“瑕疵公司”的权利能力

“瑕疵公司”的权利能力 作者：最高人民法院·虞政平 本文所称“瑕疵公司”，系指形式上已经获准注册但实质上却并未满足公司设立要件的公司。尽管世界各国公司注册手续繁简不一，公司 设立要件宽严不等，但瑕疵公司作为一类现象，在各国公司法的实践中皆有存在。瑕疵公司形式上虽已获准注册，因而形式上具备所谓的法人资格， 但实质上于公司设立之时即未能满足公司设立的程序或实体要件，即其法人资格的获得实质上存有要件上的瑕疵。对于此类形式与实质存有冲突的 瑕疵公司，应否承认其法人主体资格，应否认可其对内对外实施行为的法律效力，应否赋予其以权利能力，这是各国公司法皆无法回避的法律问题， 更是中国当前公司诉讼处理的难点所在。本文所关注的焦点亦在于此。 一、案 例 提 示 案例一：甲公司将房屋租于乙公司，双方签订了条款完备的租赁。但当甲公司将房屋实际交付乙公司租赁后不 久，得知乙公司仅有的两位股东皆未实际缴付任何资本，故甲公司以此为由主张乙公司不具备法人资格，其与乙公司所 签租赁合同当属无效，诉请法院判令其有权收回租赁房屋。法院认为，乙公司在与甲公司签订租赁合同时，隐瞒了其公 司瑕疵设立的事实，致使甲公司在不知情的情况下，与其订立租赁合同，此有违诚信原则，双方所签合同应予撤销，由 此最终判令撤销甲、乙公司所签订之租赁合同。 案例二：A 公司为 B公司提供商业咨询服务，经法院判决，B公司应向 A公司给付数千万元的咨询费用。然而在该 案执行过程中，A公司因设立时虚假验资且无任何实缴资本之缘故，被工商行政部门撤销公司登记并吊销营业执照。故 B 公司以此为由，不仅请求中止该案的执行，而且认为，既然对 A 公司此类撤销公司登记并吊销营业执照之处分，表明 A 公司自始无法人人格，则其与 A公司原所签订的咨询当属无效，原判依据无效合同判令其应支付 A 公司巨额 咨询费，当属错判，故请求依照审判监督程序予以纠正。B公司有关中止该判执行的申请已为法院所接纳，B 公司要求 纠正所谓错判的申诉亦引起有关法院之高度重视。 以上两例皆是近年来发生于中国公司审判实践中的真实案件，它们不仅代表着当前中国商事交易活动中人们对待瑕 疵公司的一般法律意识，而且也反映出目前中国公司诉讼实践中处理瑕疵公司的基本法律倾向。 二、瑕疵公司之瑕疵表现 由于各国有关公司设立要件规定不同，因而各国瑕疵公司的具体瑕疵表现亦存在着差异，但总体而言，可归纳为以 下三方面： 1、股东瑕疵。这主要表现为股东人数瑕疵以及股东资格瑕疵。就股东人数瑕疵而言，既有低于股东最低人数的瑕 疵，亦有高于股东最高人数的瑕疵。尽管世界范围内已普遍允许一人公司的设立与存续，即便如此，亦有可能因为一人 股东的虚拟而使得该公司的股东低于一人股东人数的法定要求，更不用说，有些国家对其公司股东的最低人数仍然有着 更高的要求。如法国便要求其股份有限公司形态的最低股东人数至少为 7 人，①英国则要求其各类公司形态的最低股东 人数不得低于 2人，②我国公司法原则上亦要求有限责任公司的最低股东人数为 2 人，股份有限公司的最低发起人数应 为 5 人。③与最低股东人数法定要求相对应，有些国家就特定形态公司的最高股东人数亦作了相应的规定。如日本《有 限公司法》虽然没有规定最低股东人数，但却原则上规定了该类公司的股东总数不得超过 50人，④我国公司法对有限 责任公司的最高股东人数亦有着与日本相同的限定。很显然，当法律就股东的最低或最高人数有着相应的要求时，若一 注册公司的实际股东人数低于或高于这些要求，那么该公司便存在着股东人数瑕疵。就股东资格瑕疵而言，又可细分为 股东行为能力瑕疵，股东形态瑕疵以及股东国籍瑕疵等。所谓股东行为能力瑕疵，是指股东缺乏行为能力的情形，此类 情形若要构成公司的瑕疵，常常应是指全体股东或者是全体发起人皆无行为能力。如意大利《民法典》第 2332 条第 1 款第 7 项、法国《商事公司法》第 360条第 1款以及《欧盟公司法指令（第一号）》第 11 条第 1 款第 5 项等法条，便 就此类公司瑕疵作了规定。所谓股东形态瑕疵，是指不得为股东的自然人或者各类公司却成为股东之情形。