只能是让人们 的守法精神蜕变为规避法律精神。至于何种法律人们才自觉自愿的遵守。亚里 士多德早就对此进行了描绘。即“良法+普遍遵守”的法律，这样的法律只能 是法律道德化后的法律，它应该包括人格性、利益性和救济性三个内在品格。 人格性是指法律必须以尊重和保障人的基本权利为宗旨，以主体的自由和平等 为立法目的。利益性指法律通过实施应给主体带来某种利益或好处。救济性是 指主体的正当权益免受非法侵犯及侵犯后能及时保障主体获得法律救济。法律 道德化正是通过立法者、执法者、守法者三方将自身道德修养、人格魅力反映 到法治活动中来。因此，道德性的法律应当完成道德化的回归，实现由强制到 自觉自愿的转变。只有如此，守法精神才能蔚然成风，社会才能实现由法治理 想到理想法治的转变。 (一)法律道德化的法哲学分析 法律与道德是实施社会控制、保障社会秩序的两种主要手段，“道德禁于 将然之前，而法则禁于已然之后”。道德与法律的内在共性决定了道德可以法 律化，也因为道德与法律比较存在调控手段不足等弊端需要道德法律化。同理， 法律与道德的对立同一性也决定了法律可以道德化，克服法律实施的不足，提 高社会的法治水平，法律道德化有其客观必然性。 1、法律与道德的内在联系是法律道德化的必要条件。首先，法律与道德 ◎ 硕士学位论文MASTER’STHESIS 两种行为规范都同时具有两个基本逻辑规则。一个是“必须”，这是保障规范 有效性的强制性逻辑规范；一个是“应当”，这就是规范追求的价值性逻辑规 则。法律规范兼有“必须”和“应当”两个逻辑规则，是强制性规则服务对象 和追求目的，并非法律规范只是“必须”的强制性逻辑规则。道德规范是建立 在相当程度上牺牲个人利益或与之相连的个人偏好基础上，反映行为人对价值 的追求牺牲个人利益爱好是“应当”的。道德也有“必须”的强制性逻辑规则， 这一逻辑规则通过社会舆论实施社会压力，去保障道德“应当”之价值逻辑的 实现。法律的“必须”程度大于道德的，道德的“应当”程分多于法律的，法 律和道德的区别在很大层面上是“必须”和“应当”两种逻辑规则功能的区别。 由于两者均含有这两种逻辑功能，从而提高了法律道德化的一种可能。 其次，法律和道德具有共同的原则和规则运作机制。～方面，法律和道 德都有原则规定，特别是法律中包含的道德性原则，它为道德化奠定了基础。 我国改革开放以来，大批法律法规被制定出来，法律制定的过程也是一个纳德 入法的过程。众多的道德性原则成为法律原则，把法律原则内化为道德原则， 这也为法律道德化提供了可行性。比如，《保险法》规定从事保险活动必须遵 守自愿和诚实信用原则，保险业把这一原则具体化为保险活动应当信守最大诚 信原则，投保人订立合同时要履行询问告知义务，不得隐瞒足以影响承保人是 否愿意接受承保的重要事实。保险人要履行说明义务，特别是免责条款的规定 应当在订立合同对向投保人讲清，否则不产生法律效力。从道德诚信到法律诚 信再回到行为人信守的最大诚信，这实际上是一个道德法律化，法律道德化的 过程，这也是一个主要由自律到他律再到自律的过程。另一方面，法律和道德 都有规则，特别是法律规则中也不乏道德性规则，规则均具有客观性和广泛适 用性，把法律规则内化为行为人的道德规则，让人的自觉自愿去践行，让法律 精神深入到人们的心灵，成为人们的信念，从而使法律的广适性转变成道德的 广适性，这也为法律道德化提供了可行性。 另外，法律和道德都具有义务性、正义性的统一性也是法律道德化的必要 基础。 2、我国社会政治经济文化的和谐发展是法律道德化的现实基础。首先， 法律道德化是我国批判地继承传统法律文化的必然要求。