中华人民共和国商标法释义（2001）

中华人民共和国商标法释义  主  编：卞耀武（全国人大常委会法制工作委员会副主任） 副主编：何永坚（全国人大常委会法制工作委员会经济法室副主任）   田燕苗（全国人大常委会法制工作委员会经济法室处长） 撰稿人：   卞耀武      何永坚      田燕苗      王   清   李建国      王  柏      杨合庆        目    录 第一部分    绪    论 中国商标法律    卞耀武 第二部分    释    义 第一章    总    则 第二章    商标注册的申请 第三章    商标注册的审查和核准 第四章    注册商标的续展、转让和使用许可 第五章    注册商标争议的裁定 第六章    商标使用的管理 第七章    注册商标专用权的保护 第八章    附    则 绪论 中国商标法律制度的建立与完善，是以中华人民共和国商标法的制定与修改为基本标志的；或者说这部法律决定了新中国商标制度的基本原则、基本内容，并确立了一系列的行为规范。 中国商标法制定于改革开放初期的1982年，于1993年作了部分修改，时隔九年之后，再作修改。此次最新修改的幅度较大，修改事项多，从而使商标法在反映现代经济特点，适应中国经济发展需要方面有了显著的进展，也使中国商标法律制度在社会主义市场经济背景下，日益充实，趋向完善。 一、商标的概念和功能 什么是商标，如何在法律上做出定义，商标是怎样产生的，有何种功能，这是制定商标法时应有的基本认识，也是建立商标法律制度在认识上的重要起点。因为，如何认识商标，怎样评价商标的功能，会直接影响商标法的立法目的、立法指导原则，并表现于商标法律制度的导向上和规范化的要求中。下面作具体叙述:   1.商标的定义 什么是商标，当前在世界上比较一致的看法为，商标就是能够将一个企业的商品或者服务同其他企业的商品或者服务区别开来的标志。换言之，商标是一种用于商品上或者服务中的特定标记，消费者通过这种标记，识别或者确认该商品、服务的生产经营者和服务提供者。这一基本定义表明了商标的本质属性和主要特征。也只有在这个基础上，才能在不同的形式中对商标做出界定，并展开构建商标法律制度，确定其具体内容。 在中国商标法中，对商标作出的界定是，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与  他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”。这项界定表明，商标是一种标志，用于商品上，具有区别性，在当代它是一种可视标志。中国商标法对商标所作的定义是准确的，揭示了商标的本质特征。 这项定义与国际上一些通常采用的商标定义也是一致的，比如世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》中确定，“任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标；此类标记，特别是单词，包括人名、字母、数字、图案的成分和颜色的组合以及任何此类标记的组合，均应符合注册为商标的条件；……这些标记应为视觉上可感知的。”又比如，在欧洲共同体商标中，商标“可以由能用书写表示的任何标志，特别是文字，其中包括人名、图案、字母、数字、商品形状或其包装组成，只要这些标志能够将一个企业的商品或服务同其他企业的商品或服务区别开来”。这些关于商标的定义都揭示了商标的本质特征，说明了人们对于商标在认识上的共同性。 确定了商标的科学定义，有了法律上的界定，随后进行的就应当是紧紧扣住商标的本质特征，以实践为基础，形成一整套围绕商标的制度，包括权利的具体构成、权利的确认、权利的运用、权利的保护，以及与权利相适应的种种义务，国家对商标的管理等。这些内容体现于法律形式，就是商标法律制度。 对于商标，有一个科学的、反映其本质特征的定义是必要的，或者说应当对商标有科学的、符合实际的认识，否则就有可能贬低商标、误解商标，甚至是否定商标应有的作用。这种现象，在历史上若干事实可以引为教训。所以正确地认识商标是什么，把握住它的科学定义，是理解和研究商标法律制度的重要起点。 2.商标的产生和发展 考察一下商标的产生，实际上也就是研究商标的定义是怎么形成的，这将有益于加深对商标法律制度的理解。对于商标的产生，应当注意以下事实： (1)商标产生于有商品生产之后，是商品经济的产物。未有商品生产之前，在器物上的文字、图形标记，仅仅是作为其制作者或所有人的标记；而当有了商品生产，出现了商品交换，用在商品上以示区别的标记，便是应运而生的商标。 (2)商标产生之后，经历了随商品经济的发展而发展的过程。由于商品生产日益发达，同类商品有了多个生产者，商品市场上竞争日趋激烈，商标的作用充分发挥，其本质特征充分显露。所以商标从初期出现，经过发展，趋于成熟，是一个历史的过程，商标的定义是一个历史的概念，不是从初始到当代一直如此，应当将商标置于发展的过程中来认识它的出现及其后的演变。中国在宋代就有白兔商标等，但由于受制于商品生产的发展程度，从而也就未能进一步发展。欧洲的18～19世纪，由于商品经济高度发达，商标作用得以发挥，商标制度逐步建立，对商标的认识和运用达到了新的高度。今天在中国或是在许多国家中，对商标的认识以及商标制度的建立，都是与一定的历史发展过程相联系的，认识历史就是为了更好地把握住商标的本质属性，重视它的价值，建立和完善反映其本质特征的法律制度。 (3)商标从产生到发展的过程，也是商标定义逐渐形成的过程。在发展中，商标的内涵不断丰富，采用的形式增加，但其本质特征不是一下子就显露出来，而是在实践中逐步为人们所认识。人们只应依据商标的特点去发挥它的作用，挖掘它的潜在价值，完善它的功能，并体现在法律制度中。比如，最初商标只是为了表明该商品的生产者，而后又发现它是市场竞争的重要手段；使用商标不仅是表明商品的来源，而且可以作为商品品质的象征；商标不仅是生产经营者对自己的商品所作的标记，而且还发展为一种自我救济手段，即在法律保护下，防止他人假冒自己名义生产销售商品。 总之，回顾商标产生与发生的一些重要事实，就是应当以发展的眼光看待现代经济中的商标，认识其本质，充分发挥其作用。 