如法国《商 事公司法》第 36-2条第 1款便规定：“一个自然人只得成为一个有限责任公司的一人股东，一个有限责任公司不得成 为另一个由一人组成的有限责任公司的一人股东”。⑤所谓股东国籍瑕疵，是指不具备某类国籍的自然人与法人却成为 公司股东之情形。应当说，世界经济一体化趋势已普遍使得各国公司法律对股东的国籍不再作出限定，但如中国三资企 业法的特别规定，使得那些冒充外方股东所组建的三资企业亦成为有瑕疵的公司之列。 2、资本瑕疵。这一方面的瑕疵表现受资本模式的影响较大。在实收资本模式或者折衷资本模式下，由于普遍要求 公司设立时的最低资本额以及全部或部分比例的实缴资本到位，有时还要求相应的部门以及人员对出资的真实进行验 资，从而使得此类资本模式下因资本瑕疵所引发的瑕疵公司情形较为普遍。而授权资本模式下，由于公司设立很少有最 低资本额的法定要求，更不存在应缴资本比例以及验资等法定要求，故公司设立尽管也需要注明资本或股份，但至少公 司不会因为股东所缴资本的多寡而难以成立，因而授权资本模式下因资本瑕疵所引发的瑕疵公司情形并不常见。资本方 面的瑕疵，我们又可将其细分为出资虚假瑕疵、出资不足瑕疵、出资价值瑕疵、出资权利瑕疵、出资形式瑕疵等多种情 形。所谓出资虚假瑕疵，是指股东于公司设立之时根本没有出资却声明已经出资，致使公司实际无任何实收资本而设立 并有违该国法律规定的情形，此系最为严重的资本瑕疵情形，多数国家将此视为犯罪予以严惩。所谓出资不足瑕疵，既 可理解为股东虽已出资但却未足额缴纳，致使公司实收资本未达到公司注册资本额的情形，也可以理解为公司实收资本 未达到法定最低注册资本额的情形。所谓出资价值瑕疵，则是指实物、权利等出资的评估价值，高于评估对象实际价值 之情形。而出资权利瑕疵，则是指用于出资的有形或无形财产的所有权、使用权等存在着权利上的瑕疵，如已出卖他人、 已抵押他人等等。所谓出资形式瑕疵，则是指以不符合法定要求的出资形式进行出资的情形。如法国《商事公司法》第 38 条第 2 款规定：有限责任公司之股份原则上不得以技艺出资方式认购；⑥再如我国公司法的有关规定，原则上只将货 币、实物、工业产权、非专利技术以及土地使用权作为股东出资的合法形式，⑦以除此之外的其它形式进行出资，便构 成出资形式瑕疵。 3、章程瑕疵。这是指公司章程缺乏必载事项或所载事项与法律存有冲突之情形。具体又可分为公司目的瑕疵、公司名 称瑕疵以及其它必载事项瑕疵。所谓公司目的瑕疵，又可称为公司经营范围瑕疵、公司宗旨瑕疵等，当公司章程缺乏此 类必载事项的规定，或者公司章程所载此类事项与法律存有冲突，如公司意在从事赌博、卖淫或其它又不为当地法律所 允许的行业时，即会出现公司目的瑕疵。总体而言，英美法系有关公司目的之限制要宽于大陆法系，尤其如美国公司法 律，普遍赋予各类公司拥有一切合法商业的从事权，因而公司目的瑕疵情形较为少见。所谓公司名称瑕疵，即公司实用 名称未在章程中加以规定或所规定的名称与法律存有冲突。如应当标明“有限”或“Ltd”等字样而未加标明；再如由 于注册审查不严，致使公司名称与早已存续的另公司名称相同，从而侵害另公司名称权利之情形。除公司目的与公司名 称之外，各国公司法律对公司章程必载事项皆有宽严不等的法律规定，除公司目的与公司名称之外的其它必载事项，皆 有出现瑕疵情形的可能。 三、目前我国处理瑕疵公司的法律举措 归纳目前我国处理瑕疵公司问题的法律举措，主要可分为以下三个层次。 首先，原则上不承认瑕疵公司的法人人格。这是我国公司法律制度对待瑕疵公司的基本法律倾向，它意味着凡是存 在着资本、股东以及其它方面严重瑕疵的公司，其法人人格自始得不到法律的承认。对此，既有法律、法规乃至部门规 章层面的制度规定，亦有司法解释层面的规定可予相互印证。就前者而言，依照我国《公司法》第 206条的规定：“违 反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其它欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记 的，……情节严重的，撤销公司登记。”