司法考试培训：行政法复习

司法考试培训：行政法复习 　　一、行政法的学科特征及复习策略 　　行政法是调整行政主体(官)与行政相对人(民)之间行政关系的法律的总称，从总体而言，对于行政法的复习得采用点线面结合的技巧。首先掌握每一个常规重要考点，接着将考点之间连成一条线，最后从宏观上把握行政法的整个内涵。成功备考行政法，要注意重点知识的考查以及历年真题的收集，先对内容有个面上的了解，再去每年的常规考点，最后达到事半功倍的效果。 　　二、行政法高频考点总结 　　(一)行政法基本原则 　　1.合法行政原则 　　2.合理行政原则 　　3.诚实信用原则(信赖保护原则) 　　(二)行政主体 　　根据行政主体资格获得的法律依据不同，将行政主体分为职权性行政主体和授权性行政主体。职权性行政主体包括各级人民政府及其职能部门以及县级以上地方人民政府的派出机关三大类。授权性行政主体包括行政机构以及被授权组织。被委托的组织和个人不是行政主体。 　　(三)行政行为 　　行政行为要重点掌握它的分类以及划分依据，这是考查的一个重点。根据行政行为对象是否特定可以将行政行为分为具体行政行为和抽象行政行为。而具体行政行为的种类众多，常考行为包括行政许可和行政处罚。 　　1.行政许可 　　(1)行政许可的概念及特征 　　行政许可是指在国家一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式依法作出准予或者不准予特定的人从事特定活动的行政行为。行政许可的特征包括：依申请、授益性、外部性、要式性。 　　(2)行政许可的设定 　　许可分为经常性许可和临时性许可，有权设定经常性许可的规范性文件包括法律、行政法规和地方性法规。国务院以决定的形式，省级政府以的形式有权设定临时性行政许可。 　　(3)行政许可的听证 　　听证会的启动方式包括依职权和依申请两种，听证应当公开举行，行政相对人不承担组织听证的费用。行政机关应当很据听证笔录，作出行政许可决定。 　　三、行政法复习攻略 　　一、行政法的备考过程：由易到难——由难再易 　　考生在复习行政法的时候，往往觉得开始学习教材时，记忆的概念、法条并不是司法中最难于理解的，需要记住的期限也不是很多。然而，一旦进入真题演练，基本是不得分的。随着复习的进程加深，对于行政法的恐惧反而更大。其原由主要有以下几点： 　　1.司法考试中的行政法与教学中的行政法存在差异 　　我们的法学教学模式侧重理论灌输，但是司法考试的目的是考察中的理论运用。特别是在行政法的出题上，出题者多参与国家立法，并直接处理过行政纠纷，所以以复杂案例的面目出现就不奇怪了。司法考试行政法部分特点可以概括为：1、内容广泛，既有基本理论也有部门法;2、注重实务，出题灵活;3、体现了行政思维。 　　2.行政法律规范立、改、废的经常性。 　　行政法律规范处于经常化的变动过程中，这是由国家行政管理内容的经常性更新决定的，尤其是纳入司法考试大纲中的修改，还代表着立法、执法理念的更新。考生在做题的时候，往往不能适应这些变化，而真题的关注点就在于此。 　　3.没有梳理好行政法的复习思路。 　　司法考试虽然是对法学各部门法的总体考察，但是并不意味着有个统一的复习方法。每个学科的复习应结合其特点，总结出对应的复习思路。我国行政法律法规基本为实体法与程序法的统一。这些实体行政法律规范一般不集中地规定于一个法典式法律文件中，而是分散地规定于不同行政领域和不同法律效力等级的法律文件当中。因此，复习的时候不能单纯地背诵法律文本，既不利于理解也不能很好地记住。推荐的复习思路框架是： 　　主体——行为——救济 　　二、行政法命题趋势预测 　　1.分值变动不大，基本保持60—70分 　　近几年分数也变化不大。司法考试对于各部门的分值基本是保持均衡的，虽然在我国法治建设的大背景下，行政法的受重视程度带动了分值的增加，但大幅度提高行政法的分值比例可能性不大。