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第二章 特殊出资方式

2017-08-09 7页 doc 27KB 24阅读

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第二章 特殊出资方式第二章特殊出资方式《公司法》以及《公司注册资本登记管理条例》等法规规定了股东出资资产的范围和禁止出资的资产范围,但是对一些模糊区域并没有明确的界定。该类问题的研究在实务中具有实践意义,如债权转股权、资本公积定向转增等。如果存在法律所禁止的出资方式该如何处理呢?第1节债券转股权重要提示债券转股权在历史上国有资产资产管理公司处理银行坏账时非常流行,且有些案例保留至今,该类问题在IPO审核时一般没有异议。对于普通企业的债券转股权问题虽然至今没有明确的国家级法律予以规范,但是该问题审核人员可能会适当关注但却从未成为IPO审核的重大障碍...
第二章 特殊出资方式
第二章特殊出资方式《公司法》以及《公司注册资本登记管理条例》等法规规定了股东出资资产的范围和禁止出资的资产范围,但是对一些模糊区域并没有明确的界定。该类问题的研究在实务中具有实践意义,如债权转股权、资本公积定向转增等。如果存在法律所禁止的出资方式该如何处理呢?第1节债券转股权重要提示债券转股权在历史上国有资产资产管理公司处理银行坏账时非常流行,且有些案例保留至今,该类问题在IPO审核时一般没有异议。对于普通企业的债券转股权问题虽然至今没有明确的国家级法律予以,但是该问题审核人员可能会适当关注但却从未成为IPO审核的重大障碍。一些在债券转股权问题上的解释思路:1)详细介绍债券形成的过程。2)债权转股已经通过有关决策程序并且经过其他股东确认。3)解释债券转股权股价格的公允性,一般情况下根据公司每股净资产进行折股,但这样很有可能会存在债务重组收益。4)股东出具承诺,愿意就该问题承担责任。案例情况鸿特精密(300176)、新北洋(002376)、山东如意(002193)独一味(002219)、安纳达(002136)案例评析1.上述几个案例具有普遍性,不仅涉及国有资产管理公司中国有资产的债转股也涉及民营企业中股东债转股。由于前一种债转股往往还夹杂着复杂的历史原因,因此,民营企业债转股问题的处理更具有参考性。需要注意的一点是,债转股最普遍的国有资产管理公司的债转股需要经原国家经贸委的批复。2.债转股《公司法》没有限制,但是工商总局也没有出具任何明确的规则,倒是各地工商局出具了普遍性的操作准则。因此,在实务中遇到该问题,首先想到的就是去当地工商局问题问问有没有此类文件,因为该地方政策并没有违背上位法,因而是有法律效力的不能算作是“土政策”。参考法规关于印发《企业公司制改制有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》的通知[财企(2002)第313号]第十六条企业实行公司制改建时,经批准或者与债权人协商,可以实施债券转危股权(1)经国家批准的各金融资产管理公司持有的债权,可以实行债券转股权,原企业相应的债务转危金融资产管理公司的股权,企业响应增加实收资本或者资本公积;(2)经银行以外的其他债权人协商同意,可以按照有关和公司章程将其债券转为股权,企业相应增加实收资本或者资本供给。改建企业经过充分协商,债权人同意给予全部豁免或者部分豁免的债务,应当转做资本公积。最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》[法释(2003)第一号]第十四条债权人与债务人自愿达成债权转股权协议,且不违反法律和行政法规强制性规定的,人民法院在审理相关的民事纠纷案中,应当确认债权转股权协议有效。政策性债权转股权按照国务院有关部门的规定处理。第十五条债务人以隐瞒企业资产或者虚列企业资产为手段,骗取债务人与其签订债权转股权协议,债权人在法定期间内行驶撤销权的,人民法院应当予以支持。债权转股权协议被撤销后,债权人有权要求债务人清偿债务。第十六条部分债权人进行债权转股权的行为,不影响其他债权人向债务人主张债权。第2节股权出资重要提示与债权转股权一样,股权出资问题在工商总局明确规则出台以前也有很多成功的案例,主要依据同样是各地方主管部门的一些法规。《股权出资登记#管理办法#》出台之后,对于股权出资问题已经没有了政策障碍,可以放心根据规定执行了。从某种意义上来讲,股权也是非货币资产的一种,但是由于其特殊性,在具体操作中还是有很多不同的地方。案例爱尔眼科(300015)、美邦服饰(002269)案例评析1.股权作为一种重要的资产,现在明确可以作为资产出资设立公司不得不说是一种进步。