此处所谓对待存在严重瑕疵的公司，撤销公司登记的法律规定，一方面并没有 规定何谓瑕疵的严重，而这有待于处理部门即工商行政机关行政裁量之，另一方面对“撤销公司登记”的法律性质并未 作出法律层面的明确规定。在与《公司法》同时生效施行的由国务院发布的行政法规性质的《公司登记管理》第 58 条、第 59 条，对《公司法》第 206 条作了进一步细化的规定，即在给予撤销公司登记处分的同时，亦增加了给予吊销 公司营业执照的处分，但该行政法规对撤销公司登记以及与此并用的吊销营业执照的法律性质仍未作出明确的规定。在 1998年 2 月 1日由国家工商行政管理局发布的部门规章性质的《公司登记管理若干问题的规定》第 34条中规定： “依 据《公司登记管理若干问题的规定》第 58条、第 59条的规定被撤销登记、吊销营业执照的，该公司自始即无法人资格。” 此处“自始即无法人资格”的表述，实际上是以部门规章的方式对法律以及行政法规未就瑕疵公司法律特性作出明文规 定情形下的补充解释。正是这一规章层面的补充解释，使得撤销公司登记具有溯及公司设立之始的法律效力，而这也就 是前面所举案例二中 B公司极力申诉的法律依据所在。 就关于瑕疵公司的司法解释而言，最高人民法院 1994年 3 月 30日颁发的法复[1994]4 号《关于企业开办的其他企 业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》，可谓当前准用处理瑕疵公司的最为重要的司法解释文件。依据该文件 第 1 条第 3 项以及第 2条的规定，对于那些虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入自有资金，或者投入的自有 资金达不到有关法规规定的最低数额要求或者实际不具备其他法人条件的，人民法院有权认定其不具备法人资格，并依 此要求企业开办单位为不具备法人资格的企业承担责任。这一解释的实质法律意义，一方面在于赋予人民法院否认瑕疵 公司法人人格的权利，另一方面在于依此法人人格否认权力，在无需解散公司并进行清算的情形下，直接追究企业开办 者（引伸适用为公司即为其股东）对企业债务的无限连带责任。此双层意义的结合，实质表明人民法院对瑕疵公司拥有 与工商行政部门同等的自始否认其人格的权力。 其次，有限赋予瑕疵公司自行更正瑕疵的权力。依照前述我国《公司法》第 206 条以及《公司登记管理条例》第 58、 59 条规定，当公司存有资本、股东或其它各类瑕疵时，应首先由公司登记机关责令改正。但公司登记机关实践所掌握的 标准通常是，并非所有的瑕疵皆应给予瑕疵公司自行更正的机会，当瑕疵构成“情节严重”时，公司登记机关有权径行 作出撤销公司登记以及吊销营业执照的决定。亦即是否给予瑕疵公司更正瑕疵的机会，要以瑕疵是否构成“情形严重” 来作出区分，至于何为“情节严重”的瑕疵，则皆由公司登记机关自由裁量之。很显然，我国的瑕疵公司据此所享有的 更正瑕疵的权力是附条件的，因而也是有限的。但是，依照国家工商行政管理局 2000年 8 月 22 日下发的《对公司登记 违法行为行政处罚追责时效问题的答复》规定：“依据《中华人民共和国公司法》第二百零六条的规定，属于违反本条 规定的违法行为，即应依法处理。如违法的公司自行纠正其违法行为，并达到《公司法》规定的条件，自该纠正行为之 日起超过二年的，则不应再追究其违法行为。”该答复意在进一步赋予瑕疵公司自行更正瑕疵的权力。依照该答复的实 质精神来理解，凡自行更正瑕疵的公司，即便应对当初的瑕疵违法给予处分，亦不可采用撤销公司登记以及吊销营业执 照之类的自始否认人格的处罚，最多不过是相应比例或相应额度的经济处罚而已。总之，给予瑕疵公司更正瑕疵的权力， 表明我国法律一定程度上承认瑕疵公司的权利能力，即允许瑕疵公司通过更正瑕疵之方式获得完全的法律承认。但是实 践运用过程中，公司登记机关对于存有“情节严重”瑕疵的公司，往往并不给予公司自行更正的机会，反之，却大量地 运用撤销公司登记以及吊销营业执照的做法，从而使我国的瑕疵公司更多地面临人格被否认的境地。至于瑕疵公司原本 所拥有自行更正瑕疵的权力，既不能为公司登记机关以及司法机关所尊重，更不为社会普遍法律意识所认知。 第三，矛盾地承认对瑕疵公司人格之否认不具有溯及以往之效力。