3.商标的功能 今天，人们几乎处处可以接触到商标，商标进入了很多人的脑海。商标有广泛的作用，有多种不可忽视的功能，主要表现在： (1)识别商品来源的功能 或者说商标具有识别性，这是商标的基本功能、首要功能，商标就是由于要识别商品的来源才得以产生，所以有此功能者方可成为商标，无此功能者不能称做商标。商标识别性作为基本功能，由其延伸开来，商标还有若干与之相联系的功能。 (2)促进销售的功能 生产经营者使用商标标明商品的来源，消费者通过商标来区别同类商品，了解商品，做出选择，这样，商标成为开拓市场，在市场上展开竞争的重要工具，这是商标的又一重要功能。 (3)保证商品品质的功能 生产者通过商标表示商品为自己所提供，服务提供者通过商标表示某项服务为自己所提供，消费者也通过商标来辨别商品或服务，对其质量做出鉴别，这种鉴别关系到生产经营者的兴衰，因此，商标的使用促使生产经营注重质量，保持质量的稳定。在现实中，牌子倒了，整个企业难以为继的现象时有出现。因此，商标的使用可以使生产经营者体会到市场竞争的压力，而关注商品质量，商标从而起到了保证商品品质的作用。当然这种保证是通过商标将生产经营者与消费者联系在一起的一种特定的关系。 (4)广告宣传的功能 现代的商业宣传往往以商标为中心，通过商标发布商品信息，推介商品，突出醒目，简明易记，能借助商标这种特定标记吸引消费者的注意力，加深对商品的印象。商品吸引了消费者，消费者借助商标选择商品，商标的作用便显而易见。在现实中，商标成为无声的广告，更显出商标的优势。 (5)树立商业声誉的功能 商标用于显示商品来源，保证商品的质量，进行商品的广告宣传，作为其开拓市场的有效手段，这都表明，商标凝结了被其标示的商品以及该商品的生产经营者的信誉，商标是商品信誉和与之有关的企业信誉的最佳标记，因此树立商誉的有效途径是形成声誉卓著的商标。这种富有声誉的商标既可有益于消费者选择可信的商品，又可以帮助生产经营者的商誉免受侵害。而且，商标使用的范围越广泛，这种树立商誉、维护商誉的作用越大，以至于企业的竞争、商品的竞争变成了商标的竞争，商标愈孚众望，竞争力越强。 上述商标的功能，正是基于将商确定义，且置于市场经济的背景下所作出的不同角度的分析。这些相互联系的各项功能，也可以说是商标的基本功能、传统功能的延伸和发展。 二、商标法的制定和修改 从前面所作的分析中可以看出，商标是基于生产经营过程中创造性活动和经验积累而产生的一种权利，也可以说是以智力活动的成果为基础而产生的一种权利，这种权利必须由法律直接确认，受到法律的保护，从而形成商标法律制度。在智力成果与法律形式相结合的商标法律制度中，商标法是它的基石，商标法确立了商标法律制度的基本规范，是建立商标法律制度的基本依据。下面是商标法制定与修改过程中的三个问题： 1.商标法的立法目的 1982年制定的商标法是新中国的第一部商标法，因为在旧中国也曾制定过商标法。1982年是中国改革开放的初期，社会经济发展进入一个新的历史阶段，建立能反映当代特点的并体现商标本质特征的商标法律制度就成为一种客观的需要。先制定一部新的商标法，是整个制度建设过程的起点和基础。1982年以后，商标法又经过两次修改，得到进一步充实、完善。按照商标法现行的内容分析，它的立法目的归纳起来就是：确立适应中国改革开放所需要的商标法律制度，在明确建立社会主义市场经济体制的目标后，就是建立这个体制的商标法律制度；确认表现为商标的智力成果的权利，用法律手段保护这种权利，也就是建立知识产权保护制度，通过制定商标法，并逐步的完善，澄清过去对商标的不符合市场经济要求的许多误解，引入有现代商标特点的一系列行为规则。上述三点就是商标法立法的基本目的，在商标法的立法指导原则和各项具体规定中都将体现这个基本目的。 2.商标法立法指导原则 这些原则对商标法律制度的建立与完善起指导作用，直接影响商标法中各项规定的立法倾向。商标法的立法指导原则集中体现于这部法律的开头第一条。既然列为法律条文，则表明这些原则是法定的、必须遵守的。商标法立法指导原则主要为以下几项： (1)加强商标管理。商标的确权和使用，必须实施依法管理，而这种管理应当是有效的，形成一种适应商标特点的强有力的管理秩序，因此商标立法必须贯彻这项原则。 (2)保护商标专用权。商标法的制定就是要确认商标专用权，保护这种权利，这是商标法律制度的核心，必须将其作为一项立法指导原则。 (3)促使生产、经营者保证商品质量和服务质量。保证质量，这是商标的重要功能之一，但是这种保证功能是与商标的特点结合在一起的，商标表示商品的一定品质，商品品质不佳，人们会循着商标追踪其来源。在商标法中，将促使商标发挥保证质量的功能作为一项指导原则。 (4)维护商标信誉。商标凝结着商品的信誉和该商品生产经营者的信誉，这种信誉不是凭空获得的，而是通过许多智力活动与创造性的生产经营而形成的，商标信誉应当受到法律的保护，这与保护商标专用权是一致的，应当作为商标立法的指导原则。 (5)保障消费者的利益。商标有识别性，包括对商品来源的识别和商品品质的识别，商标获得了消费者信任，商标的所有者就应以诚信的原则维护商标信誉，不得利用商标欺诈消费者，使用商标损害消费者。其他任何人也不得利用商标损害和欺诈消费者。这是商标立法中必须贯彻的一条指导原则。 (6)保障生产、经营者的利益。商标是一种财产权利，依法取得这项权利的，就应受到保护。生产、经营者所依法拥有的商标，以及与之相关的合法权益，在商标法律制度中应当予以承认和加以保护。对于这种合法权益的保护与对消费者利益的保护并不冲突，而对与其他生产、经营者之间关系的调整则是应有的原则。 (7)促进社会主义市场经济的发展。可以说这是制定商标法的出发点和落脚点，也是中国商标法律制度中所应有的总的原则。商标从商品经济中产生，在现代经济中获得高度发展，是社会主义市场经济所不可缺少的重要工具，商标权利的产生，商标功能的发挥，商标管理的实施，都应当在法律中体现社会主义市场经济发展的要求，成为促进发展的积极力量。 3.商标法的制定与修改 1982年制定商标法时，在客观上有立法的需要，但是在实践上有局限性，调整范围仅限于为商品商标，还有若干规定带有改革开放初期的色彩。 