2010法条串讲汪海燕刑诉彩色讲义

2010年刑事诉讼法应试串讲班提纲 汪海燕 主要参考法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问的解释》（《解释》） 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（六机关《规定》48条） 《人民检察院刑事诉讼规则》（《规则》）审查起诉部分重点 《关于进一步加强合议庭的若干规定》 《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》 《关于财产刑执行问题的若干规定》以上三条新增 《办理死刑案件证据规定》2010年7月1日生效 真题做三遍以上 《非法证据排除规定》同上 《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》 《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审制度的决定》 《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部关于取保候审若干问题的规定》 《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》 《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》 《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》 《最高人民法院关于适用停止执行死刑程序有关问题的规定》 《律师法》 总 则 第一章 刑事诉讼法概述 一、刑事诉讼主体 1、国家专门机关：公安机关、检察机关、法院、国家安全机关、监狱（仅限于罪犯犯罪）、军队保卫部门（同军事法院受理范围一致）、海关缉私部门（受双重领导海关和公安） 三大四小机关，只有法院没有侦查权，也没有补充侦查的权利 2、诉讼参与人（当事人和其他诉讼参与人）排除国家机关工作人员 当事人：犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自诉人、附带民事诉讼原告人和被告人 其他诉讼参与人：法定代理人、诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人、辩护人 二、刑事诉讼结构和职能 1、诉讼结构（控辩审三方在诉讼中的地位及其相互关系）（要求控审分离、审判中立、控辩平等）包拯的例子…… 2、基本职能 A、审判职能：法院 B、控诉职能：检察院、侦查机关、被害人、自诉人及其法定代理人、诉讼代理人 C、辩护职能：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人 控辩方证人参与诉讼的直接目的不是有利于谁 三、刑事诉讼法与刑法的关系（程序公正与实体公正） 1、刑事诉讼法是程序法；刑法是实体法 2、二者共同构成刑事法的内容（刑法静态限制国家公权力；刑事诉讼法动态限制国家公权力） 3、刑事诉讼法的工具价值（保障刑法内容得到实现，查清事实、惩罚犯罪） 4、刑事诉讼法的独立价值（与实体内容没有直接关系，体现为控制权力、保障人权） 第二章 刑事诉讼法基本原则 一、侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使（第3条） 1、公安机关：侦查、（刑事）拘留（公安检察院有决定权）、执行逮捕 2、检察机关：检察、批准逮捕、自侦案件的侦查、提起公诉，有决定逮捕权 3、法院：审判权（只有司法拘留决定权） 注意： 1）权力具有专属性（除法律另有规定外，其他任何机关包括权力机关、社会团体和个人不能行使）； “法律另有规定的除外”包括实体法和程序法，是指国家安全机关、军队保卫部门、监狱、缉私部门对刑事案件管辖范围的规定。 2）三机关分别行使； 3）依法行使。 ． 例题：在我国的司法实践中，个别地区遇到特大重大疑难案件时，常常在侦查或者起诉阶段即要求人民法院派员介入，名曰公检法三机关联合办案，这种做法从法律上看：（ C ） A．符合刑事诉讼法规定的人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当互相配合的原则 B．体现了我国司法机关与西方国家司法机关本质上的不同 C．违背了法律规定的人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责的原则 D．符合我国刑事诉讼法惩罚犯罪、保护人民、保障国家安全和社会公共安全、维护社会主义社会秩序的目的 二、人民法院、人民检察院依法独立行使职权（第5条） 1、人民法院、人民检察院依法独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。（没有权力机关） 1）法院独立（外部独立；内部独立——某个法院的集体独立）法院个人不是完全独立 2）检察独立（外部独立） 2、依法独立行使职权。包括实体和程序法 3、独立行使职权与党、人大的关系。权力行使具有专属性 三、人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督（第8条） 1．※立案监督。（人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。公安机关在7日内说明情况书面答复人民检察院。人民检察院认为公安机关不立案的理由不能成立，发出《通知立案书》时，应当将有关证明应该立案的材料同时移送公安机关。公安机关在收到《通知立案书》后，应当在15日内决定立案，并将立案决定书送达人民检察院。）（第87条、六机关《规定》第7条） 2．侦查监督。（审查批准逮捕、审查起诉中的监督） 3．※审判监督 1）事后监督；以检察院名义；书面形式 2）抗诉（二审抗诉针对未生效裁判；再审抗诉针对生效裁判） 4．执行监督 四、各民族公民有权使用本民族语言、文字进行诉讼（第9条） 1、各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼； 2、公检法应当用当地通用的语言文字进行诉讼（在少数民族人民聚集地，应当用当地的通用语言文字进行诉讼；裁判文书的发布应当用当地通用的文字。） 