在之前论述中已经指出，我国有关“撤销公司登 记” 的行政处分原则上具有溯及自始的法律效力，但最高人民法院 1997年 2 月 25 日发布的《关于对注册资金投入未 达到法规规定最低限额的企业法人签订的经济合同效力如何确认问题的批复》，却与以上规定存在着冲突。该批复规定： “企业法人注册资金投入未达到法规规定的最低限额，在对外承担民事责任时，应根据本院 1994年 3月 30日法复 [1994]4 号批复第一条第三项的规定处理，即其民事责任由开办该企业的企业法人承担，但为了稳定经济秩序，保护权 利人的合法权益，对这类企业法人被依法吊销《企业法人营业执照》之前签订的经济合同，不宜因其注册资金投入未到 法规规定的最低限额而确认为无效。”依照该批复，即便未达到法人条件的企业被吊销营业执照，亦不能据此否认此类 自始即不具备法人条件的企业，在吊销营业执照之前对外所实施行为的法律效力。但前面所举两案例，皆充分表明，在 我国的普遍法律意识中，该司法解释有关处理瑕疵公司并无溯及效力的法律原则，并未获得广泛的认知。司法实践中， 仍然普遍认为，公司即被认定为自始无法人人格，则其自始的行为皆应无效。很显然，该司法解释与前述部门规章存在 着矛盾与冲突，如何协调统一，有待于借鉴国外通行合理之相关制度。 四、两大法系有关瑕疵公司的救济制度 就形式而言，两大法系有关瑕疵公司的救济制度虽然有着极大的差别，但就实质而言，两者皆承认瑕疵公司存续期 间的权利能力，某种程度而言，英美法系承认得更为彻底。 （一）英美法系瑕疵公司救济制度 由于英美法系普遍采用授权资本模式，在公司设立之时并不要求公司资本实收到位，亦即公司设立程序与股东出资 程序乃为相对独立的两个不同程序，故英美法系下的公司设立，相对而言较为简便快捷。依美国为例，注册设立一家公 司，只要向州务秘书处递交一份内容包含公司名称、资本、注册代理人及注册地址等条款较为简单的公司章程并经核准 后，公司即可宣告成立。即便如此，公司的设立仍有可能存在着瑕疵。为此，英美法系普遍设计了以下救济瑕疵公司的 制度。 1、公司设立合法与否的形式判断准则。所谓公司设立合法与否的形式判断准则，亦有人称为“结论性证据规则”， ⑧它是指公司是否已合法注册，是否符合取得法人资格的实质要件，并不需要再对公司设立过程进行实质性地审查，只 要公司章程有经州务秘书核准归档的事实，或者说公司拥有州务秘书签发的成立证书或授权证书，即可认为公司满足了 所有注册所需的先决条件，即便公司实质存有设立条件上的瑕疵，亦不影响公司的合法存续。按照中国人的习惯表述， 也就是说，只要公司经工商部门核准注册并领有法人营业执照的情形下，便不能再对领有执照公司的设立合法性提出质 疑，营业执照乃为公司设立合法与否的结论性判断证据。形式判断准则，实际亦即为外观判断主义，它使得瑕疵公司于 公司设立条件上的形式与实质的矛盾，得以按外观形式的判断来化解，至于实质上的瑕疵对公司法人人格存续的影响， 被视而不见。这极大地方便了商事交易活动的进行，至少人们不用担心其与获准注册的公司所进行的商事交易活动，将 会因为注册的瑕疵而受到效力冲击。美国、英国以及香港等英美法系国家与地区的公司法律制度中，皆有关于公司设立 合法与否的形式判断准则的具体规定。如美国《统一有限责任公司法》第 202 条第 3 项规定：“州务秘书将组织章程归 档即为组织者满足了创建有限责任公司的全部先决条件的无可置疑的证据（conclusive evidence）。”⑨再如香港《公 司条例》第 18 条第 1 款规定：“处长就任何组织所发出的公司注册证书，即为以下事项的确证：本条例中与注册有关 的所有规定与注册的先决及附带事宜有关的所有规定已获遵从，以及该组织是一间根据本条例获准注册并已妥为注册的 公司。”⑩在英国《1985公司法》第 13条第 7 款 a、b项之规定，以及美国《示范商业公司法》第 1.28条 c 款、第 2.03 条 b 款等有关条文中，皆作了与以上条文内容实质相同的规定。这充分表明，英美法系下，对于已经获准注册的公司， 原则上皆不允许就其存续的合法性提出质疑或与挑战。 2、瑕疵制造者的民事甚至刑事责任。