“自来水里的避孕药”？

“自来水里的避孕药”？ 2012年5月17日9时23分，董某某使用昵称为“环保董良杰”的新浪微博账户发表了一篇题名为“自来水里的避孕药”的文章，内容为：“中国是避孕药消费第一大国，不仅人吃，且发明了水产养殖等新用途。避孕药环境污染可导致野生动物不育或降低再生能力。学者对饮水里雌激素干扰物研究发现，23个水源都有，长三角最高。另外，它们作为持久污染物，一般水处理技术去不掉；人体积累，后果难料。各国比比，吓一跳。”在我国信息网络上散布，导致该虚假信息被大量转发、评论，误导社会公众产生错误认知，引发对公共服务安全性的忧虑和质疑。 看到上述案例，不少刑事法律人脑海里的第一反应是这么简单的问题，还值得探讨？《刑法》第二百九十一条之一第（二）款就单独设有一个罪名（编造、故意传播虚假信息罪）对上述情形予以规制，还需要讨论，看来是撰稿人学**不认真，学术理论功底不扎实吧？但仔细查看法条规定以后，才发现不少人犯了一个很严重的错误。想当然的把刑法第二百九十一条之一第（二）款规定的“编造、故意传播虚假信息罪”中的“虚假信息”做了扩大解释，误将“虚假信息”的外延扩大到了一切不真实或不可能存在的信息。而在该条文中的虚假信息是具有特定的内涵，或者说进行了一个缩小的解释，只包括编造、故意传播虚假的“险情、疫情、灾情、警情”。这里的险情是指可能发生或遭受灾难的情况；疫情是指疫病的发生和发展情况；灾情是指受灾的情况；警情是指社会发生治安、犯罪事件后，必须由警察出警察来维护社会稳定的突发**件，或者说是危害公共安全的事件的情况。对比上述四个概念以后，可发现案例中董某某编造“自来水里有避孕药”的虚假信息，不符合险、疫、灾、警情的内涵，且按照罪刑法定的原则不能对“虚假信息”同时进行扩大与缩小解释的情形下，但客观上董某某的行为已造成了严重的社会危害后果，应当如何对其定罪量刑呢？ 行为的认定 对于上述董某某编造虚假“自来水里有避孕药”信息并在网络上公开传播的行为，笔者认为应当按照刑法第二百九十三条所规定的寻衅滋事罪进行处罚，具体而言应适用该条第（四）之规定“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。 这里需要明确本案中的“网络空间”是否属于刑法条文规定的“公共场所”，与之相对应的“网络空间秩序”是否属于刑法条文规定的“公共场所秩序”呢？对于上述问题的争议，在此罪名设立之时就存在。 第一种观点，“网络空间”不属于“公共场所”。该观点认为网络空间从本质上看属于虚拟空间，具有虚拟性和难以监控等特性，与现实空间不能等同，故网络空间秩序不属于寻衅滋事罪中“公共场所秩序”。在网络上实施辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，或者编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事等行为，必须造成现实社会公共秩序的严重混乱，才能认定行为人构成寻衅滋事罪。 第二种观点，“网络空间”属于“公共场所”。该观点认为网络空间具有很强的公共属性，加上其所具有的多维度、无限制和传播快等特性，比现实的空间或公共场所所能影响的范围更广，影响力更大，对社会的危害性更严重，既然对较轻的现实空间或公共场所可能引起的危害都予以规制，更严重的网络空间故网络空间秩序反而不予以规制，于理不通。故这里的“网络空间”属于应认为“公共场所”，对于扰乱网络空间秩序的行为依法应当认定为寻衅滋事罪中的“公共场所秩序”。如果造成网络空间秩序的严重混乱，应认定为“公共秩序严重混乱”，构成寻衅滋事罪。 综合全案，笔者认为第二种观点更具有合理性。主要原因如下： 第一，网络空间具有公共属性，是公共场所的有机组成部分。 网络空间是伴随互联网技术发展所产生的，其本质是信息交换的媒介。网络空间的特殊性在于，信息交换和行为多依赖于电子数据和信号的传输。互联网空间的最重要组成部分并不是计算机、服务器和数据线等物理客体，而是使用互联网的使用者。社会公众通过互联网进行信息交换、商品买卖、休闲娱乐，已经形成了一个具有公共属性的空间，虽与现实社会中的“公路、商城、码头”等公共场所在物质组成形式上具有一定区别，但究其本质，均属于社会公众共同参与的空间，其公共属性并无本质差异。 第二，网络空间也有秩序，是公共场所秩序的组成部分。 随着信息网络空间的高速发展，在全世界范围内已形成了网络空间秩序。既包括世界秩序（如：国际互联网条约即:《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》和《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等所规制下形成的秩序），也包括各国内部为了维护本国的国家利益或者为了统治的需要，通过各种方式所维护的国内网络秩序（如：中国颁布实施的《互联网站管理工作细则》、《互联网信息服务管理办法 》和《中华人民共和国信息产业部令》等等）。从我国刑法罪名分布看，由《刑法》第285条第1、2、3（非法侵入计算机信息系统罪；非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪；提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪）、第286条（破坏计算机信息网络系统罪）及之一（拒不履行网络安全管理义务罪）和第287条之一、之二（准备网络违法犯罪活动罪、 帮助网络犯罪活动罪）所规定的罪名看，被列入《刑法》第六章第一节“扰乱公共秩序罪”之内的同类客体，以及上述罪名所保护的法益看，所保护的直接客体为物理属性的互联网公共秩序，而这一秩序也属于广义的公共秩序。网络空间秩序具体内容虽无明文规定，但与现实生活秩序一样，稳定、有序、合理等现实生活公共秩序的要求，也是网络空间秩序的要求和体现，自然应当认定为公共场所秩序的一部分。 第三，具有现实的司法裁决做为参考。 本案由北京市朝阳区人民检察院审查后，认为被起诉人董某某因编造并利用网络空间传播“自来水里有避孕药”的虚假信息，导致该虚假信息被大量转发、评论，误导社会公众产生错误认知，引发对公共服务安全性的忧虑和质疑的后果，符合了《中华人民共和国刑法》第293条第1款第（4）项规定的行为，但犯罪情节轻微，认罪态度较好，根据《中华人民共和国刑法》第37条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第173条第2款的规定，于2014年6月6日决定对董良杰不起诉。 综上所述，对于故意编造虚假信息在网上传播，导致虚假信息被大量转发、评论，误导社会公众产生错误认知，引起极大的社会不安和忧虑的行为，应当认定为寻衅滋事的行为，依法应当按照寻衅滋事罪予以处理。