犯罪论体系 陈兴良著

犯罪论体系:比较、阐述与讨论 陈兴良 　　犯罪论体系是刑法理论中的一个重要问题，刑法中一切问题的解决，都在一定程度上与犯罪论体系有关。我对犯罪论体系始终抱有强烈的学术兴趣。在2002年10月在西安举行的中国刑法学研究会年会上，“犯罪构成与犯罪成立基本理论”就是首要议题之一，收到论文近百篇，[1]大会对此议题进行了颇有成效的讨论。最近一段时间以来，好几家法学刊物都在以专题或者笔谈的形式讨论犯罪论体系问题。例如《法商研究》2003年第3期是关于犯罪构成理论的笔谈，《环球法律评论》2003年秋季号“不断走近犯罪构成理论”的主题研讨，《政法论坛》2003年第6期关于犯罪构成理论的专题研讨等。可以说，犯罪论体系越来越引起刑法学界的重视。在我看来，以往的刑法理论之所以裹足不前没有大的突破，与我国现行犯罪构成体系的束缚有着一定的关系。因此，我国刑法理论的发展，在很大程度上取决于犯罪论体系的创新。就此而言，犯罪论体系是我国刑法理论的一个重要的知识增长点。在本专题中，我想就犯罪论体系问题略抒己见，并与同学们进行讨论。 　 　　　 　　一、犯罪论体系的比较 　 　　犯罪论体系，是大陆法系国家通行的一种称谓，是关于犯罪论的知识体系。那么，什么是犯罪论呢？关于犯罪论，日本刑法学家大?V仁先生有过一个定义，指出：刑法学上，把以有关犯罪的成立及形式的一般理论为对象的研究领域称为犯罪论（Verbrechenslehre）。[2]在犯罪论中，主要讨论犯罪成立条件。这里的犯罪成立条件，按照日本学者大?V仁的定义，是指某一行为成立刑法上所规定的犯罪时所必须具备的要素，也即犯罪构成要素。[3]在大陆法学刑法理论中犯罪成立条件，通常是指构成要件该当性、违法性和有责性。此外，犯罪论体系还包括未遂、共犯、并合罪等犯罪特殊形态。因此，犯罪论体系相当于我国刑法理论中的犯罪总论的内容，但重点在于对犯罪成立条件的理论阐述。由此形成一定的知识体系。 　 　　我国现行刑法理论，将犯罪成立条件的一般学说称为犯罪构成理论。犯罪构成理论的称谓来自苏联。苏联刑法学家特拉伊宁、布拉伊宁等对大陆法学的犯罪论体系进行改造，形成了犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面有机统一的犯罪构成体系。在大陆法学犯罪论体系中，构成要件只是犯罪成立的一个条件，但苏联刑法学家将犯罪构成条件扩充为犯罪成立条件的总和。这一改造是如何完成的呢？日本学者上野达彦曾经对苏维埃犯罪构成要件论发展史进行过考察，尤其是论述了从批判资产阶级犯罪构成要件论向苏维埃犯罪构成要件论的转变过程，[4]这一过程可以勾划为刑事古典学说的犯罪构成的客观结构――刑事实证学说的犯罪构成的主观结构――苏维埃的犯罪构成的主客观统一结构，这样一条发展线索。关于犯罪构成的客观结构，是指将犯罪分为：（1）符合犯罪构成要件的才为犯罪；（2）属于有责任能力的犯罪行为，才为犯罪。刑事古典学派这种犯罪两部分的主张，并不是说要将一个构成要件分为两个，而是说要通过对刑事责任的两项基本要求，即犯罪构成要件的罪责的存在这两方面的要求，以实现个人权利的双重保证。例如，特拉伊宁引述费尔巴哈关于犯罪构成的定义；“犯罪构成乃是违法的（从法律上看来）行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”。对此，特拉伊宁评论述：费尔巴哈虽然十分肯定地认为行为人的主观因素是刑事责任的要件，但却不将其列入犯罪构成要件。古典学派的刑法学家们认为罪过是刑事责任――行为的质，而不是主体的质。古典学派的代表们的犯罪构成学说，就是在这种客观根据上建立起来的。[5]其实，特拉伊宁在这里说的犯罪构成，就是指大陆法学刑法理论中的构成要件正当性。构成要件在大陆法学刑法理论中，只是犯罪成立的一个条件，而在苏联刑法理论中，构成要件被理解为犯罪构成，成为犯罪成立条件的总和。例如，苏联学者在论及犯罪构成概念时指出：犯罪构成的概念（Corpus delicti）在中世纪的刑法学中即已成立，在当时是仅具有诉讼法上的意义。犯罪构成的概念在当时是包含着那些客观征象的总和，由这些客观征象的存在，证明犯罪行为的确实发生。Corpus delicti（犯罪构成）的确定乃是一般审判的任务。例如，被害人尸首、杀人器具、血迹等的存在，乃是杀人的犯罪构成，因为这些征象的存在证明了有杀人之事发生，而且它们可以作为审问犯罪者而进行侦查的充分根据。在18世纪末19世纪初，由于刑法法典的编制，而且因为在刑法法典中要规定出各种个别罪行，犯罪构成的概念乃移置于实体刑法之内。为了予以刑事处分的可能，需要在罪犯的行为中确定有刑法法典所规定的一定征象的存在。犯罪构成的概念（Corpus delicti）乃成为各该具体犯罪的必要征象的总和的名称。不过在刑法的著作中间，对于犯罪构成的征象的认识，并不是完全一致的。有些刑法学者只把那些说明人犯罪行为自身的客观征象，列入犯罪构成之内。在这样的认识之下，关于罪过问题，关于行为实行的主观因素问题，都将被剔除于犯罪构成的征象之外。因此之故，刑法学教程并不把关于罪过及其形式的学说，放进关于犯罪构成的学说之内。另一派刑法学者认为犯罪构成乃是犯罪的一切因素的总和，其中不仅包含着客观的，而且有主观的犯罪征象，有了这些征象的存在，对犯罪者加以刑事处分的问题，才能提出。因此之故，此派刑法学者把关于罪过及其形式问题的研究，也放进关于犯罪构成的学说之内[6]。从上述引文当中可以看出，这类的犯罪构成实际上是构成要件，将构成要件误读为犯罪构成，并将之理解为犯罪成立条件总和，是苏联犯罪构成理论的逻辑起点。对此，我国学者进行了批评，指出：那种误认德文中Tatbestand即是“犯罪成立”之意的观点，确实有着实质的误导性，不能不予以认真地检讨。这种观点，在我国有关大陆法学犯罪构成理论的历史发展的论述中比较突出。究其根源，在于我国对苏联犯罪构成理论著作（以A?H?特拉伊宁所著《犯罪构成的一般学说》为代表）对于Tatbestand误译为“犯罪构成”未作原始的考证甄别而以讹传讹地沿袭。