3、如果诉讼参与人不通晓当地的语言文字，应当为其提供翻译费用由国库开支（注意：外国人自行负担费用，可以以书面形式放弃权利） 五、公开审判原则（第11条） ※※※例外： （1）国家秘密； （2）个人隐私； （3） 14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件， 一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。以开庭审判时为标准，（生日审判也不公开，做有利于被告人的解释）（如果有必要公开审理的，必须经过本院院长批准，并且应限制旁听人数和范围。） （4） 对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理。《解释》（第121条） 注意：评议一律不公开；宣判一律公开 六、犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护（第11条） 1．犯罪嫌疑人、被告人有权为自己辩护（任何案件、诉讼阶段） 2．委托辩护 犯罪嫌疑人、被告人委托辩护权 时间 公诉案件 自案件移送审查起诉阶段起，可以委托辩护人 自诉案件 随时 注意：犯罪嫌疑人最早可以委托律师（提供法律帮助的人）的时间（第一次讯问后或者采取强制措施之日起） 3．公安司法机关有保障的义务 （在押犯罪嫌疑人提出聘请律师的，看守机关转告侦查机关，侦查机关及时告知所委托的人员或者其所在律师事务所；没有具体对象的，告知当地的律师协会或者司法行政机关为其推荐）（《48条》第10条） 七、未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪（第12条） 1．含义：定罪权只能由人民法院行使；必须依法行使 2．体现：（1）定罪权统一，废除免予起诉（现只有不起诉）； （2）区分犯罪嫌疑人、被告人的称谓 （3）疑罪从无 相对 A、证据不足不起诉（以补充侦查为前提，以两次为限，第一次补侦证据不足可以不起诉，第二次补侦证据不足应当不起诉）； B、证据不足的无罪判决（仅体现在一审，二审时如果发现证据不足则可以在查清事实的情况下改判，也可以发回重审，但死刑复核时应当发回重审） 八、※※※※※※※具有法定情形不予追究刑事责任（第15条）（重点内容） 1、法定不追究刑事责任的主要方式(撤销案件决定侦查阶段、不起诉决定审查起诉阶段、终止审理裁定或者宣告无罪判决审判阶段) 2、法定情形不追究刑事责任的情形（六种） （1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。违法，没有犯罪 （2）犯罪已过追诉时效期限的。 （3）经特赦令免除刑罚的。由全国人大常委会决定 （4）依照刑法规定告诉才处理的（侮辱、诽谤、暴力干涉婚姻自由、虐待、侵占）犯罪，没有告诉或者撤回告诉的。 （5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的。 （6）其他法律规定免于追究刑事责任的。 3、特殊情形 1） 公安机关侦查的案件，检察机关在审查起诉阶段发现根本没有违法犯罪行为——应当书面说明理由，退回公安机关 2） 公安机关侦查的案件，检察机关在审查起诉阶段发现犯罪行为并非犯罪嫌疑人所为——应当书面说明理由，退回公安机关，建议重新侦查（最高检《规则》第262条） 3） 检察机关侦查的案件，审查起诉部门发现有上述情形的处理——退回侦查部门建议撤销案件（最高检《规则》第262、263条）程序倒流 4） 在审判阶段，发现有刑事诉讼法第15条规定的第1种情形；宣告无罪 5)、 在审判阶段，被告人死亡的（两种情形） 一审：被告人死亡的，应当裁定终止审理；对于根据已查明的案件事实和认定的证据材料，能够确认被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪。（《解释》176） 二审：共同犯罪案件，如果提出上诉的被告人死亡，其他被告人没有提出上诉，第二审人民法院仍应当对全案进行审查。死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；审查后认为构成犯罪的，应当宣布终止审理。对其他同案被告人仍应当作出判决或者裁定。（解释248） 例题：1、某机关在侦查一个暴力取证案件时，发现犯罪嫌疑人已死亡，下列说法错误的是？（ABCD） A.由公安机关撤销案件 案件由检察院侦查，应由检察机关撤销案件 B.由检察院做出不起诉的决定 C.由人民法院终止审理 D.由人民法院宣告无罪 2、检察院以涉嫌诈骗罪对某甲提起公诉。经法庭审理，法院认定，某甲的行为属于刑法规定的"将代为保管的他人财物非法占为己有并拒不退还"的侵占行为。对于本案，检察院拒不撤回起诉时，法院的哪种处理方法是正确的？（2007单选36）B A．裁定驳回起诉 B．裁定终止审理 C．迳行作出无罪判决 D．以侵占罪作出有罪判决 九、追究外国人刑事责任适用我国刑事诉讼法（第16条） 享有外交特权和豁免权的人，通过外交途径解决。 十、刑事司法协助（第17条） 1．渊源：国际公约或条约保留条款除外；互惠原则 2．主体：司法机关（检察院和法院）（广义的还包括：公安机关） 3．司法协助行为 （1）代为送达诉讼文书、代为调查取证、相互委托进行鉴定、勘验、检查、搜查和扣押，代为通知证人、鉴定人出庭、移交证据广义上的取证行为； （2）广义的刑事司法协助行为：引渡引渡条约为前提 注意：不包括采取强制措施、生效裁判的承认与执行 第三章 管辖 一、立案管辖 立案管辖 专门机关 范 围 公安机关 刑事案件，除法律另有规定的除外 人民检察院 （自侦案件） 贪污贿赂案件 国家工作人员的渎职案件 国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查等侵犯公民人身权利以及侵犯公民民主权利的犯罪案件 需由检察院直接受理，并经省级以上人民检察院决定的国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件 人民法院 （自诉案件） 告诉才处理的案件 被害人有证据证明的轻微刑事案件 被害人有证据证明的对被告人侵犯其人身、财产权利的行为依法应追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究刑事责任的案件 1、人民法院直接受理的刑事案件——自诉案件（《解释》第 1 条） （1）告诉才处理的案件。