尽管英美法系依据形式判断准则，一律承认瑕疵公司的权利主体资格，但并 不表明无须追究制造瑕疵者的法律责任。如美国《统一有限责任公司法》第 209 条规定：“如果本法授权或要求申报的 记录所载内容失实，因为信赖该失实记录而遭受损失的人可以从签署该申报记录者或被指使代表其签署记录，且在签署 时明知该记录失实的人获得赔偿。”11 而美国《示范商业公司法》第 1.29 条则进一步规定：“一个人如果有意在一个 文件上签署而他明知该文件的某些实质性方面是有错误的并且明知这一文件是用来送交州务长官的，则该人便构成犯 罪。”12 再如香港《公司条例》第 349条规定：“任何人如在本条例的任何条文所规定提交或为施行本条例的任何条文 而必须提交的申请表、书、证明书、资产负债表或其他文件内，故意作出一项在要项上属虚假的陈述而又明知该项 陈述是虚假的，该人即属犯罪，一经定罪，可处罚款及监禁。”13 这些只惩罚瑕疵制造者的个人责任，而不轻易否定瑕 疵公司法人人格的规定，显然是极其务实而有效的法律制度安排，它一方面确保了商事交易的安全，另一方面也制裁了 瑕疵制造者，并且公正地避免了无辜的公司股东或其它参与公司之人受到不应有的法律牵连。所谓责任者自负其责，这 是极好的例证。 3、特定情形下仍可否认瑕疵公司的法人人格。我们注意到美国《示范商业公司法》2.03 条（b） 款在原则认可形 式判断准则之同时，亦有除外内容之规定，即：“州务长官把公司组织章程归档这一事实是一个确定性的证据，这证明 公司发起人在公司组成之前已满足了所有的条件除非州通过某一程序取消或撤除公司的这一组成或者是不得不解散这 一公司”；14与以上条款规定相呼应，该法第 14.30 条第 1 款第 1 项进一步规定：在检察长提起的程序中如果能证实， 公司对于其要遵照执行的组织章程是通过虚假手段取得的，则法院可应检察长之诉讼请求解散该公司。15 这也就是说， 尽管依据形式判断准则，应当尊重凡经注册公司的法人人格，但特定情形下，国家仍保留有解散瑕疵公司的法律权力， 这显然是极其必要的。 除以上制度外，有人还将美国的“事实公司”制度也列为处理瑕疵公司的救济制度之一。所谓“事实公司”（de facto corporation）是与法律公司相对应的公司状态，依照《布莱克法律词典》所作的解释，那些虽未完全注册成立， 然而却按照正当注册的公司进行运营的公司，其董事、经理以及股东皆可免除个人对于公司债务的连带责任。16 亦即虽 未完全注册而股东等却仍可享受有限责任保护的公司，即为事实上的公司，它们与那些经过完全合法注册的法律公司， 享受同等的法律地位。美国二十世纪六十年代发生的 I.B.M 公司诉克兰逊一案，17 为事实公司获得法律承认最具代表性 的案例。应当说，就更广泛的意义而言，事实公司的确也可归为处理瑕疵公司制度之列，只是其瑕疵不是指公司设立的 实质要件，而是指其还未完全获准注册的瑕疵，这一点与本文所关注的已经获准注册而存有瑕疵的公司，难以归属于一 类。 （二）大陆法系瑕疵公司救济制度 由于大陆法系普遍采用实收资本以及折衷资本模式，公司设立时普遍要求公司资本全部或部分实收到位，致使公司 设立程序与股东出资程序完全或部分地混合在一起，故大陆法系下的公司设立相对而言较为复杂艰难。而这也使得大陆 法系下瑕疵公司出现的概率显然要大于英美法系。为此，大陆法系救济瑕疵公司的制度相对而言亦较为复杂。 1、公司设立合法与否的实质判断准则。即公司是否合法设立、是否具有法人人格，不能仅凭公司是否注册的外观来判 断，而是应当实质审查是否具备获得法人人格的法律条件。正是基于这一法律理念，大陆法系下的各国公司法律制度普 遍建立了公司设立无效或者撤销公司设立的诉讼制度。无论是设立无效之诉还是撤销公司设立之诉，皆意在赋予特定的 群体在特定时效期内依照特定的瑕疵事由向特定法院以提起诉讼的特别方式来解散存有瑕疵的公司，从而使那些实质并 不具备法人人格条件却又形式上合法设立的瑕疵公司，得以正当的程序妥善地得到处理。如德国《股份公司法》第 275 条各款项规定：公司股东、董事、监事均可针对公司章程没有包含有关基本资本的数额或企业经营范围的规定，或有关 经营范围规定无效的法定情形，于公司登记注册后三年内提起公司无效之诉。