《股权出资登记管理办法》出台之后,对于股权出资问题已经没有了政策障碍,可以放心根据规定执行了。2.从某种意义上来讲,股权也是非货币性资产的一种,但是由于其特殊性,在具体操作中还是有很多不同的地方。对于爱尔眼科频繁利用股权进行出资的情形,从审核过程中审核人员的反馈意见中可以看出对其的重点关注,由于该事项在期外切比较久远,在中介机构解释之后还是得到了认可。3.尽管工商总局已经明确规定了股权出资的有关措施,但是在实务中采取该种出资方式的企业并不多,究其原因主要有以下几个方面:1)工商局不能与时俱进,对于股权出资会有比较大的抵触情绪,从而导致审批效率较低;2)股权作为重要资产的观念并没有深入人心,抱着宁可少一事也不多一事的心态放弃了这种“有些风险”的出资方式;3)《股权出资登记管理办法》尽管就有关问题作了明确规定,但是在很多细节上,其可操作性还是不强,导致有些企业不知怎样处理。4.由于股权出资不涉及新资产的注入,比较适合公司间的资产重组。股权出资登记程序比较复杂,股权出资人涉及股权公司和被投资公司,当两公司不是由同一公司登记机关时,主要依据验资报告。参考法规第一条为规范股权出资登记,根据《公司法》、《公司登记管理条例》等法律法规的规定,制定本办法。第二条投资人以其持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司(以下统称股权公司)的股权作为出资,投资于境内其他有限责任公司或者股份有限公司(以下统称被投资公司)的登记管理,适用本办法。第三条用作出资的股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。  具有下列情形的股权不得用作出资:  (一)股权公司的注册资本尚未缴足;  (二)已被设立质权;  (三)已被依法冻结;  (四)股权公司章程约定不得转让;  (五)法律、行政法规或者国务院决定规定,股权公司股东转让股权应当报经批准而未经批准;  (六)法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。第四条全体股东以股权作价出资金额和其他非货币财产作价出资金额之和不得高于被投资公司注册资本的百分之七十。第五条用作出资的股权应当经依法设立的评估机构评估第六条公司设立时,投资人以股权出资的,自被投资公司成立之日起一年内,投资人应当实际缴纳,被投资公司应当办理实收资本变更登记。  公司增加注册资本时,投资人以股权出资的,应当在被投资公司申请办理增加注册资本变更登记前实际缴纳。第七条投资人以持有的有限责任公司股权实际缴纳出资的,股权公司应当向公司登记机关申请办理将该股权的持有人变更为被投资公司的变更登记。  投资人以持有的股份有限公司股权实际缴纳出资,出资股权在证券登记结算机构登记的,应当按照规定经证券交易所和证券登记结算机构办理股份转让和过户登记手续;其他股权依照法定方式转让给被投资公司。  法律、行政法规或者国务院决定规定股权公司股东转让股权必须报经批准的,还应当依法经过批准。第八条股权出资实际缴纳后,应当经依法设立的验资机构验资并出具验资证明。  验资证明应当包括下列内容:  (一)以有限责任公司股权出资的,相关股权依照本办法第七条规定办理股东变更登记情况;  (二)以股份有限公司股权出资的,相关股权依照本办法第七条规定转让给被投资公司情况;  (三)股权的评估情况,包括评估机构的名称、评估报告的文号、评估基准日、评估值等;  (四)股权出资依法须经批准的,其批准情况。第九条投资人在公司设立时,依法以股权出资的,被投资公司应当在申请办理设立登记时办理股权认缴出资的出资人姓名或者名称,以及出资额、出资方式和出资时间登记。投资人实际缴纳股权出资后,被投资公司应当申请办理实收资本变更登记,被投资公司属于有限责任公司或者以发起设立方式设立的股份有限公司的,还应当申请办理有关投资人实际缴纳出资额、出资时间等的变更登记。  投资人在公司增加注册资本时,以股权实际缴纳出资的,被投资公司应当申请办理注册资本和实收资本变更登记。被投资公司属于有限责任公司的,还应当申请办理有关投资人姓名或者名称,以及认缴和实际缴纳的出资额、出资时间等的变更登记。第十条股权公司依照本办法第七条规定申请办理有关登记提交的材料,按照《公司登记管理条例》和国家工商行政管理总局有关企业登记提交材料的规定执行。第十一条被投资公司依照本办法第九条规定申请办理有关登记手续,除按照《公司登记管理条例》和国家工商行政管理总局有关企业登记提交材料的规定执行外,还应当提交以下材料:  (一)以股权出资的投资人签署的股权认缴出资承诺。有关投资人应当对所认缴出资的股权符合本办法第三条第一款规定,且不具有该条第二款规定情形等作出承诺;(二)股权公司营业执照复印件(需加盖股权公司印章)。