[7]在这种情况下，所谓犯罪构成的客观结构，实际上是指古典的构成要件论。例如贝林格认为，构成要件是纯客观的、记叙性的，也就是说，构成要件是刑罚法规所规定的行为的类型，但这种类型专门体现在行为的客观方面，而暂且与规范意义无关。[8]因此，犯罪构成的客观结构应指构成要件的客观结构。而所谓犯罪构成的主观结构，是指新古典学说派的构成要件论。迈兹格开始在构成要件中引入主观要素，尤其是威尔泽尔创立的目的主义构成要件论，确立了故意与过失作为在构成要件中的地位。但这里的故意与过失是构成要件的故意与过失，不能简单地等同于罪过，它自然是纯事实的，与责任的故意与过失是两个不同的概念。我国刑法理论，全盘接受了苏联的犯罪构成理论，把构成要件这个概念改造成为犯罪构成要件，然后又把它提升为犯罪成立条件总和的概念。 　 　　在苏联犯罪构成理论形式当中，存在严重的意识形态化的倾向。其实，犯罪成立条件是一个纯学理问题，是对刑法关于犯罪成立法定条件的理论概括，是技术性的、工具性的概念。但苏联刑法学家在批判大陆法学犯罪论体系的时候，充满政治上的敌对性，意识形态上的否定性。例如，日本学者在论述A?H?特拉伊宁批判近代资产阶级犯罪构成要件论时，谈到了分析批判的论问题，指出：特拉伊宁首先是通过资产阶级民主发展与崩溃的过程来把握近代资产阶级犯罪构成要件论的历史发展过程。在资本主义社会不断加强和资产阶级民主极盛时期出现的刑事古典学派确立了罪刑法定主义原则，并根据罪刑法定主义原则发展的要求，确立了犯罪构成要件，从而促进了它的客观结构论。客观结构论是一种特殊形态，法治国家的加强，在刑法领域里就是通过这一形态实现的。它的任务在于限制审判及行政专横，加强保障个人自由。在帝国主义阶段初期，资本主义国家的基础与资产阶级民主的基础开始崩溃。在这一时期出现的刑事人类学派与刑事社会学派，以构成要件的主观结构论攻击了刑事古典学派的客观论。这种主观结构论也是一种特殊形态，它在刑法领域里，主张解放法权的惩罚职能，借以巩固资本主义已经动摇的基础，规定了没有犯罪的刑罚，并以社会防卫手段的形式规定了超级刑罚。[9]这种政治批判代替学术评论的风气，是苏联特定的历史环境下才有的，它从一种政治偏见出发，妨碍了对大陆法学犯罪论体系的科学认识。在此基础之上建立起来的所谓主客观相统一的犯罪构成论，获得了政治上的正确性。 　 　　苏联犯罪构成理论不仅存在着意识形态化的倾向，而且在对于犯罪论体系的评价上也存在简单化的做法。例如，特拉伊宁在其论著中把古典派的犯罪论体系与刑事古典学派相等同，而把新古典派和目的主义的犯罪论体系与刑事实证学派相等同，在此基础上结合政治教条加以粗暴地批判。其实，刑事古典学派与刑事实证学派之争和古典派犯罪论体系与新古典派及目的主义的犯罪论体系之间并无直接的关联。从时间上来说，犯罪构成理论的演进晚于刑法学派之争。刑事古典学派出现在18世纪中叶至19世纪初，刑事实证学派出现在19世纪中期至20世纪初。而犯罪构成理论在19世纪末20世纪初才正式诞生，并不断发展。因此，正如我国学者指出：古典派的犯罪构成论并不像我国一些学者所认为的那样，是指刑事古典学派费尔巴哈、斯求贝尔等人的犯罪构成理论，而是指德国刑法学者李斯特、贝林格所提出的犯罪论体系。李斯特站在实定法的角度探讨犯罪概念与犯罪行为的刑罚要件，从而认为犯罪乃违法、具有罪责、应处以刑罚的行为。其后，贝林格认为，行为是否构成犯罪，需要经过实定法明文规定，在“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则要求下，只有与实定法明定的构成要件相符合的行为，才能视为犯罪，所以犯罪概念应补充“构成要件该当性”。1906年，贝林格在其《犯罪论》一书中，以“构成要件”概念为基础，即以形式的构成要件作为构成要件理论的出发点，构筑了新的犯罪论体系，“构成要件”概念在理论上始从犯罪概念中分离出来，由此形成了现代意义上的犯罪论体系之雏形。[10]从刑法学派角度来说，李斯特属于刑事实证学派。但在犯罪构成理论上，李斯特属于古典派。如果说，刑法学派的演进与社会变迁有着较为密切的联系，具有一定的社会政治背景；那么，犯罪构成理论的发展更多的是与理论逻辑的演绎相关的，并不能直接与社会政治发展相等同。苏联学者机械地将资本主义自由竞争时期与资本主义帝国主义时期的政治教条套用来评价刑法学派，把刑事古典学派看作是自由竞争时期的资产阶级刑法理论，而把刑事实证学派看作是帝国主义时期的资产阶级刑法理论。以此类推，古典派犯罪论体系是刑事古典学派理论，因而是反映自由竞争时期资产阶级的法制要求；而新古典派及目的主义犯罪论体系是刑事实证学派理论，因而反映了帝国主义时期资产阶级对法制的破坏等等。这种评价，正如我国学者所批评的那样，是根据既定的公式或结论去剪裁历史事实或评价客观事物，[11]因而是完全不能成立的。 　 　　由上可知，苏联及我国的犯罪构成理论虽然是从大陆法学的犯罪论体系改造而来，但已经形成自身的逻辑结构，它与大陆法系的犯罪论体系是有重大差别的，我们应当正视这种差别。否则的话，就会引起逻辑上的错位。例如，我们现在的刑法教科书论述犯罪构成的分类，诸如基本的犯罪构成与修正的犯罪构成、普通的犯罪构成与派生的犯罪构成、简单的犯罪构成与复杂的犯罪构成、叙述的犯罪构成与空白的犯罪构成、封闭的犯罪构成与开放的犯罪构成等，在大陆法学的犯罪论体系中指构成要件的分类。如果我们对犯罪构成与构成要件这两个概念不加辨析，直接把大陆法学犯罪论体系中构成要件该当性的内容照搬到我国犯罪构成理论中，用来说明犯罪构成的一般内容，就会出现逻辑上的误差。 　 　　既然犯罪论体系与犯罪构成理论这两个概念是有所不同的，那么这两个概念哪一个好，我们应当采用哪一个概念？我们过去都是采用犯罪构成的概念，犯罪构成之下再分四个要件，这一概念已经在我国约定俗成。随着晚近大陆法系刑法教科书越来越多地引入我国，大陆法系的犯罪论体系这一概念在我国也逐渐地流行起来。