（五类案件：侮辱、诽谤案；暴力干涉婚姻自由案；虐待案；侵占案。） （2）被害人有证据证明的轻微刑事案件 A、范围：轻微的八类——轻伤害；非法侵入住宅；侵犯通信自由；重婚；遗弃；生产、销售伪劣商品案（严重危害社会秩序和国家利益的除外）；侵犯知识产权； 刑法分则第四五章规定的被告人可能判三年以下有期徒刑的案件 B、举证（没有证据的，法院说服撤诉或者用裁定驳回起诉；对于其中证据不足、可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查变成公诉案件。 C、公诉与自诉交叉的案件 （3）公诉转自诉的案件(举证；侵犯人身、财产权；向法院提交不予追究被告人刑事责任的书面决定) 2、人民检察院直接受理的刑事案件——自侦案件（特点：国家机关工作人员利用职权） （1）贪污贿赂犯罪。（行贿；介绍贿赂） （2）国家机关工作人员的渎职犯罪。 （3）国家机关工作人员利用职权实施的下列侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件（七类：国家机关工作人员非法拘禁、国家机关工作人员非法搜查、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人案、报复陷害案、国家机关工作人员破坏选举案） （4）国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。 例题：下列哪些案件应当由人民检察院立案侦查？ ABD A、报复陷害案 B、刑讯逼供案 C、非法搜查案 D、巨额财产来源不明案 3、公安机关直接立案侦查的案件（六机关《规定》第 6 条） 交叉案件，原则上分别管辖；涉嫌主罪的机关管辖，另外机关配合 “公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。”（《六机关》1条） 注意：破坏社会主义市场经济秩序案件、涉税案件（涉税的渎职犯罪由检察机关立案侦查）、伪证罪（刑事诉讼的，证人、鉴定人、翻译人、记录人）、拒不执行生效判决裁定罪、非国家工作人员受贿案、对其行贿案，（非国有）银行或金融机构人员受贿案由公安机关管辖。 非法经营同类营业罪；为亲友非法牟利罪；签订、履行合同失职罪；玩忽职守或滥用职权造成破产、严重失职罪；徇私舞弊造成破产、严重失职罪；徇私舞弊、低价折股、出售国有资产案，由公安机关管辖。综上，国有公司企业经营管理人的渎职犯罪 二、级别管辖 1．最高人民法院 2．高级人民法院 3．中级人民法院管辖的第一审刑事案件 1）危害国家安全； 2）可能判处死刑、无期徒刑的； 3）外国人（广义）犯罪的刑事案件 4．基层人民法院 例题：下列关于管辖的表述错误的有？（ABCD ） A.赵某盗窃金融机构，数额特别巨大，并还涉嫌故意伤害他人（轻伤）、重婚罪。对赵某的盗窃罪由中级人民法院管辖，故意伤害罪和重婚罪由基层法院管辖 就高不就低原则 B自诉案件只能由基层人民法院管辖 外国人犯罪的自诉案件由中级管辖 C香港人龙某和同乡王某在A市发生争吵，并将王某打伤，王某对龙某提起自诉，本案由A市中级人民法院管辖。涉港澳台案件由犯罪地的基层管辖 D中国公民抢劫了美国公民，并将其杀害，本案虽属涉外案件，但仍由基层法院管辖。 可能判死刑无期，由中级管辖 注意：（刑事诉讼法第 20 条，《解释》第 3、4、5、22 条） A“上可以审下”，但“下不能审上” 上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。 基层人民法院对于认为案情重大、复杂或者可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件，请求移送中级人民法院审判，应当经合议庭报请院长决定后，在案件审理期限届满15日以前书面请求移送。中级人民法院应当在接到移送申请10日内作出决定。中级人民法院不同意移送的，由该基层人民法院依法审判；同意移送的，应当向该基层人民法院下达同意移送决定书，并书面通知同级人民检察院。基层人民法院接到上级人民法院同意移送决定书后，应当通知同级人民检察院和当事人，并将起诉材料退回同级人民检察院。 “人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑而向中级人民法院提起公诉的普通刑事案件，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的，可以依法审理，不再交基层人民法院审理。” 例题：根据我国刑事诉讼法的规定和有关的司法解释，下列哪个说法是正确的？（B ） A．上级人民法院不能审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件 B．上级人民法院不能指定下级人民法院审判应由上级人民法院管辖的第一审刑事案件 C．上级人民法院不能指定下级人民法院审判管辖不明的案件 D．上级人民法院不能指定下级人民法院审判管辖明确的案件 C．数罪“就高不就低” 一人犯数罪、共同犯罪和其它需要并案审理的案件，只要其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。 三、地区管辖 1．以犯罪地人民法院管辖为主，被告人居住地人民法院管辖为辅。 1）犯罪地指犯罪行为发生地；必要时移送被告人居住地 2）非法占有为目的财产犯罪，行为发生地和实际取得财产的结果发生地 《解释》  第2条  犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。     第3条  刑事自诉案件的自诉人、被告人一方或者双方是在港、澳、台居住的中国公民或者其住所地是在港、澳、台的单位的，由犯罪地的基层人民法院审判。     港、澳、台同胞告诉的，应当出示港、澳、台居民身份证、回乡证或者其他能证明本人身份的证明。     第6条   单位犯罪的刑事案件，由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告单位住所地的人民法院管辖更为适宜的，可以由被告单位住所地的人民法院管辖。 2.以最初受理的人民法院审判为主，主要犯罪地人民法院审判为辅。（《解释》17 条） 3．指定管辖（《解释》第 17、18、26 条） 1）、管辖不明的案件（协商；协商不成的，层报共同上级法院决定） 2）、有管辖权但客观上不能行使管辖权。