18 再如韩国《商法典》第 552条第 1款之 规定：“关于公司设立的无效，限于社员、董事、及监事，关于设立的于取消，限于有其取消权者（如债权人），自公 司成立之日起两年内，只能以诉讼来主张之”。19总之，大陆法系各国公司法律制度中，皆有针对不同公司形态的公司 设立无效之诉或者撤销公司设立之诉的具体法律规定，在此无需赘述。 2、普遍赋予瑕疵公司自行更正瑕疵的权力。如德国《股份公司法》第 276 条规定：“有关企业经营范围方面的规 定的缺陷，可以遵守法律和章程的有关规定的情况下，通过修改章程予以弥补”。20 再如意大利《民法典》第 2332条 第 3 款的规定：“在通过变更设立文件消除无效原因的情况下，不得作出（公司设立）无效宣告”。21而法国《商事公 司法》第 362 条也规定：“当（公司）无效的原因在一审法庭进行实质审理之日不存在时，无效之诉终止，但无效是由 于公司宗旨不合法的除外”。22由上可见，尽管各国有关公司设立无效的原因可以不同，但给予瑕疵公司自行更正瑕疵 的权利却是相通的，并且这种更正的权利受到充分的尊重，相对于无效或者撤销之诉而言，具有优先适用的法律效力。 3、否认瑕疵公司人格不具有溯及以往之效力。这一点十分重要。它表明，尽管大陆法系普遍以实质判断准则来作 为公司获取法人人格妥当为否的衡量标准，但几乎一律承认瑕疵公司存续期间具有权利能力，皆不否认瑕疵公司存续期 间对外所实施行为的法律效力。有关这一方面的具体规定，如《欧盟公司法指令（第一号）》第 12 条第 3 款规定：“公 司设立无效本身并不影响公司所作的承诺、或者他人向公司所作承诺的效力，且不影响公司被解散的效果”；23 再如意 大利《民法典》第 2332 条第 2 款规定：“（公司）无效宣告不影响在公司登记以后以公司名义完成的行为的效力”； 24 还有如澳门《商法典》第 191条第 2 款之规定：“如公司已登记或已开始营业，宣告设立无效或撤销设立将导致公司 清算，但不影响与善意第三人所订立之行为”。25诸如此类的规定，皆充分表明，无论是公司设立无效之诉还是撤销公 司设立之诉，其效力皆只是引发公司的解散，从而使公司进入清算状态，至于公司解散之前所实施行为的法律效力，并 不因此受到任何的影响。这一制度理念，与前述英美形式判断准则如出一辙，就保护商业交易安全需要的角度而言，皆 有异曲同工之功效，因而两大法系对待瑕疵公司的基本理念，可以说是相通的。可见，人类商业交易的惯例，往往会殊 途同归、不谋而合，这与人类交往的共性需求是密不可分的。 4、否认瑕疵公司人格并不当然排斥股东有限责任的法律适用。大陆法系各国在规定设立无效之诉或者撤销公司设 立之诉不具有溯及以往效力的同时，还进一步规定，瑕疵公司的股东仍然要在保护债权人所需时履行应尽的出资义务， 但该出资义务仍以有限责任为界限。如《欧盟公司法指令（第一号）》第 12 条第 5 款规定：“（当公司设立无效时） 公司资本的股份持有人，有义务在满足债权人债权的限度内，缴清其所认购但尚未缴清的股份”；26 再如德国《有限责 任公司法》第 77 条第 3 款之规定：“（公司设立无效的后果）在为偿付已成立之债务所必需的范围内，股东必须缴付 已经承诺的出资”；27 还有如意大利《民法典》第 2332 条第 3 款也规定：“（公司设立宣告无效时）直到公司债务全 部清偿完毕以前，不得免除股东的出资义务”。28 此类规定，不仅反映了各国公司法律对作为现代公司法基石的股东有 限责任制度的尊重，同时也进一步表明，即便被否认人格的瑕疵公司，在其存续期间仍被视为具有完全权利能力的法律 主体，股东并不会因为公司设立无效而便当然地为公司债务承担连带无限的责任。此与前述否认瑕疵公司人格并无溯及 以往效力的理念，也是一脉相承的。 五、完善我国瑕疵公司救济制度的法律建议 综合以上两大法系有关瑕疵公司的制度，不论是形式判断准则，还是实质判断准则下的公司设立无效或撤销公司登 记而又不具备溯及效力的制度，皆表明瑕疵公司存续期间的权利能力，获得了两大法系的普遍认可，而这也是我国借鉴 两大法系处理瑕疵公司制度的要点所在。