在我看来，采用犯罪构成理论的概念表述大陆法系构成要件该当性、违法性、有责性这样一种犯罪成立条件，是存在一定矛盾的，会混淆犯罪构成与构成要件之间的关系。在这种情况下，应当采用犯罪论体系的概念或者径直称为犯罪成立条件。因此，如果我国直接引入大陆法学犯罪论体系，犯罪构成这个概念本身也要摈弃，改为犯罪论体系更为贴切一些。如果我们不是直接采用大陆法学的犯罪论体系，犯罪构成的概念还是能够成立的。这里的犯罪构成是指犯罪成立条件。相对于犯罪构成而言，犯罪论体系的范围相对要宽泛一些，它不仅是指犯罪成立条件，而且包括了犯罪的特殊形态，也就是未遂、共犯等内容。在我们今天的讲课中，对犯罪论体系与犯罪构成体系这两个概念未作严格区分，为讨论方便有时是混用的，对此应作出特别说明。 　 　　我国犯罪构成体系是从苏联引进后，和大陆法系的犯罪论体系之间存在相当大逻辑的差别。正是这种逻辑差别存在，在相互之间的交流中存在一定的沟通上的困难。关于这一点，当我们自说自话的时候是感觉不到的，而在进行学术交流的时候就会发现。例如，2002年10月12日至14日在武汉大学举行了第8次中国刑事法学术研讨会，讨论会的主题为“共同犯罪”（含有组织犯罪），下分6个题目，即共犯的分类、共同过失与共犯、间接正犯、共犯与身份、有组织犯罪的概念和有组织犯罪的对策。每一题目由中、日学者各写一篇论文，亦即每一题目都有两篇论文。论文事前印刷成册，送与会者阅读，以便有所准备。每次论文会上，先由两位作者做内容概要的，报告完毕，互相提问和回答。随后由其他与会者提问、评论或补充，彼此进行讨论。应该说，这是一种很好的学术交流形式，可以深入地了解彼此之间在学术上的差异并互相学习。我和日本早稻田大学法学部教授高桥则夫共同准备的题目是间接正犯。高桥则夫在论及利用无责任能力人、特别是利用刑事法上的未成年人的行为是否构成间接正犯时指出：对此，判例并未作简单划一的判决，而是在对背后者无实施强制性行为及强制程度、有无压制未成年人的意思及压制程度等作了实质性考察之后，才作判决的。针对这种情况，有三个判例值得注意：第一个是1983年9月21日刑集37卷7号1070页所登载的最高法院判例。对于被告人让12岁的养女实施盗窃的行为，判决认定构成间接正犯，对此可以理解为是判决肯定了被告人存在强制性支配。当然，对此案情也还存在可以探究被告人与其养女之间是否存在共谋的余地。认定本案所应采取的顺序是，只有在否定了被告人与其养女之间存在共谋之后，才可以去研究是否构成犯罪现象的中心形态，而在认定不构成教唆犯后，即可转而探讨是否构成间接正犯。第二个是1995年11月9日判决明报1569号145页所登载的大阪高等法院判例。被告人指示、命令10岁的少年将因交通事故而倒地的被害人的提包拾来并自己拿走，对此行为，判例认定构成间接正犯，但辩护人则主张构成共谋共同正犯。判例可能是基于以下考虑：从单纯的命令的支配力强度以及少年当时瞬间的机械的行为来考察，可以认定存在意思压制，该少年只是一种作条件反射的运动的工具而已。指示型、支配型的共谋共同正犯与意思压制型的间接正犯之间的区别非常微小。理论上，对共同正犯采用限制从属性说的观点（违法连带性说），对可能构成刑事法上的未成年人的共同正犯持肯定态度。但由于对共同正犯是适用“部分实行全部责任之法理”，因而，从这一角度考虑，就有必要对刑事法上的未成年人作实质的判断。第三个是登载在2001年10月25日刑集55卷6号519页上的最高法院判例。母亲指示、命令12岁零10个月的长子实施抢劫行为，对此，判决判定既不构成抢劫罪的间接正犯也不构成抢劫罪的教唆犯，而是构成共同正犯。在本案中，该长子本身具有是非辨别能力，母亲的指示、命令也不足以压制长子的意思，长子是基于自己的意思而决意实施抢劫行为，并且还随机应变地处理问题而最终完成了抢劫。判例正是以此为理由而判定构成共同正犯。[12]我在准备间接正犯论文的时候，知道日本学者喜欢在论文中引用判例，并以此作为研究的基础。因为中国没有判例，便也尽可能地引一些。我论文的题目是“间接正犯：以中国的立法与司法为视角”。在写作过程中，引了一个保险诈骗间接正犯的案例。其实，当时我已经记起最高人民法院《刑事审判参考》上有过一个间接正犯的案例，但怎么也找不到。因此，论文第一部分为“引言：从案例开始”，第六部分为“结语：以案例结束”。在论文提交以后，我找到了最高人民法院《刑事审判参考》上的间接正犯案例，并对论文作了修改。修改以后论文第一部分为“引言：从一个基层法院的案例开始”，第二部分为“结语：以一个最高法院的案例结束”。当我将修改后的论文提交过去的时候，由于为交流方便，提前半年已经将论文翻译完毕，因而在交流中采用的是修改前的论文，文中未引最高人民法院《刑事审判参考》中的案例。[13]这样，就出现了一个相同题目而有两个不同文本的咄咄怪事。[14]在讨论会上，我介绍了最高人民法院《刑事审判参考》刊登的这个案例： 　 　　被告人刘某因与丈夫金某不和，离家出走。一天，其女（时龄12周岁）前来刘某住处，刘某指使其女用家中的鼠药毒杀金某。其女回家后，即将鼠药拌入金某的饭碗中，金某食用后中毒死亡。因其女没有达到刑事责任年龄，对被告人刘某的行为如何定罪处罚，有不同意见：一种意见认为，被告人刘某授意本无犯意的未成年人投毒杀人，是典型的教唆杀人行为，根据刑法第二十九条：“教唆不满十八周岁的人犯罪的，从重处罚”的规定，对被告人刘某应按教唆犯的有关规定来处理；另一种意见认为，被告人刘某授意未成年人以投毒的方法杀人，属于故意向他人传授犯罪方法，同时，由于被授意人未达到刑事责任年龄，不负刑事责任，因此对被告人刘某应单独以传授犯罪方法罪论处。关于本案，最高人民法院刑一庭审判长会议经过讨论，得出如下结论：构成教唆犯也必然要求教唆人和被教唆人都达到一定的刑事责任年龄，具备刑事责任能力。达到一定的刑事责任年龄，具备刑事责任能力的人，指使、利用未达到刑事责任年龄的人（如本案刘某的女儿）或精神病人实施某种犯罪行为，是不符合共同犯罪的特征的。因为在这种情况下，就指使者而言，实质上是在利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人作为犯罪工具实施犯罪。