1993年对商标法做出第一次修改，主要是将保护范围从商品商标扩大到了服务商标，对商标的注册申请、许可使用的一些事项做出补充规定，禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册，增加了惩处假冒注册商标的几项规定，使商标法在实践中得到了充实与发展。 2001年，中国确立社会主义市场经济体制已有十年，不管从国内发展，还是从对外开放的角度来看，修改商标法都已成为迫切的需要。主要表现在： (1)中国的社会主义市场经济有长足的发展，改革不断深化，商标方面积累了许多适应市场经济要求的经验，需要体现于法律制度中。 (2)中国加入世界贸易组织，承诺实施《与贸易有关的知识产权协定》，对现行商标法需要做出若干相应的修改。 (3)中国先后参加了一些有关商标的国际条约，承担了有关的国际义务，在国内法上应当做出反映。 (4)近二十年来，中国商标的申请量、注册量成十倍地大幅度增长，经济发展和扩大开放都需要有更为完善的商标法律制度。 所以，中国商标法的制定和修改都是有深刻的原因和积极的背景的，这是中国商标法律制度在现实的发展中逐步充实、提高、完善的过程。 2001年的商标法修改是一次重要的、幅度很大的修改，修改内容为四十七项，修改后的商标法由修改前的四十三条增至六十四条，而原有条文亦有多处修改。修改内容主要有：扩大商标保护范围，将集体商标、证明商标纳入商标法；商标注册申请人范围扩大，自然人可以注册商标，两人以上可以共同申请注册商标；商标的基本条件和注册条件更为清晰并增添了新的要求；商标构成要素增添了新内容，准予注册立体商标；增加对驰名商标保护的内容，确定了驰名商标的基本标准；增加了关于优先权的条款；明确规定商标注册申请应当真实、准确，可以在法律许可的范围内更正错误；保护现有的在先权利，制止恶意抢先注册；取消行政机构的决定、裁定为终局决定、裁定的规定；增强了对商标专用权司法保护、行政保护的法律措施；完善了商标转让的有关规则；增加了有关对执法者的监督的规定和执法者应当遵守的行为规则的规定；完善了关于商标管理体制的规定；增加了有关商标管理部门工作程序、工作效率的规定。此外，还有若干修改的内容，连同上述修改内容将在分析商标法的一些基本规范时一并阐述。总之，商标法经过大幅度的修改，将大大推进商标法律制度的完善，促进市场经济的发展，在现实的经济生活中发挥积极的、广泛的影响。人们应当重视这次修改，当然更要重视修改后的商标法的基本规范。 三、商标的种类 在我国修改后的商标法中，形成了不同种类的商标，它们是依照商标的使用对象、使用目的、构成形式、知名度高低等不同标准来划分的。这些种类的商标在法律上的体现有一个渐进的过程，实际上反映了商标发展的过程，商标功能增加的过程，对商标的保护日趋加强的过程。我国商标法中商标的种类有： 1.商品商标、服务商标 这是按照商标的使用对象不同所作的划分，商品商标是表明商品来源的标志，而服务商标则是服务提供者标明其服务并与他人相区别的标志。在中国商标法中，1993年始对服务商标作出规定，意味着对商标使用对象的划分更符合实际，确认了服务领域使用商标的必要性，当然也表明商标保护范围的扩大，适应了现代经济的需要。因此商标法规定，“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册；自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”这两项法律规定表明，商品商标和服务商标的最大区别在于使用对象的不同。具体如何区别，则关键又在于如何界定服务一词。比如，保险业、银行业、旅游业、广告业、运输业、电信业、学校、医院等皆属服务领域，包括营利性的服务和非营利性的服务。什么样的使用对象，应当使用商品商标或者服务商标，可以由管理部门做出划分，但这两种商标的本质特征是一致的，因而在法律上的一些规定是通用的，所以专门规定，商标法有关商品商标的规定，适用于服务商标。在本文中，有些内容只提到商品商标的规定，也并非是就将服务商标排除在外，而是两者适用同一规定。 2.集体商标、证明商标 这是按照商标的使用目的不同所作的划分，并且是在商标法第二次修改时方始列入。商标法所作的规定是：“本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志”；  “本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。”对于这两种商标的使用目的，也就是其各自的特征，由法律加以确定，不容混淆，很明显的一点就是集体商标只限该集体成员使用，非该集体的成员不得使用，而证明商标是注册人自己不能使用，只能由符合一定条件的他人使用。 集体商标和证明商标在国际上都已先后出现，在一些国际条约中也已列入，在我国的行政法规中早于法律作出规定，反映了在现实中对这两种商标是有需要的，它有利于树立和维护生产经营集团的信誉，提高商标的竞争力，扩大商标的覆盖面，获取市场优势，发挥商标的作用。对于集体商标和证明商标的注册与管理，其一般事项由商标法作出规定，而特殊事项则由商标法授权国务院工商行政管理部门规定。 3.平面商标、立体商标 这是按照商标的构成形式不同而作出的划分。在商标法第二次修改前，仅规定了平面商标，即由文字、图形或者其组合构成，在视觉上均呈现于一个水平面上的商标，实际的注册中也仅受理了视觉商标中的平面商标。对于立体商标，一些国际协定中列为可注册商标，一些国家中也确认了立体商标。在我国，由于国内的需要和考虑了国际上的情况，因而第二次修改商标法时做出如下规定，即：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”。按照这项规定，我国受理注册的商标为视觉商标中的平面商标、立体商标，立体商标就是以三维标志申请注册的商标。 4.普通商标、驰名商标     这是按照商标的知名度高低而作的划分。普通商标与驰名商标都是相对而言的，驰名商标最早见于我国在1984年加入的《保护工业产权巴黎公约》，具体内容列于该条约的第六条之二  商标：驰名商标。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》对驰名商标也做出了规定，并且比巴黎公约进了一步。