（不能违背级别管辖；不能超出辖区指定） 四、专门管辖 1、军事法院管辖的刑事案件 三类案件一律由军事法院管辖： 1）涉及军事秘密，无论主体是否是军人； 2）军人违反职责罪； 3）现役军人（包括在编职工）在服役期间犯罪在服役期间发现的 注意：军队与地方互涉案件，分别管辖的制度 例题：下列哪些情形不由军事法院管辖？C A、甲是现役军人乙的妻子，在其去军营探望丈夫乙时，涉嫌在军营内盗窃 B、现役军人乙在服役期间被发现在入伍前犯有抢劫罪 C、乙退役之后被发现在服役期内犯有投降罪 D、乙在退役之后窃取国家秘密 非军事秘密 第20条  现役军人(含军内在编职工，下同)和非军人共同犯罪的，分别由军事法院和地方人民法院或者其他专门法院管辖；涉及国家军事秘密的，全案由军事法院管辖。    第21条 下列案件由地方人民法院或者军事法院以外的其他专门法院管辖:     (一)非军人、随军家属在部队营区内犯罪的；     (二)军人在办理退役手续后犯罪的；     (三)现役军人入伍前犯罪的(需与服役期内犯罪一并审判的除外)；     (四)退役军人在服役期内犯罪的(犯军人违反职责罪的除外)。 2、铁路运输法院管辖的刑事案件 1）火车上发生的犯罪案件以及违反铁路运输法规造成重大后果的案件； 2）管辖不明的，由地方法院管辖。 五、特殊案件的管辖 1．国际公约规定的罪行（抓获地中级法院） 2．中国船舶（最初停靠地） 3．中国航空器（最初降落地） 4．国际列车（协议；没有协议，最初停靠站所在地或者目的地） 5．我国公民在驻外领使馆（主管单位所在地或原户籍所在地） 6．我国公民在领域外（离境前居住地或原户籍所在地） 7．外国人在领域外（入境地中级法院） ※8．漏罪（原则上为原审法院；服刑地、新发现罪的主要犯罪地更为适宜的，由该地法院管辖） ※9．新罪（服刑期间犯罪的，由服刑地；脱逃的，在犯罪地抓获的，由犯罪地法院管辖；押解回监后发现的，罪犯服刑地法院）8、9原则上是由犯罪地管辖 例题：王某因犯走私罪被甲县人民法院判处有期徒刑5年，判决生效后被送至乙县监狱服刑。在此期间，王某越狱脱逃，并在丙县抢劫李某1000元，后被捕获。则下列关于本案的管辖问题哪些是正确的？（AB ） A．如果是在丙县捕获并发现其抢劫犯罪的，由丙县法院管辖 B．如果是在被押解回监狱后才发现其抢劫犯罪的，由乙县法院管辖 C．如果是在逃至丁县后被捕获并发现其抢劫犯罪的，由丁县法院管辖 应由乙县管辖 D．以上选项所列情况均应由甲县法院管辖 第四章 回避 一、回避的适用人员 公安司法人员（包括检察委员会、审判委员会）以及书记员、鉴定人和翻译人员、司法警察、勘验人。 二、回避的理由（第28、29条《回避决定》第1、2、3、4、5条） 1．是本案的当事人或者当事人近亲属。 2．本人或者其近亲属与本案有利害关系的。 3．担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的。 4．本人与本案当事人之间存在其他关系，可能影响案件公正处理的。 ※5．审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。29条规定 程序优先表现 ※6．在本诉讼阶段以前曾参与办理本案的人员，不得再次参与本案的审理（发回重审的情形、调职、同一阶段的前后程序）司法解释规定 程序只能参加一次，例外是死刑复核案件 三、回避的程序 1．回避的期间 2．申请回避的主体：当事人及其法定代理人，排除近亲属和被告人的诉讼代理人 3．申请方式（书面或口头） 4．回避事由证明（刑事诉讼法第29条） 《解释》第27条“ 依照刑事诉讼法第29条规定提出回避申请的，申请人应当提供证明材料。” 5．回避的决定权主体 1)法院：院长；审判委员会委员的回避也由院长决定（与民事诉讼差别） 2)检察院：检察长；检察委员会 3)公安机关：负责人；检察委员会 6．回避的审查与决定 1）无法定理由回避，当庭驳回（由合议庭或独任庭决定且不得复议） 2）有法定理由的回避 A程序是否暂停（只有侦查程序不能暂停） B侦查人员作出回避之前收集的证据和进行诉讼行为效力待定（由有回避决定权的主体决定） 7．复议（一次，原决定机关） 第五章 辩护与代理 一、辩护人的概念与人数 1．概念：依据事实和法律；有利于被追诉人；实体辩护和程序辩护。 第35条：“辩护人的责任是根据事实和法律，（不是被告人的代言人，但诉讼代理人是被害人的代言人），提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。” 2．人数 第35条  一名被告人委托辩护人不得超过两人。在共同犯罪的案件中，一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护。 二、辩护人的范围（第32条；《解释》第33条） 1．可以担任辩护人的范围 律师；社会团体或者所在单位推荐的人；监护人或亲友 注意：外国人、无国籍人只能委托中国律师。 2．不得被委托担任辩护人： 绝对排除 （1）正在被执行刑罚的人（缓刑和刑罚尚未执行完毕） （2）依法被剥夺、限制人身自由的人。e.g.假释的人 （3）无行为能力或者限制行为能力的人。 相对排除： （4）人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员。 （5）本法院的人民陪审员。 （6）与本案审理结果有利害关系的人。 （7）外国人或者无国籍人。 注意：4、5、6、7规定的人员，如果是被告人的近亲属或者是监护人，可以作为辩护人。 例题：小马今年２１岁，因为交通肇事而被告上了法庭。小马打算委托一人作为自己的辩护人，在他所考虑的下列人选中，人民法院可以准许的有:（ D） A．他大学的好朋友美国人杰克 B．他在人民法院工作的表姨夫 注意刑事案件近亲属范围 C．他在人民检察院工作的姐姐 D．目睹了他交通肇事行为的同事小周 四、辩护人的诉讼权利和义务 1．律师辩护人的诉讼权利 （1）独立辩护。（独立于犯罪嫌疑人；独立于公检法司等机关） （2）※阅卷权 A、审查起诉之日起，查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料（《规则》 第319条）；法院受理案件之日起，有权查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料，但审判委员会、合议庭的讨论记录（评议不公开）及其他案件的线索的材料除外。