就被指使者而言，由于其不具有独立的意志，或者缺乏辨别能力，实际上是教唆者的犯罪工具。有刑事责任能力的人指使、利用未达到刑事责任年龄的人或者精神病人实施犯罪，在刑法理论上称之为“间接正犯”或“间接的实行犯”。“间接正犯”不属于共同犯罪的范畴。因被指使、利用者不负刑事责任，其实施的犯罪行为应视为指使、利用者自己实施，故指使、利用者应对被指使、利用人所实施的犯罪承担全部责任，也就是说，对指使、利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人犯罪的人，应按照被指使、利用者实行的行为定罪处罚。本案被告人刘某唆使不满十四周岁的人投毒杀人，由于被唆使人不具有刑事责任能力，因此唆使人与被唆使人不能形成共犯关系，被告人刘某非教唆犯，而是“间接正犯”，故对刘某不能直接援引有关教唆犯的条款来处理，而应按其女实行的故意杀人行为定罪处刑。[15]在听完我介绍的案例后，高桥则夫问：最高法院案例中被告人的女儿是多少岁？我回答：12岁。高桥则夫问：我刚才的报告中也有一个母亲唆使12岁的儿子抢劫的案例，结论是共同正犯，中国不能这样吗？我回答：日本法院不仅考虑刑事责任年龄，还具体判断其刑事责任能力吗？此时，小孩是否构成犯罪，如不构成，是否意味着日本法院采用行为共同性，即使一方不构成犯罪，仍成立共犯？如12岁小孩单独实施抢劫，是仅判断其刑事责任年龄，还是要具体判断其刑事责任能力？高桥则夫回答：单独犯罪时不满14周岁时不构成犯罪。在日本，这是共犯从属性问题。原来要求具备构成要件符合性、违法性、有责性才成立共犯，现在具有构成要件该当性和违法性即可，有责性是不要求的。例子中，小孩知道毒药情况吗？我回答：是。高桥则夫回答：此例日本会判母亲与女儿构成共谋共同正犯。对于这一讨论，西北政法学院贾宇教授发言：我感觉两人没有讨论到一起。陈教授说利用12岁的人杀人，12岁的人有故意时构成共同犯罪；[16]无故意时构成间接正犯。我认为，这是由于中国刑法的判断体系不同。日本首先考虑共犯成立，本例中两者均有故意，有行为，故不成立间接正犯。至于刑事责任年龄，是有责性的判断问题。我国犯罪的成立与责任的认定是一致的，是否成立犯罪与刑事责任能力的判断同步，如已经知道其无刑事责任年龄，就不会去判断有无故意，在中国只能按照间接正犯处理。不知我的理解对不对。针对贾宇教授的发言，我说：贾教授作了非常重要的补充。间接正犯中，是先判断共犯是否成立，排除这种情形，故成立间接正犯。利用有故意无目的的工具犯罪，如工具成立犯罪，就说不上间接正犯了，那是共同正犯。[17]这一讨论，虽然是围绕间接正犯展开的，但实际上是中日两国的犯罪成立条件的判断有关。在大陆法学刑法理论中，关于共犯，存在犯罪共同性与行为共同性、共犯从属性说与共犯独立性说等各种学说，这些学说都是建立在其犯罪论体系的逻辑基础之上的。例如关于共犯从属性说，存在从属性程度问题。根据德国刑法学家麦耶关于从属性程度的公式，可以分为以下四种情形：一是最小限度从属形式，认为共犯的成立，只要正犯具备构成要件的该当性就够了，即使缺乏违法性及有责性，也无碍于共犯的成立。二是限制从属形式，认为正犯具备构成要件的该当性和违法性，共犯才能成立，即使正犯缺乏有责性也不受影响。三是极端从属形式，认为正犯必须具备构成要件的该当性，违法性与有责性，共犯始能成立。四是最极端从属形式，认为正犯除具备构成要件该当性、违法性与有责性外，并以正犯本身的特性为条件，正犯的刑罚加重或者减轻事由之效力亦及于共犯。日本通常采用限制从属形式，因而利用12周岁的人去故意杀人，12周岁的人具有构成要件该当性、违法性，两者之间成立共同正犯，利用者不是间接正犯。而在我国的犯罪构成理论中，则不存在这种共犯从属性程度上的区别，对于间接正犯与共同正犯的区分也就没有那么复杂。不明确在犯罪成立条件判断上的区别，对于同一个问题为什么会得出不同结论，实在是难以理解的。 　 　　犯罪成立条件，无论是我国及苏联的犯罪构成体系，还是德日的犯罪论体系，都是要为犯罪的认定提供一种法律模型。这里可以引入一个类型学的概念，因为在现实生活中犯罪总是具体的，它是一种活生生的社会事实。所谓认定犯罪，就是把某一种社会事实用法律来加以评价，把它评价为犯罪，这个评价过程就是定罪，定罪活动是一个从社会事实转化为法律上的犯罪事实的过程，在这个过程中，为了使定罪活动法治化与规范化，就要提供一个统一的犯罪规格。这个犯罪规格是由法律加以规定，并由刑法理论加以阐述的，它为定罪提供了一个模型。这个模型就是犯罪的母体，具体的犯罪就是从这个母体克隆出来的。关于犯罪构成是一种模型的观点，我国学者冯亚东教授曾经作过深刻的阐述，指出：犯罪构成不管在刑法上还是在刑法理论上都只是一种模型，它显然不是犯罪行为本身。作为模型的意义就在于需要将其同实在的行为相比较，行为符合总体的犯罪构成模型就可以得出行为构成犯罪的结论；该行为又符合某一具体的犯罪构成模型就可以知道行为具体触犯什么样的罪名――不同的罪名有不同的具体犯罪构成。我们头脑中有了犯罪构成的模型，执法中就获得了将刑法付诸具体行为的操作程式，将刑法的条文转化成犯罪构成的观念和理论，其唯一的实在之处就在于具有运用刑法去识别犯罪的方法论的意义。[18]因此，作为类型化的、模式化的犯罪，它本身属于法律规定，是一个犯罪的，和那些具体的犯罪是有所不同的，具体的犯罪是根据这个模型生产出来的产品而已。如果把定罪过程看作是一个生产犯罪这种产品的活动，那么犯罪构成所提供的这个犯罪模式是在定罪活动之前存在的，它对于认定犯罪的活动具有准据的意义。在这个意义上说，我国及苏联的犯罪构成体系和大陆法学的犯罪论体系为认定犯罪提供标准这一功能是相同的，关键是哪一种模型更有利于完成犯罪认定活动，这就是对不同犯罪成立条件理论的评价根据。我们可以确定这样一个评价标准：一个犯罪构成模式，如果更有利于对犯罪的司法认定，那就是一种优的模式，否则就是一种劣的模式。以下，我想从整体（宏观）与部分（微观）两个方面，对我国及苏联的犯罪构成理论与大陆法学的犯罪论体系加以比较。 　 　　