其中规定，在确定一商标是否驰名时，各成员应考虑相关部门公众对该商标的了解程度，包括在该成员中因促销该商标而获得的了解程度。在上述两份文件中，虽然没有对驰名商标做出明确统一的定义，但是驰名商标得到了确认。在我国商标法的第二次修改时，也对驰名商标做出了规定，使之成为我国法律上认可的、受到保护的一种商标，同时在商标法中还对认定驰名商标的基本标准做出了规定，即认定驰名商标应当考虑下列因素：“(1)相关公众对该商标的知晓程度；(2)该商标使用的持续时间；(3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；(4)该商标作为驰名商标受保护的记录；(5)该商标驰名的其他因素”。这些关于认定驰名商标的基本标准，将使驰名商标与其他的商标有所区别。 四、商标权的取得途径和条件 1.商标权的取得途径 我国商标法对商标权的取得所确立的体制是，商标采取自愿注册的原则，这样在现实中就有些人申请注册商标，也有些人对自己使用的商标不作注册。从而依照法律规定就产生了两种情况，一是进行注册的为注册商标，二是不作注册的为未注册商标，这两种商标都是合法存在的，对于未注册商标不能因其未注册而不允许其使用。 商标权是指一定权利主体占有、使用、收益和处分某个特定商标的资格或者能力。这里所指的一定权利主体，在现实中可以是自然人、也可以是法人或者其他组织，因为他们都可以基于一定的事实而产生一定的权利。由于上述两种合法的情况，使商标权的产生有两种途径，一种是通过申请注册商标而取得商标专用权；另一种未注册商标，通过合法的使用，在其中凝结了一定的智力，也应享有一定的权利，当然这种权利不同于商标专用权，但是也不应一概否定。比如，在中国有些生产经营者经过长期精心经营而创立了一些有一定影响的牌号，就不应允许其他的人任意将其注册据为己有，而将原创业者置于非法的地位。 通过上述分析，可以表明在中国商标法律制度中，采取商标自愿注册原则，从而合法地存在注册与未注册两种商标，其所享有的商标权也有所不同，注册所取得的是商标专用权，未注册则享有一定的民事权利。这可以说是商标权取得的不同途径，并且由于途径的差异，其权利的内容也有区别。至于未在中国注册的驰名商标，它作为一种未注册商标使用，有特定的权利，它与我国所规定的商标权的取得途径依照法律的规定进行衔接。 2.商标的禁用条款 有哪些特定的标志不能作为商标使用，在商标法中做出了规定，这就是商标的禁用条款，或者说这是商标的基本标准，无论是注册商标或者未注册商标都必须符合这个基本标准，不得违背。在原先的商标法中，是将商标的基本标准与注册商标的条件放在一条中表述的，未作区分，显得条理不够清楚。修改后的商标法，将商标的禁用条款与注册条件分为两条，使之清楚明晰，分开了层次。 商标的禁用条款，就是确定不列标志不得作为商标使用，或者说违背法律规定使用下列标志的，即不符合商标的基本标准，不得作为商标。禁止作为商标使用的标志为： (1)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的。这项规定的宗旨在于维护国家的尊严、军队的军威、勋章的荣誉以及中央国家机关的形象。 (2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外。这项规定的宗旨在于体现对外国政府、军队的尊重；但是对于上列各项也不是一律禁用，而是依照有关的国际协定，经外国政府同意的也可使用，此项内容是在商标法第二次修改时新增的。 (3)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外。这项规定的宗旨是为了维护这些组织的尊严，表现对其尊重，对于上列各项，原先规定一律不得使用，现在按照有关国际协定增加了除外的规定。 (4)与表明实际控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外。这项规定体现了对一些特定标记的保护，并明确了使用的特定条件，此项规定是根据现实状况新增的。 (5)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的。这项规定表现了对这些国际团体的尊重。 (6)带有民族歧视性的。这项规定体现了我国宪法所规定的各民族一律平等，禁止对任何民族的歧视和压迫的原则。 (7)夸大宣传并带有欺骗性的。这项规定体现了使用商标标志必须遵循诚实信用的原则，不得背离真实性，欺骗公众。 (8)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。这项规定体现了遵循社会主义道德，加强社会主义精神文明建设，坚持倡导优良社会风俗，维护社会公共利益，尊重社会公德等方面的要求。 在商标禁用条款中，对于涉及地名的，第二次修改后的商标法规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效”。这些规定既有禁止事项，又有除外事项，是为了适应使用地名作为商标的复杂情况。 3.商标的注册条件 商标必须符合法定的基本标准，不得违反禁用条款。对于申请注册的商标，则在商标法中进一步规定了注册条件，只有符合法定条件的，经过注册才能取得商标专用权。所以在商标法第二次修改时，将商标的基本标准与注册条件分两个层次作出规定，这是有必要的，也使注册商标有别于未注册商标。商标的注册条件主要是： (1)申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。这是注册商标的基本条件，因为商标的基本功能在于有区别性，只有商标具有显著特征，才能使人们借助于商标识别商品的来源，在千种百种同类商品中一望而知该商品区别于其他商品。要求商标有显著特征，就决定了商标不是其他的标志，同时又决定了与他人相同的商标，或者与他人近似的容易混同的商标不能注册。 (2)申请注册的商标，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。这就是通过商标注册取得的商标专用权不得与他人依法在先取得的权利相冲突。