中国传统法律文化典 16 ⑩ 硕士学位论文MASTER’STHESIS 型特点之一是法律儒家化、伦理化。两千多年来封建统治者竭力推行“德主刑 辅”，“儒法合流”的治国政策，成就了两千多年的封建帝制，这在世界民族史 上是罕见的，也铸就了中华文明。因此，从我国法制史上分析，法律道德化有 其存在的合理性，也有其深厚的文化底蕴。建设社会主义的市场经济体制，实 行“以德治国、依法治国”，主张德法并举，综合治理，其中德治是基础。因 此，吸取传统文化的精华，不断提高全民族的道德素养，是实现我国社会和谐 发展的必然要求。 其次，法律道德化是实现社会主义民主政治的需要。社会主义民主与法治 有不可分割的联系，而且也是德治的基本内容。社会主义民主蕴藏深刻的道德 内涵，它的实现既依赖于民主的法律化、制度化，也依赖于民主的道德化；既 离不开制度保证，也离不开人们的内在精神的道德支持。将制度民主道德化， 即转化为人的信念、情感、心理、品德、传统、风尚，才能真正扎根于社会。 这些年我国的民主进程步履艰难，重要原因之一就是民主并没有真正成为人们 的自觉的道德要求。因此，做好法德转化工作，提高全民族的道德水平是实现 社会主义民主政治的保障。 第三，法律道德化是实现中国法制文化现代化的需要。如果说西方文化 是以法治为核心，那么中国文化是以德治为核心。中国的法治化其实是一种文 化选择，是向西方法律文化的学习和借鉴。然而中国的道德己传承了数千年， 它已积淀成一种民族精神，所以中国法制文化的现代化，应该首先立足民族文 化，以“仁”为本，学习和宣传法制，进行道德教化，让法律与道德相通相融， 这是中国实现法治的正确选择。 3、有效贯彻法制精神，减少推行法治阻力是法律道德化的必然要求。社 会控胄I是由良心、道德、纪律、制度、法律、政治等规范构成的一个动态系统， 其目的在于使人们遵从社会规范、维护社会秩序、保障社会良性运行。社会控 制功能的发挥必须通过人们的心理机制的作用才能最终达到，因此，各类行为 规范须通过人们认知，产生对该行为规范的情感，形成相应的意志品质才能起 到规范人的行为的作用。 在社会控制系统中法律与道德相比较，法律是硬控制，道德是软控制；法 律控制于行为之后，道德控制于行为之前；法律以强制为前提，道德以自觉为 17 ◎ 硕士学位论文MASTER’STHESIS 先导：法律具有速效性，道德的效果来的慢；法律的效果持续性短，道德的效 果持久性长。因为法律是以强制为前提的，人们有可能基于逆反心理或私欲或 多或少地使守法带有违心色彩，或是一种权宜之计，甚至有些人是尽可能找着 法子规避法律。道德的效果出自人们内心的心悦诚服，是内心上对规范的认可， 它从最深层的意义实现对行为最根本、最彻底、最积极的控制，消灭不良行为 于萌芽之中。目前，我国社会违法犯罪问题严重，不是法律法规制订不够，实 际上是法律规范作用及效果不佳的问题，法律的工具色彩过重，人们的道德认 同感低。如果法律道德化，对法律加以道德上的辩护，增加其伦理成分，便可 以增进行为人对法律规范的认同感，可以极大地减少法治的阻力，提高法律实 施的效果。所以，法律道德化是有效发挥法律规范作用，维护社会良性运行的 内在要求。 (二)法律道德化的途径、合理限度 1、法律道德化的途径。从一般意义上说，法治是指建立在民主基础上的 依法治理国家的制度和方略。法治体现的是一个国家中一切国家机关、公职人 员、公民、社会组织和团体依法办事的原则和状态。依法治国就是要最大限度 地发挥法律的功能，依法治理国家和管理社会公共事务。因此，道德法律化还 只是完成“良法”的制定任务，实现法治，