从整体上来说，大陆法学递进式的犯罪构成体系具有动态性，能够科学地反映认定犯罪的司法过程。而我国及苏联的耦合式的犯罪构成体系具有静态性，它不能反映定罪过程，而只是定罪结果的一种理论图解。大陆法学递进式的犯罪构成体系，在构成要件该当性、违法性与有责性这三个要件之间的关系上，呈现出一种层层递进的逻辑进程。其中，构成要件该当性是一种事实判断，它不以法律判断与责任判断为前提，是先于后两种判断的。事实判断不成立，自然也就无所谓法律判断与责任判断。只有在事实判断的基础上，才能继续展开法律判断与责任判断。因此，递进式的犯罪构成体系中三个要件之间的关系是十分明晰的。三个要件的递进过程，也就是犯罪认定过程。在这一犯罪认定过程中，犯罪行为不断被排除，因而给被告人的辩护留下了较大的余地。就此而言，大陆法学的递进式的犯罪构成体系，三个要件之间的位阶是固定的，反映了定罪的司法逻辑。而我国及苏联耦合式的犯罪构成体系，在四个要件之间的关系上是一存俱存、一损俱损的共存关系。各个要件必然很附于其他要件而存在，不可能独立存在。例如，没有主观上罪过的支配，客观上的行为不可能是犯罪行为。因此，如果主观上罪过成立，客观上的犯罪行为必然也同时成立，反之亦然。我国学者将各种犯罪构成的结构模式形象地称为“齐合填充”式的犯罪构成理论体系。在这种理论体系中，一个行为，只要同时符合或齐备这四个方面的要件，就成立犯罪，缺少任何一个方面的要件，犯罪便无存在的余地；而且，撇开论述上的逻辑顺序不说，这四个方面的要件是谁也不会独立在先、谁也不会独立在后，任何一个方面的要件，如若离开其他三个方面的要件或其中之一，都将难以想象；要件的齐合充分体现出要件的同时性和横向联系性。[19]在耦合式的犯罪构成体系中，四个要件之间是耦合关系而非递进关系。两者的根本区别就在于：在耦合关系中，犯罪成立的判断先于犯罪构成要件的确立。在已经作出有关判断的情况下，把反映犯罪的四个要件耦合而成。而在递进关系中，犯罪构成要件的确立先于犯罪成立的判断，经过三个要件层层递进最终犯罪才能成立。可以说，耦合式的犯罪构成体系是不能反映认定犯罪的司法逻辑进程中。四个要件之间虽然存在顺序之分，但这种顺序并非根据认定犯罪的逻辑进程确立的，而是根据其对于犯罪成立的重要性确立的。因此，在同是主张四个要件的观点中，四个要件的顺序在排列上是有所不同的。我国刑法学界的通说是将犯罪构成的四个要件按照以下顺序排列：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。但有的学者指出：以犯罪构成各共同要件之间的逻辑关系作为排列标准，犯罪构成共同要件应当按照如下顺序排列：犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体。因为犯罪构成要件在实际犯罪中发生作用而决定犯罪成立的逻辑顺序是这样的：符合犯罪主体条件的行为人，在其犯罪心理态度的支配下，实施一定的犯罪行为，危害一定的社会关系。在这四个要件中，犯罪主体排列在首位，因为离开了行为人就谈不上犯罪行为，也谈不上被行为所侵犯的客体，更谈不上人的主观罪过。因此，犯罪主体是其他犯罪构成共同要件成立的逻辑前提，在具备了犯罪主体要件以后，还必须具备犯罪主观方面。犯罪主观方面是犯罪主体的一定罪过内容。犯罪行为是犯罪主体的罪过心理的外化，因而在犯罪主观方面下面是犯罪客观方面。犯罪行为必然侵害一定的客体，犯罪客体是犯罪构成的最后一个要件。[20]这种观点对犯罪构成的四个要件按照犯罪发生的逻辑排列，因而不同于按照构成要件重要性的逻辑排列。但犯罪发生逻辑并不能等同犯罪认定逻辑，这一排列顺序的改变对于犯罪构成的实用性并无重大改进。此外，还有的学者从系统论出发，指出：如果我们把一个具体的犯罪过程视为一个动态系统结构，那么，犯罪主体和犯罪客体就是构成这个系统结构的两极，缺少其中任何一极都不可能构成犯罪的系统结构，不可能产生犯罪活动及其社会危害性。实际上，任何犯罪都是犯罪主体的一种侵害性的对象性活动，在这个对象性活动中，犯罪主体和犯罪客体是对立统一的关系，它们必然是相互规定、互为前提的。离开犯罪客体就无所谓犯罪主体，离开犯罪主体也无所谓犯罪客体。因为去掉其中任何一方，都不可能形成侵害性的对象性活动的系统结构，无从产生相互作用的功能关系。无主体的对象性活动与无客体的对象性活动都是不可思议的。同样，如果缺乏侵害性的对象性活动，犯罪主体和犯罪客体的对立统一关系不仅不可能形成，而且，它们两都会丧失其作为犯罪主体和犯罪客体本身的性质，而成为单纯的互不相干的客观存在物。再从犯罪活动本身看，作为连结犯罪主体与犯罪客体的中介，它是一个既包括犯罪行为等客观方面诸要素，又包括犯罪思想意识等主观方面诸要素的统一体。这两个方面也同样是不可分割地联系在一起，缺少其中任何一个方面都不可能形成统一的犯罪活动过程。综上所述，传统的犯罪构成理论认为犯罪构成要件包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面四个方面的要件是合理的，但是，必须根据唯物辩证法的系统观，把它们视为一个统一的不可分割的有机整体，才能作出科学的解释。犯罪构成这个有机整体，是一个具有多层结构的复杂社会系统。根据这种观点，犯罪构成四个要件应当按照以下顺序排列：犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面。[21]这种观点在犯罪构成理论中引入系统论，但系统论并不能从根本上解决犯罪构成理论的科学性问题，反而使犯罪构成体系混乱。这种四个犯罪构成要件可以随意地根据不同标准重新组合排列的情况，生动地表明耦合式犯罪构成体系在整体上缺乏内在逻辑的统一性。 　 　　从部分上来说，大陆法学递进式犯罪构成体系的三个要件具有各自的功能：构成要件该当性作为一种事实判断，为犯罪认定确定一个基本的事实范围。违法性作为一种法律判断，将违法阻却事由排除在犯罪之外。有责性作为一种责任判断，解决行为的可归责性问题。