（《解释》 第40条）  “诉讼文书”的解释：《规则》 第319条中规定：诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等为立案、采取强制措施和侦查措施以及提请审查起诉而制作的程序性文书。技术性鉴定材料包括法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等由有鉴定资格的人员对人身、物品及其他有关证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书。 修改后的《律师法》第34条：受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。 B、其他辩护人与律师辩护人的区别。 （3）会见权和通信权 A、侦、检、审人员不能在场（与侦查阶段的区别） B、其他辩护人与律师辩护人区别。 （4）调查取证权 A、向证人、有关单位取证； B、向被害人、被害人近亲属及其提供的证人取证。事先经检察院批准和其本人同意 C、申请检察院、法院调查取证（不能发放准许调查决定书，应当自己取证） D、非律师辩护人 无权调查取证 修改后的《律师法》第35条： 受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。 律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况 （5）提出辩护意见权。 （6）获得通知权。 （7）参加法庭调查和法庭辩论的权利。 （8）经被告人同意，提出上诉的权利。被告人近亲属也有此权利 （9）申请取保候审的权利、解除超期羁押的权利。 被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、律师（提供法律帮助的律师和辩护律师）有申请取保候审的权利； 非律师辩护人在强制措施超过法定期限情况下可以申请变更、解除超期羁押的权利。 （10）代理犯罪嫌疑人、被告人提出申诉、控告。 （11）拒绝辩护权 注意：非律师辩护人与律师辩护人的权利之比较 1）非律师辩护人经过批准——有阅卷权和会见、通信权； 2）非律师辩护人没有调查取证；非律师辩护人只有申请解除超期羁押的权利，如果没有超期羁押，他没有申请取保候审的权利。（刑诉75条、解释68） 3）其它权利相同。 例题：甲乙两人共同犯罪，甲委托了律师张某为其辩护，乙的哥哥李某（非律师）是乙的辩护人，问张某和李某共有的权利有哪些？ ACD A、独立辩护权 B、调查取证权 C、申请取保候审 D、申请解除超期羁押 五、辩护的种类 1．自行辩护 2．委托辩护（公诉案件与自诉案件） 3．※※※指定辩护（存在的阶段审判阶段；指定的主体；前提没有委托辩护；被指定的对象必须具有律师身份；情形）（《解释》第39条） （1）“可以”指定 （2）“应当”指定（四种情形，重点）（《解释》第36条） 《解释》 第36条 被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院应当为其指定辩护人： (一)盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；(二)开庭审理时不满18周岁的未成年人；(三)可能被判处死刑的人。      第37条  被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院可以为其指定辩护人:      (一)符合当地政府规定的经济困难标准的；      (二)本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的；      (三)本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的；     (四)共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；      (五)具有外国国籍的；     (六)案件有重大社会影响的;     (七)人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。 六、拒绝辩护 1、被告人拒绝辩护（次数2次；理由；后果）（刑诉39；解释38、165） 1）应当指定辩护的四类案件中，被告人可以拒绝一次，拒绝后可以自己委托辩护人，如果自己不委托，法院应当指定辩护，即最终必须有辩护人参加（拒绝指定辩护的，要有理由）强制辩护 2）其他情形时，可以拒绝两次，但最终是不允许委托辩护人（不需要理由） 例题：在法院审理的一件案子中，被告人陈某刚满17岁，人民法院依法为其指定了辩护人，但陈某在庭上坚持自己行使辩护权，拒绝了法院指定的辩护人为其辩护，则下列哪些说法正确？ CD A、由于被告人是未成年人，因此被告人无权拒绝法院的指定辩护 B、法院可以不经审查，直接允许 C、法院应当先审查，被告人有正当理由的，应当允许 D、法院准许后，应当为其另行指定辩护或由被告人另行委托辩护人 2、律师拒绝辩护 委托事项违法，利用律师提供的服务从事违法活动；隐瞒事实 六、刑事诉讼代理 1、哪些人可以委托诉讼代理人（除犯罪嫌疑人、辩护人以外的当事人及其法定代理人，以及被害人的近亲属） 2、哪些人可以成为诉讼代理人（与辩护人相同） 3、什么时候可以委托（公诉案件移送审查起诉、自诉案件随时、附带民事诉讼分为公诉案件和自诉案件） 4、代理人享有的权利（与辩护人基本相同） 第六章 刑事证据 一、证据的法定形式 1．物证、书证 2．证人证言 1）证人的概念（当事人以外的人；诉讼外了解案情；自然人） 《办理死刑案件证据规定》第12条第3款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。” 2）证人的资格（生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能正确表达、不能明辨是非的人） 3）证人特点（人身不能替代；具有优先性） 3．被害人陈述 4．犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解 1）口供； 2）重证据，重调查研究，不轻信口供； 3）仅有口供不能定罪； 4）共犯口供 5．