但对于一些已经通过的新的法律法规，则应当重视。 　　2.总体难度稳中偏升 　　目前，行政法基础理论的题目、发散性和复合型的题目增多。所谓“发散性”题目就是四个选项往往不是围绕一个知识点，而是围绕题干考察多个知识点，这与传统考题有着很大不同。从2005年开始，行政法中‘发散性”考题越来越多，今年则更为明显，如第46题、48题、84题、85题、98题和100题。在大行政法的“旗帜”下不同的行政法下的部门法的结合考查是明显的命题趋势。2009年的这一特点尤为突出，如第46题分别考察了被告、第三人及管辖;第48条从诉讼管辖考到了赔偿问题;第84题既考了行政复议必经程序、第三人，又考了证据排除规则和被告改变行政行为;第100题既考了申请复议期限、诉讼管辖，又考了受案范围的排除。对于法条的考察也涉及到多个单行、特别法方面，如《土地管理法》、《税收征收管理法》、《森林法》、《森林法实施条例》、A省的《林业行政处罚条例》以及40题中提到的《电信业务经营许可证管理办法》，虽然并不在重点法条之列，但是只要熟练掌握基本理论及基本法条，99%都可以直接推导出。 　　3. 考察面原来越广 　　行政法的出题已有多元化趋势。对于行政主体的考察，不仅是单纯从行政主体的属性确认出题，往往结合行政诉讼被告如何确定设问，其中还可能加上行政行为的内容，先确立行政主体，然后正确区分行政行为的种类是答好此类题目的一个非常重要的方法。 　　三、如何备考行政法(三优一简) 　　1.优化使用法条 　　除纯行政法理论的考察外，行政法的题目都是围绕某个或某几个法条设置的。因此，对于法条的记忆是必要的，特别是在新法出台后，基本是在法条上直接设问。但是，这并不代表考生可以直接依据法条解答出题目。因此，在复习的时候，建议用知识点串法条的方式进行。有时，只要牢固掌握理论知识，可不依靠法条得出答案。 　　例如 　　2004年卷二第43题，企业生产国家明令淘汰的产品，某技术监督局依据《产品质量法》某条的规定作出罚款2000元的处罚决定。该企业不服，提起行政诉讼，法院经审查以技术监督局的处罚决定适用法律不当为由判决撤销了处罚决定。下列哪一说法是正确的? 　　A.技术监督局不得再对该企业作出行政处罚 　　B.技术监督局不得再对该企业作出罚款决定，但可以作出其他行政处罚C.技术监督局可以依据原处罚决定适用的《产品质量法》条文规定作出与原来不同的处罚决定 　　D.技术监督局可以依据原处罚决定适用的《产品质量法》条文规定以外的相关条款作出与原来相同的处罚决定答案是D。 　　A是错误的，法院要求行政机关正确执法，不是说不能执法B是对行政诉讼法55条的错误理解C是错误的。实际上规定只涉及主要事实和理由，没有专门讲到法律依据。 　　2.优化背景知识 　　行政法是宪法的具体化，它灵活、迅速地反映现实，体现了行政权对于经济和社会发展的迅速反映。因此行政法部分的考试，侧重实践，贴近现实，试题多以案例面貌出现。但是，往往有着社会实践经历的考生得分并不高，究其原因，主要是考生多以实践中的知识先入为主式的答题，忽略了司法考试设立的主要目的是对于法律的考试，而非对于现实处理的考试。 　　例如 　　2003年卷二第25题，某大学对教师甲工资和职称作出处理意见，甲到有关部门上访，某大学调查研究后，形成报市教委，市教委拟写了《关于甲反映问题及处理情况报告》，原则同意对甲的处理意见，并将此材料请省教委阅示，并抄送甲。甲对此不服向市政府申请行政复议。题目的选项有： 　　A属于行政复议范围，因该报告抄送甲，已经涉及行政甲的利益。 　　B不属于行政复议范围，因该报告还没有经过上级机关批准，没有对甲发生法律效力。 　　C不属于行政复议范围，因该报告还没有经过上级机关批准，没有对甲发生法律效力。 　　D不属于行政复议范围，因该报告是重复处理行为。 　　答案是B。