比如他人已经依照法律的规定在先于商标注册的时间里取得了专利方面的外观设计权利，商标注册时就不得与此项权利相冲突。这项规定是为了协调不同的但是又会有冲突的法定权利而确立的。在专利法中就有相关条款，规定授予专利权的外观设计，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。 (3)下列标志不得作为商标注册：一是，仅有本商品的通用名称、图形、型号的；二是，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；三是，缺乏显著特征的。上列标志不得作为商标注册，就是因为不具有显著特征；但也不是绝对的，如果经过使用而取得显著特征，也是可以作为商标注册的。这项规则在世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》中也有相似的内容，在其第十五条中规定，“如标记无固有的区别有关货物或服务的特征，则各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册的条件”。总之，商标的显著特征是其注册条件，没有显著特征不能成为商标，但是显著特征可以在使用中获得。 (4)关于立体商标的注册条件，商标法规定，以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。 上述所分析的是中国商标法律制度中，取得商标权的途径，商标的基本标准，注册商标的条件。这些都是有关商标权利的实体规定。下面将分析介绍这些权利取得的程序，并且集中于商标专用权的取得程序。 五、商标注册的申请、审查、核准 1.商标专用权依法定程序注册而取得 商标专用权作为智力成果产生的权利，一个重要的特点是必须经过依照法定条件和法定程序的确认，这种确认就是商标注册。所以商标法规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。按照前面已经提及的内容和这项法律规定所表述的，在我国采取商标自愿注册原则，除少数商标需强制注册外，其他商标皆为自愿注册；通过商标注册方可取得商标专用权，这种注册制度，有利于稳定和保护商标权利。 2.注册商标的申请 注册商标需要从提出注册申请开始，这是必经的法定程序。在商标法总则中规定，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。同时，在商标法中设立了商标注册的申请一章，对有关的事项作出规定，主要内容有： (1)申请注册应按商品分类表填报 这是申请商标注册应遵守的重要规则，商标法对此所作的规定为，申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。之所以要如此，是由于商品和服务种类繁多，有必要对其进行分类，并制定商品分类表，作为商标注册管理的重要依据，而且也有利于商标的检索。商品分类就是根据商品的原料、用途、性能、制造方式或服务性质等因素，将所有的商品和服务分成若干类，然后制成分类表。申请商标注册就需要按照商品和服务的类别提出，即按规定的商品分类表填报。我国于1988年开始采用商标注册用商品和服务国际分类，目前这个分类共包括四十二个类，其中商品三十四个类，服务项目八个类，其包含一万多个商品和服务项目。 (2)同一商标使用于不同类别商品的应分类申请 这是商标注册申请的又一规则。同一个商标注册申请人需要将同一商标注册使用在不同类别的商品上时，应当按照商品分类表提出注册申请。这项规定在商标法制定时是要求按商品分类表分别提出注册申请，而在第一次修改时，就改为按商品分类表提出注册申请，不再要求分别提出。 (3)同一类的不同商品使用注册商标应另行提出申请 前述两项规定都是要求按类申请，也就是商标注册申请人按照商品和服务类别提出。在这一项规定中涉及的则是对同一类的不同商品的商标使用如何提出申请的问题，对此，商标法所作的规定为，注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。这实际上就是一件商标在同一类的商品上使用，需要每种商品单独提出注册申请。 (4)改变商标标志应当重新提出注册申请 商标的本质特征就在于它的区别性，而人们就是根据这种标志上的区别来选择商品、识别商品，所以商标标志的改变就意味着商标的改变，也意味着原有商标专用权的放弃。所以改变商标标志应当重新提出注册申请，重新注册一个新的商标。商标法第二次修改后所指的改变标志，是既包括平面商标的文字、图形标志，又包括立体商标的三维标志。 (5)变更申请 这是指商标注册后，在其有效期内，如果该商标注册人的名义、地址或者其他的注册事项发生变更的，应当及时办理变更手续，以保证商标注册人合法地享有权利并获得法律保护。比如一个企业的名称改变后，是不能自动地继续享有其原有的一些权利的。商标注册人的名义如有变化，则应办理变更手续，即提出商标的变更申请。 (6)关于注册商标申请的优先权 这是指注册商标申请人依照外国同中国签订的协议或者共同参加的条约，或者依照相互承认的原则，在任何一个成员国内，在同种商品上第一次提出申请的，如果6个月内再向其他成员国提出申请时，其申请日期被认为是第一次提出申请的日期。这种权利对于希望同时在几个国家得到保护的申请人来说，就能享有优先权的实际利益。我国先后参加了巴黎公约和马德里协定，这些条约和协定中都有优先权的条款，因此规定商标申请优先权，对我国而言是既履行义务又行使权利。在我国的商标法中，就优先权专门做出了两条规定。 (7)商标注册申请应当真实、准确、完整 这是在商标注册申请的实践中提出的要求，也就是商标注册中，申请人应当遵守诚信的原则，如实填写商标申请书件，申报的事项和提供的材料应当真实、准确、完整，不得有虚假，也不应使申报的材料失去应有的完整性。这样有利于商标管理和申请人依法获得权利，也有利于保证商标注册的工作效率。 对于商标注册申请，商标法中仅做出了上述几项规定；除此以外，还有许多具体的程序，由具体的规章依法作出规定，这是商标注册申请人应当具体了解的。 3.商标注册的审查 商标注册审查是决定商标注册申请能否获得商标专用权的一个关键环节，或者说必须的法定程序。