鉴定结论 1）鉴定人产生方式：公检法指派或聘请；（当事人不能委托鉴定人，只能申请重新鉴定或者补充鉴定） 2）鉴定人只能是自然人。 3）设立鉴定机构的主体：公检可以设立鉴定机构；法院、司法行政机关不得设立鉴定机构； 4）需要由省级人民政府指定医院进行的鉴定（三种）：精神病鉴定（不记入办案期限）；人身伤害鉴定有争议；保外就医。 5）要注意肯定性意见和倾向性意见区别。 6）鉴定结论应当告知：犯罪嫌疑人和被害人 6．视听资料 （与其他证据的区别——形成的时间；制作的主体） 7．勘验、检查笔录 二、非法证据排除规则 1、排除的范围 最高法《解释》第61条、最高检《规则》第265条：公检法以刑讯、威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述，不能作为起诉、定案的依据。 增加：《非法证据排除规定》第14条：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。” 《办理死刑案件证据规定》包括经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证，没有勘验、检查、搜查，提取、扣押的笔录，不能证明物证、书证来源的；以刑讯逼供等非法手段取得的口供；以暴力、威胁等方法取得的证人证言；作出鉴定结论的鉴定机构不具有法定的资格和条件，或者鉴定事项超出鉴定机构业务范围的；勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的等等。 2、排除的程序（五个）1）程序启动。（在法庭调查过程中，被告人提供相关线索或者证据。）2）法庭初步审查。3）控方证明。（公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。4）双方质证。5）法庭处理。 三、证据的分类（重点） 划分标准 分 类 1、按照证据的来源 原始证据 传来证据 2、与证明对象的关系 直接证据（肯定和否定） 间接证据 3、证据的表现形式 言词证据 实物证据 4．与证明被告人有罪的关系 有罪证据 无罪证据 运用间接证据定案的规则：客观性；关联性；形成完整地证明体系；证据之间以及证据与案件之间无矛盾；结论唯一。 四、证明对象 1．实体法事实（犯罪构成、量刑情节） 《高法解释》    第52条   需要运用证据证明的案件事实包括：(一)被告人的身份； (二)被指控的犯罪行为是否存在；(三)被指控的行为是否为被告人所实施；(四)被告人有无罪过，行为的动机、目的；(五)实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；(六)被告人的责任以及与其他同案人的关系；(七)被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节； (八)其他与定罪量刑有关的事实。 2．程序法事实 不需要证明的事实： （1）一般人共同知晓的事实； （2）已为生效裁决所确认的事实，启动再审程序除外（因其前提是生效裁判确有错误）； （3）法律、法规； （4）控辩双方没有争议的程序事实。 （5）根据法律所推定的事实；证据材料本身不需要证明，但需要质证 五、证明责任 1．公诉案件 1）检察机关承担，由侦查机关和被害人辅助检察机关证明 2）被告人一般不承担（例外情形：巨额财产来源不明；非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪被告人承担持有合法的责任） 3）法院不承担 2．自诉案件 六、证明要求（证明标准） 1．立案（有证据证明有犯罪事实发生） 2．逮捕（有证据证明有犯罪事实）（《规则》第86条） 　　“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形： 　　（一）有证据证明发生了犯罪事实； 　　（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的； 　　（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。 　　“犯罪事实”既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。 3．侦查终结（事实清楚，证据充分） 4．审查起诉（犯罪事实清楚，证据充分） 5．有罪（犯罪事实清楚，证据充分） 3、4是客观证明标准，5是主观证明标准 《办理死刑案件证据规定》第5条对“证据确实、充分”予以细化 ：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；三是证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除，强调必须排除其他可能性；四是共同犯罪案件中被告人的地位、作用均已查清；五是根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论唯一。 第七章 强制措施 共五种 一．扭送（第63条）不是强制措施，实施主体是普通公民 对象：正在犯罪或犯罪后即时被发觉的；通缉在案；越狱逃跑；正在被追捕。（为：现行犯或在逃的） 二、拘传 1．拘传与传唤 1）对象不同；未被羁押的犯罪嫌疑人和被告人 2）是否具有强制性不同； 3）二者的关系。二者没有必然联系 2．拘传适用的程序（《解释》第63条、第64条） （1）负责人批准； （2）被拘传人所在的市县进行； （3）2人执行；一人为私，二人为公 （4）辖区以外执行——应当通知当地的公或检、法，当地的公检法机关应当协助 3．时间 不能超过12小时，两次中间期间没有规定 三、※取保候审（《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部关于取保候审若干问题的规定》） 1．取保候审适用情形 （1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的。不符合逮捕的刑法条件 （2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。 （3）应当逮捕，但患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。 （4）对被拘留的，需要逮捕而证据不符合逮捕条件； （5）提请批准逮捕后，检察机关不批准逮捕，需要复议、复核的； （6）检察机关决定不起诉，需要复议复核的； （7）犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在刑诉法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。 （8）持有效护照和出入证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的 累犯、犯罪集团的主犯、以自伤、自残方法逃避侦查，以及其他严重犯罪的，危害国家安全的案件，不适用取保候审。 2．取保候审的方式 （1）人保 A保证人的条件：与本案无牵连；有能力履行保证义务；享有政治权利（排除外国人），人身自由没有被限制；有固定的住处和收入。（第54条） 例题：犯罪嫌疑人陈某向公安机关申请取保候审得到批准，下列人员中，可以作为陈某保证人的有哪些？CD A、陈某的姐姐，刚回国，是美籍华人 B、陈某的祖母，常年卧床不起 C、陈某的叔叔，出租车司机 D、陈某的哥哥，已经成家立业 B义务：监督；及时 C责任 a.行政责任：罚款（1000——2万）； b.刑事责任 c.民事责任（前提：协助逃匿、明知藏匿地点而拒绝提供；如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的被告人，保证人还应当承担连带赔偿责任，但应当以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限。）(《解释》第73条) （2）财产保（人民币；起点） 注：不能同时适用 3．被取保候审人的义务（第56条） （1）未经执行机关（公安机关）批准也需要经过决定机关的同意不得离开所居住的市、县； （2）在传讯的时候及时到案； （3）不得以任何方式干扰证人作证； （4）不得毁灭、伪造证据或者串供。 4．取保候审的程序 （1）取保候审的申请。（犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和律师）排除非律师辩护人 （2）决定机关（决定数额；变更） （3）执行机关（没收、退还保证金、罚款） （4）违反的后果（具结悔过书面；重新交纳保证金或提供保证人期限连续计算；监视；逮捕） 变更逮捕的情形：企图自杀、逃跑；毁灭、伪造证据、串供、干扰证人作证；擅自离开，造成严重后果，或者两次；传讯不到案，造成严重后果或者两次；在取保候审期间故意犯罪。 （5）在取保期间涉嫌新的犯罪，保证金的处理故意犯罪要没收保证金，过失犯罪或没有犯罪要退还保证金 （6）对没收保证金不服的救济（不能提起行政诉讼，可向执行机关的上一级机关申请复核） 5．期间（计算12个月；三机关分别适用最长36个月；需要重新办理手续） 四、 监视居住 1.适用的对象 ※2.被监视居住人的义务（第57条） 注意：与被取保受审人义务的区别 （1）自由范围不同。未经执行机关批准不得离开住处；无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所。 （2）未经执行机关批准不得会见他人。注意：会见不需要批准的人：聘请的律师、同住的家属。 3.期限 6个月，三机关分别适用最长18个月，取保候审和监视居住不能同时适用 五、拘留 1.适用的条件（现行犯或重大嫌疑分子） （1）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的。 （2）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的。 （3）在身边或者住处发现有犯罪证据的。 （4）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的。 （5）毁灭、伪造证据或者串供可能的。 （6）不讲真实姓名、住址，身份不明的。 （7）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。 2.拘留程序 1） 决定权（检察机关的权限，只能针对自侦案件）； 2） 执行权 3） 2个24小时 在拘留后的24小时内，除有碍侦查或者无法通知的情形，应当将拘留的原因和场所，告知其家属或者单位。在拘留的24小时之内进行讯问。拘留错误的，立即释放，发放释放证明书。 当检察院决定拘留的案件，由公安机关去执行，检察机关讯问、通知。谁决定谁讯问通知 4）对县级以上人大代表的拘留（县级以上：重大嫌疑分子——经所属的人大常委会或者主席团许可；现行犯——先行拘留，报告；乡镇人大代表——报告） 5）异地拘留，应当通知当地公安机关，当地公安机关协助 3.拘留羁押期限（与侦查羁押期限的关系） 侦查羁押期限从逮捕起算，不包括拘留羁押期限 1）公安机关 A 3+7=10 B 3+4+7=14 C 30多结流+7=37 2）检察机关 A 10 B 14 六、逮捕 1.有权逮捕的主体 （1）批准逮捕权 其他机关报上的 （2）决定逮捕权 省级以下检察机关（不包括省级）自侦案件的逮捕决定权——上级检察机关 （3）执行逮捕权 2.逮捕的适用条件 人民检察院对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应当批准或者决定逮捕。 （1）证据因素（《规则》第86条） 　　“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形： 　　（一）有证据证明发生了犯罪事实； 　　（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的； 　　（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。 　　“犯罪事实”既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。 （2）刑罚因素 （3）必要性（人身危险性因素） （数罪中的一罪符合此条件即可） 3.逮捕的程序 （1）决定期限（拘留的，7天；未被拘留的，15天，最长不超过20天） （2）检察机关审查后的处理：批准与不批准（没有退回补充侦查） 人民检察院审查公安机关提请批准逮捕的案件，应当作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定，对报请批准逮捕的案件不另行侦查。