因此，这三个要件的功能是不可替代的，缺一不可。而我国及苏联的耦合式犯罪构成体系的四个要件，则存在功能不明的问题。例如，犯罪客体是耦合式犯罪构成体系中的一个重要概念，也是我国及苏联的犯罪构成体系与大陆法学犯罪论体系的重要区别之一。在大陆法学犯罪论体系中，不存在犯罪客体，但存在行为客体和保护客体。行为客体是指犯罪行为具体指向或者作用的人或者物.而保护客体是指法益,即刑法保护的某种利益.保护客体是在犯罪概念中阐述的,而作为犯罪构成要件的是行为客体.苏联犯罪构成体系中的犯罪客体理论是在批判所谓资产阶级犯罪客体理论的基础上形成的.例如苏联刑法学家曾经批判了资产阶级在犯罪客体上的两种观点:规范说与法益说,指出:犯罪客体的规范学说,是在与社会利益的隔离中研究规范,而此种社会关系却正是该规范所表现与调剂者。在犯罪客体的规范学说中，取消了在资产阶级刑法中对犯罪客体之实际社会内容的一切规定。因此，他们在解释犯罪时，并不以犯罪在统治阶级的观点上是危害社会关系的危险行为，而只是单纯的违犯规范的行为。犯罪的法律形式在这里被刑法学者诈称为犯罪自身的实质了。他们并不能使人看到犯罪之实际社会内容，不能使人看到资产阶级社会中犯罪之实际客体，不能看到存在于该社会中的社会关系，他们把犯罪的阶级性隐藏起来了。而犯罪客体的法益学说，被认为是一种浅薄的经验论与拙劣的机械论的理论，它把资产阶级社会指称为人类的总和，其中每一个人为自己而活动，也为他人而活动。它认为法律所保障的利益，乃是各个人生存的必要条件，乃是各个人的利益。在这里，他们自然竭力掩蔽资产阶级社会的阶级分化与阶级冲突。因此，以法益为犯罪客体的学说，乃是对资产阶级社会犯罪行为的犯罪客体真实概念的曲解。[22]实际上，大陆法学犯罪论体系中并无犯罪客体之说，只是在其犯罪概念中有法益学说。因此，苏联学者的机制是建立在假设基础之上的。更为重要的是，这一批判是以阶级学说为根据的，其结果是将犯罪客体实质化，以显示犯罪的阶级性。在这当中，马克思关于《关于林木盗窃法的辩论》的评论中的以下论述：“犯罪行为（指盗窃林木的行为――引者注）的实质并不在于侵害了作为某种物质的林木，而在于侵害了林木的国家神经――所有权本身”，[23]成为社会主义刑法犯罪客体理论的经典根据。在大陆法系递进式犯罪构成体系中，犯罪客体并非犯罪构成要件，而仅仅在违法性中，不存在法益侵害的可以作为违法阻却事由中论及，即是实质违法的内容。那么，在苏联耦合式犯罪构成体系中，犯罪客体是如何成为犯罪构成的独立的并且是首要的要件呢？在此，除了经典著作的根据以外，刑法理论上的根据是，犯罪客体对于任何一个犯罪来说具有不可获缺性。例如，特拉伊宁就持这样的观点，指出：“每一个犯罪行为，无论它表现的作为或不作为，永远是侵犯一定的客体的行为。不侵犯任何东西的犯罪行为，实际上是不存在的。”[24]当然，在苏联当时也存在否定犯罪客体是犯罪构成要件的观点，例如布拉伊宁指出：“犯罪客体，被留在犯罪构成之外，因而它不是犯罪构成的特征，而只是它的成份。”[25]这种否认犯罪客体是犯罪构成要件的观点在当时只是个别的，而且这种观点本身也是不彻底的，存在自相矛盾之处：一方面犯罪客体不是犯罪构成的特征，另一方面只是它的成分。其实，把犯罪客体分解为保护客体与行为客体，上面的话就好理解了：保护客体不是犯罪构成要件，而行为客体是犯罪构成要件的成分。但由于布拉伊宁未对犯罪客体作上述区分，因而出现了逻辑上的混乱。在我国刑法学界关于犯罪构成体系的讨论中，犯罪客体也是最早受到质疑的一个要件，并且越来越多的学者主张犯罪客体不是犯罪构成要件。例如张明楷教授在将保护客体与行为客体加以区分的基础上，主张作为保护客体的犯罪客体不是犯罪构成要件，并列举了六点理由。在这六点理由中，我认为最重要的还是第5点：主张犯罪客体不是要件，并不会给犯罪定性带来困难。一个犯罪行为侵犯了什么法益，是由犯罪客观要件、主体要件与主观要件以及符合这些要件的事实综合决定的；区分此罪与彼罪，关键在于分析犯罪主客观方面的特征。如果离开主客观方面的特征，仅仅凭借犯罪客体认定犯罪性质，难以甚至不可能达到目的。[26]从实际情况来看确实如此，在现行的刑法教科书中，对犯罪客体的论述，不论是在刑法总论还是在刑法各论，都是最空洞的，对于犯罪成立来说可有可无。因此，取消犯罪客体要件并不影响犯罪构成的功能。除犯罪客体以外，犯罪主体也是一个受到质疑较多的问题。在犯罪主体问题上，特拉伊宁本身就说过一些模棱两可、自相矛盾的话：“责任能力是刑事责任的必要的主观条件，是刑事责任的主观前提：刑事法律惩罚犯罪人并不是因为他心理健康，而是在他心理健康的条件下来惩罚的。这个条件，作为刑事审判的一个基本的和不可动摇的原则规定在刑法典总则中，而在描述犯罪的具体构成的分则中，是不会有它存在的余地的。正因为如此，在任何一个描述构成因素的苏联刑事法律的罪状中，都没有提到责任能力，这是有充分根据的。所以关无责任能力的问题，可以在解决是否有杀人、盗窃、侮辱等任何一个犯罪构成的问题之前解决。责任能力通常在犯罪构成的前面讲，它总是被置于犯罪构成的范围之外”。[27]刑法分则在具体犯罪的规定中之所以不规定责任年龄与责任能力问题，是因为刑法总则已经作出规定，这一规定适用于刑法分则各个犯罪。因此，这里的置于犯罪构成的范围之外，似乎应当理解为置于罪状之外，它对于犯罪成立来说仍是不可或缺的。但责任年龄与责任能力是犯罪成立条件之一，与犯罪主体是否犯罪构成要件并非是一个问题。我国现行的犯罪构成体系，把犯罪主体作为犯罪构成的要件，就出现了一个不好说清楚的问题。即一个人在没有犯罪之前就是一个犯罪主体，还是在犯罪之后才是一个犯罪主体？有的学者认为犯罪主体可以脱离犯罪而成立，而有的学者说犯罪成立之后才有犯罪主体，没有犯罪怎么能有犯罪主体？这样就出现了“先有鸡后有蛋还有先有蛋后有鸡”的争论。我认为，犯罪主体并不是一个独立的犯罪构成要件。犯罪主体内容包括两部分：一是行为主体，即行为人，这是在犯罪成立之前就有的，是先于犯罪而存在的。二是刑事责任能力，责任年龄只是责任能力的一个要素，它与责任能力是不能相提并论的。