某资料的解析是，只有具体行政行为侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益，才能申请行政复议。而该报告没有发生效力，要送省教委阅示。因此选B。实际上，该题给出的答案是错误的，解析也有问题。 　　(一)、根据当时的信访条例，教育法，行政复议法的规定，并参照行政诉讼法98条，单位对教师的工资和职称作出的处理，不属于行政复议和行政诉讼范围，从法理上我们将其称为内部行政行为，一般适用行政复议法第八条的其他人事处理，只能向有关部门提出申诉。有关部门作出处理后，同样不适用行政复议或者诉讼。 　　(二)、对于上访案件的处理，由信访部门转有关行政机关，也可能级别很高，比如本案的省教委。如果省教委要求市教委作出处理，那么市教委对于其所属的大学的行为有权作出处理，这种处理是产生效力的，不需要省教委作出实质性批复。所谓请阅示，在这里是客气。并非省教委不同意就不生效。当然，如果有不同意见，还可以沟通。就像上级领导也可以将文件批给下级“请A阅”、“请A阅处”、“请A阅办”，都有不同含义。 　　(三)、从案件具体处理来看，题干中用了拟写，是不正确的，市教委有权以自己的名义发文(不是草拟报告，省教委的报告也没有必要让市教委去起草)，上报省教委。“原则同意”就是同意的一种。这份报告代表了市教委的态度，必然对当事人产生影响，因此要抄送当事人人。如果像解析说的是内部行文，那就没有必要抄送当事人。而某考试培训中心对D的解释是，一次正式的结论还没有作出，何来重复处理。这也是曲解，学校已经有处理行为，市教委的行为对这一行为的审查，属于重复处理。国务院对此已经有明确解释。我们得出的结论是：不属于行政复议范围，因该行为本身不可提起行政复议，而且对于重复处理的行为也不可以提起行政复议。BCD都不对，本题没有可供选择的正确答案。 　　3.优化真题演练 　　由于司法考试对于历届真题的偏爱，考生对于真题的练习是必不可少的。真题的范围是一般应对最近五年的司法考试试题进行复习。之所以要求考生安排大量的时间做真题，益处有以下几点： 　　第一，利于考生最直接检测复习水平; 　　第二，利于考生理解知识点考察模式; 　　第三，利于考生对于解题技巧的把握。 　　但是，需要注意的是，由于行政法的法律法规变化较大，前几年真题出现的选项作为正确答案，可能今年就是错误的。 　　例如 　　2002年卷二28题，张某因不服税务局查封财产决定向上级机关申请复议，要求撤销查封决定，但没有提出赔偿请求。复议机关经审查认为该查封决定违法，决定予以撤销。对于查封决定造成的财产损失，复议机关正确的做法是什么?(单选) 　　A、解除查封的同时决定被申请人赔偿相应的损失 　　B.解除查封并告知申请人就赔偿问题另行提起诉讼 　　C，解除查封的同时就损失问题进行调解 　　D.解除查封的同时要求申请人必须补充关于赔偿的复议申请。 　　本题考察的是复议中的赔偿问题。《行政复议法》第29条规定，申请人在提起复议时没有提出赔偿请求的，复议机关在撤销违法的涉及财产权的行政行为的同时，应当责令被申请人返还财产、解除对财产的查封、扣压、冻结，或者赔偿相应的价款。所以，答案为A。 　　这里应注意的问题在于，行政法各规范性文件之间联系紧密，许多关于赔偿的规范存在于行政诉讼和行政复议的相关规范中，如果只想到《国家赔偿法》及相关解释，此题极易出错，特别是《行政复议法实施条例》颁布后，行政复议机关可以就赔偿数额问题进行调解，当事人也可以进行和解，因而 C项干扰性较强。 　　4.简化教材复习 　　考生在大纲出来后，一般会用整段的时间看教材，熟悉理论知识。但是，行政法的考核点在于理论与实践相结合。如果只是单独的看教材，容易忽视知识点的交叉。比如说，在看行政主体部分时，仅仅记住各个机关的名称是远远不够的，需要结合行政复议中的被申请人以及行政诉讼的被告考点复习。只有对各个交叉点熟记于心，才可能进一步发掘解题的方法技巧，否则只能是巧妇难为无米之炊。