（《六部委规定》 第27条） “人民检察院办理审查逮捕案件，发现应当逮捕而公安机关未提请批准逮捕的犯罪嫌疑人的，应当建议公安机关提请批准逮捕。如果公安机关不提请批准逮捕的理由不能成立的，人民检察院也可以直接作出逮捕决定，送达公安机关执行。”（《规则》第103条） 例题：某县公安机关将正在实施强奸的张某先行拘留后，经审查认为需要逮捕，于是依法提请该县人民检察院审查批准。人民检察院在对案件进行审查后，可以依法做出下列哪种处理决定？（ BC ） A．退回补充侦查的决定 B．批准逮捕的决定 C．不批准逮捕的决定 D．采取取保候审、监视居住的决定 公安机关 （3）逮捕执行 A 2人； B 2个24小时；谁启动谁讯问通知 C 异地执行； D 释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院目的是接受监督。 （4）不批准逮捕的救济：公安机关的复议、复核（此期间应当变更强制措施或释放被拘留人） （5）特殊的犯罪嫌疑人的逮捕程序（《规则》第93、94条） A、人大代表；（同级原则例外是上对下；分别报批原则；地域原则） 对担任上级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当层报该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可。 对担任下级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，可以直接报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可，也可以委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可；对担任乡、民族乡、镇的人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，由县级人民检察院报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。 对担任两级以上的人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，分别依照本条第一、二、三款的规定报请许可。 对担任办案单位所在省、市、县(区)以外的其他地区人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可;担任两级以上人民代表大会代表的，应当分别委托该代表所属的人民代表大会同级的人民检察院报请许可。 人民检察院对担任本级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当报请本级人民代表大会主席团或者常务委员会许可。 B、涉及国家安全、政治外交的案件——市级检察院层报最高检，征求外交部的意见；其他的案件，省检征求省级外事部门，报最高人民检察院备案； C、危害国家安全案件、涉外案件、自侦案件向上级检察院备案，接受监督。 4．逮捕的变更 1）逮捕变更为其他措施 A可以变更或解除的情形（严重疾病；正在怀孕或者哺乳） 公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕，应当通知原批准的人民检察院。 B应当变更或解除（《解释》第81条） a第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力； b第二审人民法院审理期间，被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的； c因进行司法鉴定而尚未审结的案件，法律规定的期限届满的。超期羁押的应当变更 2）其他措施变更为逮捕 对于被取保或者监视的人，如果有社会危险性；严重疾病、哺乳的情形消失之后，应变更为逮捕 第八章 附带民事诉讼 1、 ※成立条件 本质上是民事诉讼 1.以刑事诉讼成立为前提 2.原告人符合法定条件 2、3、4是民诉的起诉条件 A、因犯罪行为遭受物质损失的公民、企业、事业单位、机关、团体等。 B、当被害人是未成年人或精神病患者等无行为能力人或者限制行为能力人时，他们的法定代理人可以代为提起附带民事诉讼。 C、当被害人死亡时，其近亲属可以提起附带民事诉讼。 D、当国家财产、集体财产遭受损失，而被害单位没有提起附带民事诉讼时，人民检察院作为国家利益的维护者，有权提起附带民事诉讼。（检察机关公权力，不能调解） 3.有明确的被告人及具体的要求和事实依据 被告人包括： A、刑事案件的被告人以及没有被追究刑事责任的其他共同致害人； B、未成年刑事被告人的监护人；未成年人本人也可以作为被告人，二者起诉原因不同，前者因为没有履行监护职责，后者因为侵权 C、已被执行死刑的罪犯的遗产继承人； D、共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人； E、其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。 4.被害人的物质损失是由被告人的犯罪行为造成的，针对犯罪行为不能提起精神损害赔偿 注意： 1）精神损害； 2）物质损失——实际、必然；期待值不赔 3）犯罪行为； 4）非法占有、处置的犯罪案件——《刑附民赔偿范围若干问题规定》第五条：非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，由法院直接追缴或者责令退赔。不能弥补损失，另行提起民事诉讼 例题：被害人刘某因被告人李某的强奸行为遭受到巨大的精神伤害，到医院花费了数万元治疗，下列哪些说法正确？ A、刘某有权针对犯罪行为在附带民事诉讼中，要求被告人赔偿数万元的治疗费 B、刘某有权就犯罪行为造成的精神伤害，在附带民事诉讼中提起精神损害赔偿 C、刘某有权另行提起民事诉讼要求精神损害赔偿 D、如果刘某精神失常，可以由其法定代理人代为提起附带民事诉讼 二、附带民事诉讼的提起期限 立案到一审判决宣告之前（注意：在二审中可以增加独立的诉讼请求或者对方反诉，应以调解的方式结案，调解不成的，应当另行起诉。但是仅要求增加赔偿数额，可以调解；如果调解不成的，法院应当作出相应的判决或裁定。） 例题：被害人某甲在一审中提起了附带民事诉讼，一审判决后，被告人不服提出上诉，在二审中某甲若