商标注册审查就是主管全国商标注册的法定部门，根据商标法的有关规定，对商标注册的申请手续、申请书件、商标的注册条件、商标的基本标准等方面进行审查、检索、调研、分析对比，决定给予初步审定或驳回注册申请的法定程序。为此，商标法对商标注册审查的规定主要有： (1)初步审定，予以公告 这就是商标法所规定的，申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。这里所指的初步审定，就是对受理的商标注册申请，由商标局予以审查，如果经过审查，认为申请的商标是符合商标法的有关规定的，就做出初步核准的决定，也可以说是一种允许商标注册的决定。经初步审定的商标在商标局编辑出版的商标公告上予以公告，这种公告被称为初步审定公告。初步审定是对商标注册申请进行审查、核准的第一道环节，也是很重要的环节。初步审定公告的商标，虽然是重要的一环，但不能将其视为已经核准注册，初步审定公告的商标是尚未取得商标专用权的商标。 (2)驳回申请，不予公告 这是商标注册申请审查中的另一种情况，就是申请注册的商标，凡是不符合商标法的有关规定，或是是同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。对于商标注册的审查可以分为形式审查和实质审查两个部分，形式审查的内容主要包括该商标注册申请是否具备法定条件和符合法定手续，填报项目是否符合要求；实质审查是对经形式审查合格的商标注册申请，按照商标法的规定，审核其商标注册的合法性，包括审查商标是否具有显著性，是否违反法定的禁用条款，是否与在先注册或者初步审定用在同一种商品或者类似商品上的商标相同或者近似，以确定对申请注册的商标是否给予初步审定。如果是驳回申请的，则不予公告。 (3)初步审定次序的确定 这种需要确定初步审定先后次序的情况，发生在有两个或者两个以上的商标注册申请人，又要在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册之时。对此，商标法确立了申请在先的原则，考虑了在先申请者的权利，所以规定初步审定并公告申请在先的商标；但是如果两个或者两个以上的申请人是在同一天申请的，商标法则要考虑在先使用者的权利，所以规定初步审定并公告在先使用的商标，驳回其他人的申请，不予公告。上述规定涉及的是权利调整问题，商标法既在特定条件下考虑了申请在先的权利，又在特定条件下考虑了使用在先的权利，这都是恰当的，并不冲突，而是一种规范上的协调。 (4)维护在先权利，制止抢注 这是商标注册申请审查的一条法律原则，也是决定能否取得商标专用权的一项规则，这项规则是在商标法第二次修改时确立的，它所强调的是在商标注册中必须遵循市场经济的公平竞争原则，公正地确认有关当事人的正当权利，而不允许以商标注册为手段损害他人的正当权益，从事不正当的竞争，甚至侵害他人的正常享有的权利。在商标注册中倡导的和保护的是合理的有创造性的成果，这样才符合商标法律制度的基本要求，反映知识产权的本质特征。商标法明确规定，申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标。这项规定是必要的，它在商标注册中确认了市场经济所必不可少的公平、公正原则；它完善了我国商标法律制度的一项重要内容，即我国确立了注册在先的原则，但又防止使其绝对化；它是符合实际的，体现了事实上的公平。 4.商标注册的核准 商标注册核准是商标注册申请获得准许的重要程序，它不是简单地一个批准手续而是有严格的法律程序，主要有以下几种情况： (1)公告期内无异议而获核准 这就是商标法所规定的，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证。 (2)公告期内有异议但经裁定不能成立而获核准 这就是比前一种情况更为复杂的程序，即对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定；当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人；当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。这样，一个申请注册的商标有可能需要经历初步审定、予以公告、提出异议、商标局裁定、商标评审委员会裁定、诉讼等几项程序，在处于后三项时，如果当事人在法定期限内对商标局做出的裁定不申请复议或者对商标评审委员会做出的裁定不向人民法院起诉的，裁定生效。当然，裁定会有两种结果，异议成立的，商标注册申请不予核准；而另一种结果则是，经裁定异议不能成立的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。 上述所指商标注册证，是国家法定的商标主管机关颁发给商标注册人的法律凭证，是商标注册人取得商标专用权的有法律效力的依据，商标注册人只能根据商标注册证所记载的核定使用商品，在注册有效期限范围内使用注册商标。商标的续展注册、变更注册、转让注册等，都需由商标主管机关在商标注册证上加注。 关于经裁定异议不能成立而获得核准注册的商标，其商标专用权从何时起算，在商标法中也做出了规定，在这种情况下核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起算。这样计算是合理的，也防止因异议时间拖得过长，造成对商标注册人不利。 (3)商标异议 这项程序与商标注册核准直接有关，因而有些内容在上一个问题中已经叙述，这里再作一些分析。 一是，对初步审定并予以公告的商标，在三个月内，任何人都可以提出不同意该商标注册的理由，这就是商标异议。这里所指的任何人，可以是该商标的利害关系人，也可是社会公众，可以是单位，也可以是个人，商标法对此未加限制。 二是，设立商标异议程序的宗旨是，广泛征求各方对初步审定商标的不同意见，有利于保护利害关系人的正当权益，使商标审查受到社会公众的监督，力求减少失误，发现不当及时纠正。 三是，对初步审定的商标提出异议的，应当在法定期限内提交商标异议书；商标局对异议做出裁定。当事人不服的可以向商标评审委员会申请复审，商标评审委员会做出裁定，当事人不服的可以向人民法院起诉。