刑事责任能力是和犯罪密切相联的，是不能独立于犯罪而存在的，它是归责性要件，没有刑事责任能力也就无所谓犯罪。因此，刑事责任能力是犯罪成立条件。在我国及苏联的耦合式犯罪构成体系中，对于犯罪客体与犯罪主体这两个要件存在争议。正是基于这种争议，表明我国及苏联的犯罪构成体系存在着一种内在缺陷，不利于在司法活动中正确地认定犯罪。 　 　　日本学者大?V仁曾经提出犯罪论体系判断的两个标准，一是逻辑性，二是实用性。也就是说，判断犯罪论体系的优劣，就在于逻辑是否清晰，应用是否方便。大?V仁指出：“在这些错综的体系中，哪种立场是妥当的呢？必须根据其逻辑性和实用性对体系进行评价。犯罪论的体系应该是把握犯罪概念的无矛盾的逻辑，并且是在判断具体犯罪的成否上最合理的东西。”[28]从逻辑性和实用性两个方面比较苏联及我国的犯罪构成理论和大陆法系刑法理论中的犯罪论体系，孰优孰劣是十分明显的。通过比较，我们可以得出结论，我国犯罪构成理论发展的方向，是应当彻底清算或者推翻我国现行的犯罪构成理论，这是一个必然的趋势。 　 　　二、犯罪论体系的阐述 　 　　犯罪论体系的构造，涉及刑法中的一系列理论问题，对此需要从学理上加以探讨。在此我想论述以下几个问题： 　 　　（一）犯罪构成的哲理之维 　 　　犯罪构成并不仅仅是一个法律概念的问题，甚至不仅仅是一个法律制度的问题，而且是一种思维方法。对于犯罪构成概念的这种多义性，我国学者已经关注到，认为犯罪概念通常具有三重指涉含义：一是指理论层面上的抽象的犯罪构成理论；二是刑法中作为抽象化、类型化存在的一般犯罪构成，这种意义上的犯罪构成既是一种刑法制度，又是一个概念体系；三是等同于规范层面的具体的犯罪构成要件。[29]我个人认为，犯罪构成可以从形而下与形而上两个方面加以把握。形而下的犯罪构成，指的就是犯罪成立条件，这种犯罪成立条件，在罪刑法定原则下，是由刑法加以规定的，因而总是具体的。其实，象行为、结果、故意、过失等这样一些要素，无论在何种犯罪构成理论中，对于犯罪成立来说都是不可或缺的条件。但仅在这个意义上理解犯罪构成还是不够的。我认为，应当提出形而上的犯罪构成的概念，形而上的犯罪构成，是指作为一种定罪的思维方法的犯罪构成，对于正确定罪具有指导意义。在某种意义上说，犯罪构成体系是一种刑法的认知体系。对此，台湾学者许玉秀曾经精辟地论述了其所谓犯罪阶层体系，也就是我们所说的犯罪构成体系的认识论意义：“犯罪阶层体系可以算是刑法学发展史上的钻石，它是刑法学发展到一定程度的结晶，再透过它，刑法学的发展才能展现，璀璨夺目的光彩。它是刑法学上的认知体系，认知体系的建立必然在体系要素――也就是个别的概念――澄清到一定程度的时候，方才会发生，而认知体系建立之后，会使得概念体系的建立更加迅速，更加丰富。”[30]正因为犯罪构成体系是一种刑法的认知体系，它起到的是一种刑法思维方法论的作用。尽管法官在具体犯罪的认定中，不需要逐一地对照犯罪构成要件而确认某一行为是犯罪，但这并不能成为犯罪构成无用的证据。事实上，犯罪构成理论作为刑法教义学的重要内容，在大学本科学习中已经掌握。一旦学成，它就转变为一种法律思维方法实际地发生着作用，无论我们认识到还是没有认识到。在这个意义上说，犯罪构成作为一种思维方法可以类比为形式逻辑，学习形式逻辑有助于提高我们的思维能力。但在我们进行思维活动的时候，并未有意识地去考虑我们的思维是否符合形式逻辑。因此，我们应当在定罪的思维方法的意义上肯定犯罪构成理论的重要性。 　 　　在犯罪构成的思维方法中，我认为涉及三个重大问题：一是主观与客观的关系问题；二是事实与法的关系问题；三是形式与实质的关系问题。下面分别加以论述： 　 　　1．主观与客观 　 　　主观与客观的关系问题，在犯罪论体系中是首先需要处理的，事实上，各种犯罪论体系是不包含犯罪的主观与客观这两个层面。最初的犯罪论，就是建立在对犯罪的主观与客观的区分基础之上的，在刑法学上称为古典的二分理论。例如意大利学者指出：对犯罪进行分析的方法最初源于18世纪的自然法理论，古典学派的大师们（如G?Carmignari和F?Carrara）对其发展作出了极大的贡献。从犯罪是一个“理性的实体（ente di ragione）”前提出发，古典大师们认为犯罪由两种本体性因素构成；他们称这些因素为“力（forza）”，包括犯罪的“物理力（forza fisica）”和“精神力（forza morale）”。尽管有不尽然之处，这两种“力”大致相当于现代刑法学中犯罪的“客观要件”和“主观要件”。根据古典学派的理解，这两种力又各包含一个客观方面和主观方面：“物理力”的主观方面即主体的行为，而其客观方面则是指犯罪造成的危害结果；“精神力”的主观方面指的是行为人的意志，而其客观方面表现为犯罪造成的“精神损害”。在这种“力”的二分模式中，犯罪的本体性因素与评价性因素结合成了一个整体。[31]尽管这种二分法的犯罪论体系存在简单法之嫌，但它基本上涉及了犯罪成立的两个最基本要素：犯罪行为与犯罪心理。 　 　　在主观与客观的关系上，我国及苏联的犯罪构成理论都以主观与客观相统一相标榜，并将大陆法学犯罪构成理论斥责为主观与客观相分离的。例如日本学者在评论苏维埃犯罪构成论时指出：“苏维埃刑法理论，从马克思列宁主义关于犯罪的阶级性这一根本原理出发，主张把犯罪构成要件的客观因素和主观因素辩证地统一起来。而近代资产阶级的犯罪构成要件论，却总是纠缠在究竟犯罪构成要件的两种结构――客观结构与主观结构，当中何者占居优势地位的问题上，这就是两者的不同点。由此可见，在苏维埃刑法体系中，刑事责任不是与主观要素和客观要素处于对立和分裂的地位，而是以其所具有的客观性质作为一切标志的。也就是说，必须根据犯罪主体与犯罪的所有情况，辩证地研究犯罪行为，显然，两者之间只是名词相同，而在实质上却无任何联系。”[32]这一批判实际上是建立在对大陆法学犯罪构成理论误解之上的。关于所谓客观结构论与主观结构论，我在前面已经作过辨析。在此，就要进一步观察，在犯罪构成中如何处理主观要件与客观要件之间的关系？