尽管我国公司法律体制总体属于大陆法系框架，但不妨将两大法系处理瑕疵公 司的制度融为一体。为此，围绕完善我国处理瑕疵公司的法律制度，本文简要建议如下： 1、建立以形式判断准则为原则的瑕疵公司处理机制。即原则上将一切经合法注册并领有法人营业执照的公司，视 为满足了公司法人人格设立的所有先决条件，明确规定，公司法人营业执照乃为公司合法注册的结论性证据，非经法定 特别的方式，不得对领有营业执照公司的合法性提出质疑，当然也包括对公司营业执照记载的事项不得任意地予以变更。 2、允许以否认瑕疵公司人格之诉为例外补充。尽管以形式判断准则为原则，但亦可允许特定群体在特定情形下对 公司设立的合法性提出质疑，以此作为例外的补充。中国公司法由于借鉴台湾地区公司法的原因，并未建立公司设立无 效之诉制度，而是仅仅规定了撤销公司登记的制度，且撤销公司登记仅为公司登记机关处理瑕疵公司的行政制裁措施， 而非诉讼举措，以至于行政干预色彩过于浓厚，与瑕疵公司具有利害关系之人反却无权向法院主张撤销公司之诉。为此， 应将我国现行《公司法》第 206条撤销公司登记的行政处罚措施，完全按照诉讼制度的模式重新改造，或者同时借鉴大 陆法系公司设立无效制度，合理构建公司设立无效的诉讼法律模式。如此使得对瑕疵公司人格的否认，仅得以诉讼特别 方式主张之，从而确保司法权的公正干预，避免行政权的过于滥用，维护市场主体的稳定。 3、坚决废除撤销公司登记具有溯及自始效力的不合理的规定。任何否定瑕疵公司人格的处分或者裁判，皆不应具有 溯及以往的法律效力，这是社会对公司作为商事交易主体的基本法律要求，否则，只会给商事交易秩序平添混乱。故此， 前述 1998年 2 月 1日由国家工商行政管理局发布的《公司登记管理若干问题的规定》第 34条之规定，应予废除。在未 废除之前，法院可以该类规定有违法律精神为由，拒绝予以司法适用。 4、建立瑕疵责任制造者的民事赔偿责任制度。我国刑法已就瑕疵公司设立者的刑事责任作了相关规定，公司法也 就瑕疵公司应受的行政处分作了罚款之类的规定，但唯独对瑕疵制造者的民事赔偿责任未作规定。这类重行政乃至刑事 处罚而轻民事赔偿的法律模式，是从大陆法系的一贯模式沿袭而来，与英美法系重民事赔偿轻刑事处罚的理念有所差异。 注重赔偿即为注重利益，此与商业交易的本质乃是相符的。为此，应充分借鉴英国公司法律制度的有关规定，有效建立 起瑕疵责任制造者的民事赔偿责任制度，从而有效遏制瑕疵公司的产生，同时避免非瑕疵制造者（如设立时的非责任股 东以及非设立时的股东）受到不公平的法律责任牵连。 5、否认瑕疵公司人格不应当然排斥股东有限责任的法律适用。依照各国通用的法律模式，无论以何种理由否认公 司设立的合法性，或者说否认公司的主体人格，其结果皆只是引发公司的解散乃至清算。而任何公司的解散与清算仍然 应以股东有限责任为基石，除依据“揭穿公司面纱”之类的学说与制度，股东存有滥用有限责任行为而应当免除其受有 限责任保护外，皆不得依公司不具备法人人格为由，当然地排斥股东有限责任的法律适用，当然地追究股东对于公司债 务的无限连带责任，这是现代公司法律制度的文明基石所在。尽管对瑕疵制造者要追究个人责任，但对那些并非存有过 错的股东，要求他们为所谓不具备法人人格的公司债务当然承担无限连带的责任，这是极不公平的。所以，当前我国司 法实践中，依照现行高法[1994]4号文件（原本只适用于非公司企业），仅于判决理由部分认定公司不具备法人人格， 却又不裁令公司解散，并在公司未经清算情形下即判令全体股东承担无限责任的诉讼处理模式，是极不可取的，应坚决 予以摒弃！ 注释： ① 卞耀武主编、李萍译：《法国公司法》，法律出版社，1999年 5 月版，第 55 页。 ② 虞政平主编：《英国公司法规汇编》，法律出版社，2000年 11月版，第 1240 页，1985 年公司法第 1条。 ③ 分别见《中华人民共和国公司法》第 20 条、第 75 条。 ④ 卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社 ，1995年 4 月版 ，第 550 页 ，日本有限公司法第 8条。 ⑤ 卞耀武主编、李萍译：《法国公司法规范》，法律出版社，1999年 5 月版，第 36 页。 ⑥ 卞耀武主编、李萍译：《法国公司法规范》，法律出版社，1999年 5 月版，第 37 页。 ⑦ 分别见《中华人民共和国公司法》第 24 条、第 80 条。 ⑧ 蒋大兴著：《公司法的展开与评判》，法律出版社，2001年 12月版，第 379页。 ⑨ Corporations and business associations （statutes， rules， materials， and forms），1999 edition， foundation press，p.264。 ⑩ 王叔文等主编：《最新香港民商法律》，人民法院出版社，1997 年版，第 55页。 11 Corporations and business associations （statutes， rules， materials， and forms），1999 edition， foundation press，p.271。 12 卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社 ，1995年 4 月版 ，第 9页。 13 王叔文等主编：《最新香港民商法律》，人民法院出版社，1997 年版，第 534 页。 14 卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社 ，1995年 4 月版 ，第 14 页。 15 卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社 ，1995年 4 月版 ，第 98 页。 16 BRYAN A.GARNER editor in chief： BLACK‘S LAW DICTIONARY， seventh edition，p.342。 17 朱伟一著：《美国公司法判例解析》，中国法制出版社，2000 年 10 月版，第 36-40页。 18 卞耀武主编，贾红梅 郑冲译：《德国股份公司法》，法律出版社，1999年 7 月版，第 168 页。 19 吴日焕译：《韩国商法》，中国政法大学出版社，1999 年 8月版，第 149 页。 20 卞耀武主编，贾红梅 郑冲译：《德国股份公司法》，法律出版社，1999年 7 月版，第 169 页。 21 费安玲 丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社，1997年 6 月版，第 557 页。 22 卞耀武主编、李萍译：《法国公司法规范》，法律出版社，1999年 5 月版，第 216 页。 23 刘俊海译：《欧盟公司法指令全译》，法律出版社，2000年 5 月版，第 13 页。 24 费安玲 丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社，1997年 6 月版，第 557 页。 25 中国政法大学澳门研究中心编：《澳门商法典》，中国政法大学出版社，1999年 12月版，第 52 页。 26 刘俊海译：《欧盟公司法指令全译》，法律出版社，2000年 5 月版，第 13 页。 27 卞耀武主编，贾红梅 郑冲译：《德国股份公司法》，法律出版社，1999年 7 月版，第 265 页。 28 费安玲 丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社，1997年 6 月版，第 557 页。 “瑕疵公司”的权利能力 作者：最高人民法院 虞政平 　　本文所称“瑕疵公司”，系指形式上已经获准注册但实质上却并未满足公司设立要件的公司。尽管世界各国公司注册手续繁简不一，公司设立要件宽严不等，但瑕疵公司作为一类现象，在各国公司法的实践中皆有存在。瑕疵公司形式上虽已获准注册，因而形式上具备所谓的法人资格，但实质上于公司设立之时即未能满足公司设立的程序或实体要件，即其法人资格的获得实质上存有要件上的瑕疵。对于此类形式与实质存有冲突的瑕疵公司，应否承认其法人主体资格，应否认可其对内对外实施行为的法律效力，应否赋予其以权利...