在商标法第二次修改前，这里所指的商标评审委员会的裁定是终局裁定，修改时废止了这项规定，赋予了当事人向人民法院起诉的权利，这样会更有利于对当事人权利的保护，也有利于促使行政机构更好地行使自己的权力。 四是，在商标异议期内，对申请注册的商标是不得予以核准注册的，商标注册申请人是不能取得商标专用权的。 (4)商标复审有关程序 这里提到的商标复审是指驳回商标复审和商标异议复审，它就是当事人对商标局的裁定不服，而依法申请由商标评审委员会进行评议审核，做出裁定。对于商标异议复审前面已经有所叙述，关于驳回商标复审，就是对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人；商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人；当事人对这个决定不服的，可以向人民法院起诉。同样在这里，商标法第二次修改时，改变了商标评审委员会的决定是终局决定的规定，而赋予了当事人寻求司法救济的权利，即向人民法院提起诉讼的权利。所以，上述商标复审程序的设置，就是为了有利于保障当事人依法申请商标注册的权利和在申请后依法获准注册的权利，以求更审慎、严密地对待当事人的权利要求；有利于公平、公正地处理商标注册过程中的争议事宜。 5.商标续展注册 已经获得商标专用权的商标，商标注册人需要继续享有这种权利的，应当在有效期内，申请续展注册。这项制度的主要内容是： (1)商标注册取得商标专用权是有期限的，中国为十年； (2)注册商标有效期满，需要继续使用的，应当依法办理续展注册，然后才能继续享有商标专用权； (3)在注册商标有效期满前或者在法定的宽展期内未申请续展的，注销其注册商标； (4)每次续展注册的有效期为十年，不限定续展注册次数，如果续展注册连续不断，商标专用权就可以长期享有； (5)续展注册经核准后，予以公告。 六、注册商标的转让、使用许可 注册商标是取得商标专用权的商标，注册商标的转让、使用许可就是商标专用权的转移，现从以下三个方面分析这项制度的内容： 1.商标专用权的性质 这是因为注册商标的转让、使用许可都是一种权利的转移，只有明晰地辨清这种权利的性质，才能肯定这种权利转移的必要性、合理性，以及其转移的方式和条件。 商标法所以确定注册商标可以转让，它的重要前提是将商标专用权作为一项财产权来对待，或者说商标专用权就是一种财产权。商标专用权之所以是一种财产权，首先它是一种智力成果，具有识别商品来源、保证商品品质、促进商品销售、表示商业信誉等特定的功能，这些功能与商标专用权结合在一起，使商标具有了商业价值，可以形成经济利益。如果商标不具有特定的功能，不构成商业上的价值，商标专用权当然不能成为财产权利。人们在商业上将一些商标的价值评估为几百万元、几千万元、几十亿元，正是商标专用权作为一种财产权的直接体现。商标专用权被承认为是财产权，虽然在国内、国外都有一个历史的过程，但在现代经济中已成为肯定的事实。 商标专用权作为财产权，在财产的分类中是作为无形财产来对待的。人们所熟知的财产分类方式中，将财产分为动产与不动产、有形财产与无形财产等，这些分类方式在实际生活中被有条件地运用。在中国的企业会计准则中就将无形资产列为企业资产的一种形态，并具体表述为，无形资产是指企业长期使用而没有实物形态的资产，包括专利权、非专利技术、商标权、著作权……。同时，在企业会计准则中对无形资产价值的核定做出了规定。 上述事实和分析都可以表明，体现了商标专用权的注册商标，是一种独立财产权的标的物，也就是商标专用权是一种独立的财产权，而注册商标正是这种财产权的独立的标的物，商标注册人有权享有商标专用权，为注册商标的所有人。对于这种财产权，其拥有者是可以依法转让的，转让的具体形式就是转让注册商标。所以，从权利的性质、权利的内容、权利的标的物来看，注册商标的转让是合理的、必要的，注册商标的转让就是财产权的流转。 2.注册商标的转让 (1)注册商标转让的概念 注册商标转让是指商标所有人将其享有的商标专用权转让给他人所有。商标专用权与其他财产权一样，应当包含占有权、使用权、处分权，注册商标的转让是指这三项权利的全部转让，如果仅限于其中某一项权利的移转，还不能构成商标法上所指的注册商标的转让。 (2)注册商标转让的当事人 在注册商标转让中有两个当事人，一个是转让人，也就是原来的所有人；另一个是受让人，也就是接受转让后的新所有人。注册商标转让行为完成后，转让人丧失商标专用权，受让人获得所受让商标的专用权，注册商标的主体发生了变化，如果转让人是原注册人的，则在转让后商标的所有人不再是原注册人。 (3)注册商标转让的形式 商标法规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，这是转让形式；此外还有继承转让的形式，在多种所有制经济存在的条件下，商标的继承转让也是一种合法形式。注册商标的转让还可以分为有偿转让与无偿转让，这都将根据转让行为产生的条件和当事人的情况确定，商标法未作限制。 (4)注册商标转让的程序 按照商标法的规定，基本程序有四项，就是首先由转让人和受让人签订转让协议；然后由签订转让协议的转让人与受让人共同向商标局提出注册商标转让申请；第三是商标局对所受理的转让注册商标申请进行审查，有些审查的要求是与商标注册审查时的要求是一致的，对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，不予核准，如果注册商标转让申请经过审查是可以核准的，转让就被允许；第四是转让注册商标经核准后，则予以公告。 (5)注册商标转让的义务 这是指受让人而言的，商标法规定，受让人应当保证该注册商标的商品质量。所以在转让注册商标的行为中提出这样的要求，出发点是为了保护消费者的利益。因为商标有保证商品品质的功能，而商标所以能够作为一种财产转让，也是由于被转让的商标在社会公众中体现为一种商业信誉，或者被称为信誉财产，所以商标在更换所有人之后，受让人仍应对社会公众负有这种责任，即使用受让的注册商标时，保证该注册商标的商品品质，不能以转让商标的名义使消费者受损，更不能用转让的方式欺骗社会公众。 3.