在大陆法学犯罪论体系中，最初确实存在客观的构成要件论，例如贝林格就认为构成要件的客观的概念，构成要件的要素只限于记述性要素和客观性要素。但这里的构成要件并不是我们现在所说的犯罪构成，而是客观的构成要件论也并不等于客观的犯罪构成论。实际上，当时在刑法理论上通行的是心理责任论，因而在有责性中讨论构成要件的主观要素。此后，迈兹格在客观的违法性论的基础上，倡导主观的违法要素说，从贝林格纯客观的构成要件论转向主观违法要素的构成要件论。当然，迈兹格仍将主观违法要素限于目的犯等个别情况，而对于一般犯罪的违法，仍然认为可以离开主观的犯罪心理而单就客观行为方面予以评价。只有在威尔泽尔提出目的主义以后，才在构成要件中引入主观要素，把故意与过失作为构成要件的要素。至于有责性，随着规范责任论的确立，它只研究归责要素，例如期待可能性等规范性要素。由此，不能认为大陆法学犯罪构成体系是主观与客观相分离的。只不过在犯罪成立条件，主观要件与客观要件的处理方式有所不同而已。 　 　　主观与客观的逻辑关系也是一个值得研究的问题。这里涉及主观要件与客观要件的排列顺序问题。在我国及苏联的犯罪构成理论中，按照犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这样一个顺序，自然是犯罪客观要件排列在犯罪主观要件之前。而现在我国主张否认犯罪客体是犯罪构成事件的学者中，对于三要件按照什么顺序排列又存在两种观点：第一种观点是指以客观要件、主体要件与主观要件的顺序排列。[33]第二种观点是按照犯罪主体、犯罪主观要件与犯罪客观要件的顺序排列。[34]在这两种观点中，引起我关注的是客观要件与主观要件孰先孰后的问题。我认为，这并不仅仅是一个顺序问题，而是一个关系到犯罪构成功能发挥的问题。主观要件先于客观事件，是按照犯罪发生过程的逻辑排列的；而客观事件先于主观事件，是按照犯罪认定过程的逻辑排列的，两者存在重要区别。我主张客观事件先于主观要件的观点，理由有三：第一，客观要件是有形的、外在的、更容易把握，主观要件是无形的、内在的、不容易认定。在这种情况下，客观要件先于主观要件的犯罪构成模式更能够限制刑罚权的发动，从而具有人权保障的积极意义。第二，客观事件先于主观要件的观点更符合定罪的司法逻辑。定罪过程，总是始于客观上的行为及其后果，以此追溯行为人的主观可责性，犯罪构成模式应当具有实用性，符合实用性的构成要件排列顺序是正确的。第三，客观要件先于主观要件的观点是建立在对客观与主观之间逻辑关系的正确理解之上的。在犯罪构成体系中，主观内容是依附于客观内容而存在的，也只有通过客观特征才能认定认为人的主观心理。因此，客观要件是在逻辑上先在于主观要件的，两者的顺序不能颠倒。 　 　　2．事实与价值 　 　　在犯罪构成理论中，事实与价值也是一个十分重要的问题。在大陆法学的犯罪构成体系中，事实与价值始终是相分离的。这种事实与价值的分离，就是哲学上所谓事实与价值的二元论。我国学者在阐述大陆法学概论体系的方法论意义时指出：对大陆法学构成体系中所包含的完整的方方面面的意义，绝非简单地依靠逻辑推理所能理解――必须将其置于欧陆国家的民族思维方法、哲学背景和司法运作基本模式的大环境下，才有可能真正揭示其事实性或底蕴性的东西。可以认为，自18世纪以来盛行于欧洲的事实――价值二元论和实证主义哲学思潮必然会潜移默化地进入立法者、法学家和司法者的头脑，从而成为刑事立法、刑法学说乃至个案处断自觉或不自觉的宏大参照系。[35]此言不虚，大陆法学的犯罪论体系确定是按照事实与价值二元论的方法建构起来的理论大厦。在构成要件该当性、违法性和有责性这三个要件中，构成要件该当性是事实判断，而违法性和有责性是价值判断。这里的价值判断，也可以说是一种规范判断。从大陆法学犯罪论体系形成过程来看，贝林格是将构成要件看作纯客观的、记叙性的事实要件，与规范意义无关。规范评价是由违法性与有责性这两个要件完成的，正如小野清一郎指出：所谓违法性和道义责任问题，指的是从刑法的制裁性机能出发，如何对业已发生了的行为进行评价的问题。违法性的评价，是从行为的客观方面，即它的外部对行为进行评价的。道义责任的评价，是对已被客观地、外部地判断为违法的行为进一步去考虑行为人主观的、内部的一面；亦即行为人精神方面的能力、性格、情操、认识、意图、动机等等，而来评价其伦理的、道义的价值。[36]尽管在大陆法学的犯罪论体系中，后来麦耶尔承认在构成要件中有规范性要素的存在，如盗窃“他人的财物”、陈述“虚伪的事实”，都不是纯客观要素，离开规范意义是无从判断的。但三要件格局的维持，仍然使不同要件分担事实判断与价值判断的职能，因而坚持了事实与价值相分离的立场。但在我国及苏联的犯罪构成体系中，事实与价值是合而为一的，甚至否认构成要件中的评价要素。例如，苏联学者指出：“德国刑法学者贝林格，以新康德主义的唯心哲学为基础，发挥了关于犯罪构成的‘学说’；根据这种‘学说’，即使有犯罪构成，仍不能解决某人是否犯罪的问题。照这种观点看来，犯罪构成只是行为诸事实特征的总和；说明每一犯罪的行为的违法性，乃是犯罪构成范围以外的东西；法律上所规定的一切犯罪构成，都带有纯粹描述的性质，其中并未表现出把行为当作违法行为的这种法律评价。说到行为的违法性，它好像是属于原则上不同的另一方面，即‘当知’的判断方面。法院并不根据法律，而是依自己的裁量来确定行为的违法性。这样，关于某人在实施犯罪中是否有罪的问题，也就由法院裁量解决了。法院可以依自己的裁量来规避法律，如果这样做是符合剥削者的利益的话。”[37]如果我们真实地理解贝林格的观点，就会感到上述批判是建立在曲解之上的。贝林格的构成要件只是犯罪成立的条件之一，与我们现在所说的犯罪构成是不同的，犯罪构成是作为犯罪成立条件总和使用的概念。因此，违法性判断在贝林格那里，是构成要件该当性的事实判断基础上的价值判断，而不是犯罪构成范围以外的东西。苏联学者还对罪过评价论进行了严厉批判，指出：“唯心主义的罪过‘评价’理论，也是为破坏犯罪构成服务的。根据这种‘理论’，法