第十二条投资人、被投资公司的股权出资行为违反《公司法》、《公司登记管理条例》以及本办法规定的,验资机构、资产评估机构出具虚假证明文件或者因过失提供有重大遗漏的报告的,公司登记机关依照《公司法》、《公司登记管理条例》等有关规定予以查处。第十三条本办法规定事项,法律、行政法规或者国务院决定另有规定的,从其规定。第十四条本办法自2009年3月1日起实施。第3节资本公积定向转增重要提示资本公积转增股本是没有任何问题的,那么如果股东约定资本公积仅向特定部分股东转增股本是否存在问题呢?该问题也已经存在成功案例,但是一般该种情形都会有着比较特殊的背景,因此,在考量时也建议慎重,一般情况下不允许定向转增。案例情况赣锋锂业(002460)、金凤科技(002202)、迪康药业(600466)案例评析1.小兵查阅了赣锋锂业公开的补充法律意见书,发现审核人员并没有对该问题提出关注,究其原因,或许是因为该案例的特殊性。该部分资本公积说白了可以看作是李良彬向企业赠与而形成的资本公积,因此,后来再以资本公积转增股本的形式实现了权益,这显得更加合理一些。2.因公司全体股东投资或者公司经营活动形成的资本公积,公司是否可以通过约定部分股东享有的问题,需要谨慎处理:其原因是:尽管有限公司可以对很多事情自我约定,但是该项处理还是有点明显违背《公司法》同股同权的初衷。当然,金风科技案例可以作为一个比较典型的资本公积定向增发的处理,不过由于年代相对久远且金额较小,因而参考性不大。3.当然,定向增发的处理方式在中国并不罕见,比较常见的是在股改分置改革时对流通股股东的定向转增股本,这应该看作是大股东为取得流通权而对流通股股东的一种补偿。就好像是对赌协议一样,其实在股改中的业绩承诺等内容是典型的对赌协议,不过因为这样可以更好的保护中小投资者的利益,因而监管层予以认可的,而首发中一直没有突破对赌协议。同样的道理,定向增发可以在股改中广泛使用,但是是否能在首发中尝试还需要探索。4.其实,资本公积定向转增有时候还涉及类似“优先股”的问题。如有的股东约定要每年固定分配股息,或在增资是有优先增资权,或在股票决议上的不平等投票权,或可以将资本公积定向新增给部分股东。我国《公司法》是不允许存在优先股的,因为这是违背最基本的同股同权原则,可以看作是一种借贷或者其他的方式,而不是普通的企业股东权益投资。该问题最基本的处理方式要不就是解除有关优先协议,要不就是优先股东直接退股。5.单纯从理论上讲,也有人提出定向转增没有法律障碍,一个理由是有限公司可以对某些事情进行另外约定,另一个是有限公司可以不遵循同股同权的原则。另外,还有一种想法是,应分拆为资本公积按比例转增资本及差额股本转让两部分处理。转增股本是所有者权益的内部分配,应符合章程关于分红比例约定,而增资比例(投入资金增加资本金)根据《公司法》的规定是可以约定的,这是一种不错的变通方式。6.就算是要选择定向处理的方式,也要重点关注合理性,为什么某些股东会放弃转增权,白白让别人拿属于自己的资本公积转增股本呢?其实这跟无常转让股份是一个概念。如果合理性解释不清楚,怎样的技术操作都很难获得认可。7.赣锋锂业案例的处理思路还是值得借鉴:1)股东之间签署协议,同意资本公积定向转增,或者仅向部分股权转增,或者想全体股东转增但并不按照持股比例转增;2)说明资本公积的形式来源,并不是所有的资本公积都能转增资本,也不是所有的资本公积都可以定向转增,要看资本公积的形成来源;3)会计师出具《验资报告》;4)进行工商登记;5)中介机构发明确意见。参考法规《公司法》(2006年)第一百六十七条公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的,可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的,在依照前款规定提取法定公积金之前,应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会或者股东大会决议,还可以从税后利润中提取任意公积金。第一百六十八条股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入,应当列为公司资本公积金。第一百六十九条公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是,资本公积金不得用于弥补公司的亏损。法定公积金转为资本时,所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。
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