注册商标的使用许可 (1)注册商标使用许可的概念 注册商标的转让是一种所有权的转让，更换了注册商标的所有人。而注册商标的使用许可，是指商标注册人在保留所有权的情况下，许可他人使用该商标，当然这种使用是有一定条件的使用。这也就是说，注册商标的所有人不变，但在一定的条件下使他人享有该商标的使用权。从商标法的范畴来说，这是依法建立商标使用许可的法律关系。 (2)注册商标使用许可的当事人 在商标使用许可关系中有两个当事人，一是许可人，即商标注册人，另一个是被许可人，即商标的使用人，如果将这种使用许可作为商标使用权的交易来看，则许可人为供方，被许可人为购方。 (3)注册商标使用许可的形式 商标法规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。这就明确了运用合同形式，在商标使用许可当事人之间建立商标使用许可关系。使用许可的内容一般有三种情况：一是独占使用许可，即被许可人在一定的时间和地域内，全部享有该商标的使用权，即使商标注册人也不能使用；二是独家使用许可，它与独占使用许可的区别在于，在一定的时间和地域内，除许可人可使用该商标外，其他任何第三人不能使用该商标，所以又称之为排他使用许可；三是普通使用许可，这就是许可人在一定的时间和地域内，可以许可两个以上的被许可人使用该商标，被许可人无权排斥其他被许可人使用该商标。 (4)商标使用许可的主要程序 在商标法中主要规定了两项程序，一项是由许可人与被许可人签订商标使用许可合同；另一项是商标使用许可合同应当报商标局备案，也就是接受监督。 (5)商标使用许可中的权利义务 商标使用许可关系的基本特点是商标所有权与使用权分离，许可人与被许可人对商标功能的实现、对社会公众所承担的责任，既有共同的部分，又有各自的法定义务。商标法所规定的主要有三项： 一是，许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。这是许可人的一项权利，但更重要的是许可人的一项义务，即实施监督的义务，保证其所拥有的注册商标的商品质量。不允许许可人在其注册商标由他人使用后即不承担责任，而是由法律确定其仍要承担商品质量方面的责任，防止被许可人有损害商业信誉、损害社会公众利益的不正当行为。 二是，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。这是商标使用者的法定义务，商标是通过商品品质来树立信誉的，保持商标信誉不仅许可人关心，被许可人对使用了这一商标的商品质量也应做出保证。 三是，经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。这是在商标使用许可的实践中产生的要求，目的在于防止商标使用人企图利用商标的信誉，提供与这种信誉不符的品质差的商品，为了使消费者有所鉴别并明确同一商标不同使用人的责任，因此在各自的商品上标明被许可人的名称和产地便是必要的，这样会增强商标使用人的责任感，也会使消费者面对同一商标而有不同使用人时有所选择。当然，同一商标应当体现同样的信誉，上述标注被许可人和产地的规定，正是为了保持商标信誉而采取的措施。 七、商标管理 在商标法中，商标管理是一个较为宽泛的概念，比如商标法的立法目的就是为了加强商标管理，因此前面已经叙述的内容中许多都是有关商标管理的。这一部分专就有关商标管理的一些重要问题进行分析。 1.撤销已注册商标 在商标注册中，出现违法的现象、欺骗的手段、工作的失误，以及其他的一些原因，使某些不符合条件的商标取得了商标注册，这不仅是可能的，而且也是确已存在的事实。对于这些不符合法定条件的已经注册的商标，商标法规定应当予以撤销。主要内容有： (1)违反商标法关于禁用条款、商标注册条件、立体商标注册限制性规定的，已注册的商标由商标局撤销注册，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。 (2)以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的，由商标局撤销该注册商标，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。 (3)违反商标法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定已经注册的商标，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对于恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。 2.注册商标争议的裁定 在商标法总则中明确规定，国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜，这是国家对商标实施管理中的一个与商标局平行设立的机构。因此对注册商标争议作如下规定： (1)除法定的撤销已注册商标的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。商标评审委员会收到裁定申请后，应通知有关当事人，限期提出答辩。 (2)对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。 (3)商标评审委员会做出维持或者撤销注册商标的裁定后，应当书面通知有关当事人。 (4)在商标法第二次修改后，商标评审委员会的裁定不再是终局裁定，因此当事人对裁定不服的，可以向人民法院起诉。 3.注册商标使用的管理 商标经核准注册，取得商标专用权，就必须依法行使这种权利，遵守商标使用管理的各项规定，只有这样才能使商标专用权获得有效保护，也避免因为违背法定义务而使自己的权利丧失。商标法对注册商标的使用做出了如下规定： (1)不得自行改变注册商标，如果自行改变的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。这是因为商标的本质特征在于其区别性，如果在使用中自行改变，就会扰乱商标管理秩序。 (2)自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项