kejian破产法课件1破产理论问题论有限责任公司的股权信托

论有限责任公司的股权信托　 　论有限责任公司的股权信托　 　 广东古今来律师事务所 吴 青 律师　 　 信托是起源于英国衡平法的法律，其独特的法律构造和功能，使信托制度在英美法系得到长足的发展并延伸影响到众多大陆法系国家，日本、韩国以及我国台湾地区都先后继受了信托法律制度。我国在2001年正式从基本法律的层面引入信托，在国内日益变化市场经济的环境下，信托作为财产传承和管理手段所具有的特有社会机能适应了社会经济的急迫需求，也为我国信托实务提供了基本的法律依据，使信托法实施之前的混乱局面得以改观。有限责任公司股权信托作为众多信托品种之一，本文拟结合信托法的基本理论和信托法的有关规定，就私益信托中的有限责任公司股权信托进行分析和探讨，以期能够在此尚属我国崭新的法律领域谈谈笔者的一些粗浅看法。 一、信托的概念和信托的独特机能 有限责任公司股权信托属于财产信托的一个特殊品种，其实务操作的展开必然不能脱离对信托基本概念和原理的深切理解。《信托法》第二条确定的信托概念，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托法律关系中具有委托人、受托人、受益人三方当事人，其权利义务关系的核心是围绕“信托财产”而展开，财产信托的独特法律构造之一是基于“信托财产上的权利与利益相分离的原则”①委托人基于对受托人的信赖，按照自己意愿将特定的财产或财产权利转移给受托人，受托人为受益人的利益或者特定目的，得以自己的名义进行管理或者处分的行为，但受托人只是法律形式的名义所有人，真正的权利人是受益人，信托利益仅由受益人享有，信托的基本出发点就是为了受益人的利益而设立。受托人基于其受信任人的义务，仅能为受益人利益管理和处分信托，“受托人严禁由信托中获益的规则是英国衡平法最为重要的原则” ②，信托自其制度起源就确立为受益人利益的信托本旨，信托财产上的权利与利益相分离，正是信托区别于类似财产的根本特质。③信托并非单纯的转让权利，转让权利仅仅是实现信托财产传承和管理功能的手段行为，而不是目的，受益人的利益才是信托的真正追求。 信托要实现其实质效果，其另一独特构造就是“信托财产的独立性”。信托财产独立性将信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别，委托人设立信托将财产转移给受托人后即丧失了所有权，信托财产不属于委托人遗产或破产财团。受托人只是法律名义上的权利人，对信托财产不享有真正的利益，信托财产脱离于受托人的一般债权债务关系，并与受托人的固有财产相区别，也不属于受托人的遗产或者破产财团，非因管理、处分信托财产所生之债务不得与信托财产所生之债权相互抵销。而受益人虽然享有信托利益，但其并不享有对信托财产的所有权或其他物权，其可处分的仅是其“信托受益权”本身而不能延伸到信托财产。在信托法律关系中，信托财产独立于委托人、受托人、受益人债权债务关系之外而形成自成一体的封闭的体系，信托产生了对抗一般强制执行的效力。信托财产这种“实质冻结”状态，使信托能够持续、稳定地延续，以实现信托的特有机能。英美法系将信托财产视为“独立的基金”，抽象出信托财产为载体的独立信托基金概念。我国在信托法的第十五至第十八条对信托财产的独立性进行了明确规定。信托财产的独立性规则是信托法自身特有的基础性的强行规则，是信托特色得以存在，功能得以提升的根本保证。可见，信托财产独立性已经成为了构筑信托当事人权利义务关系的基石。④ 信托财产上的权利与利益相分离和信托财产的独立性的独特效果，也是有限责任公司股权权利人为特定人（受益人）利益设立信托法律关系的真正意图。 二、有限责任公司股权信托的成立与生效 由于大陆法系基于“一物一权”的一元所有权观念和“物权法定主义”，否认作为英美法系信托根本理论的对物的价值的双重理解，即“双重所有权”的观念⑤，但由于信托制度的独特机能是大陆法系原有制度所无法达到的，正是信托制度功能的强大吸引力使大陆法系国家也超越了根本观念差异的藩篱，采取灵活方法继受了信托制度，大陆法系在承认信托财产独立性的基础上，运用合同来构筑信托当事人的权利义务以实现信托的功能价值取向⑥，所以大陆法系的信托以合同为基础的信托。 有限责任公司股权的信托主要也是通过信托合同的方式建立（当然包括遗嘱或法律、行政法规规定的其他特殊方式，信托法第八条），而信托的成立与生效即要符合合同法的一般规定，又要符合信托法的特别规定。合同实质在于当事人的真实意思表示一致的合意，受托人承诺信托时，信托合同就得以成立。信托合同的合意包括了委托人和受益人之间的合意（受益人承诺是由法律推定的，除非其明确拒绝接受信托），以及委托人与受托人的合意。 信托生效虽然以信托成立为前提，却是区别于信托成立并且更为复杂的另一单独问。信托生效意味当事人的合意和所期望的效果与法律的规定相互吻合，或者至少没有违反法律的强制性或禁止性规定。信托法第十条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”信托法第十四条第三、第四款则规定对于法律、行政法规禁止流通、限制流通的财产，不得设立信托或者必须经有关主管部门批准。对于这些法律强制性或禁止性的规定，当事人都必须遵守，没有逾越的空间。 信托与委托代理是具有根本区别的，信托法第十四条第一款规定：“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。”从中我们可以得出这样的间接推论：即信托生效以信托财产转移于受托人为条件。这也是与信托的基本原理相一致的，只有将设立信托财产的权利转移到受托人的名义下，受托人才能以自己名义进行信托管理、处分，设立信托的财产方真正转化为信托财产。所以，有限责任公司的股权信托的设立，委托人应当将股权转移给受托人，即是在正式签订股权信托合同之后，将有限责任公司股东名册记载的委托人持有的相应股权转移登记到受托人的名义之下，股权信托才能真正生效。这种信托转移登记，在法律形式上也属于股权转让的行为，表面层次上也就产生了与公司法第三十五条规定相互冲突的情形，有限责任公司的股东对外转让出资必须经全体股东过半数同意，并且同意转让出资的其他股东所享有优先购买权，如果这一规定适用于股权信托的权利转移行为，将使有限责任公司的股权信托陷入无法操作的困境。笔者认为，从信托的本旨出发，股权信托的转移不应当受公司法第三十五条的限制，因为信托是委托人基于对受托人的信任，为受益人的利益授权受托人管理处分，委托人将其股权转让给受托人只是为了实现信托目的的手段，受托人仅是名义上而非真正意义的权利人，与一般的股权转让行为有着本质的区别。委托人与受托人之间存在特殊的信赖关系是股权信托的前提，受托人并不需要因为委托人的权利转移行为而支付相应对价，所谓的其他股东的“优先购买权”在这种股权信托转让关系中是没有现实基础的，如果股权信托还须遵守公司法第三十五条的规定，则信托根本就无法实现。 有限责任公司的股权信托的实际操作中，使股权信托生效还需符合信托法的特别规定。合法的信托目的是信托的必要条件，信托法第十一条就规定信托目的违反法律、行政法规或者社会公共利益的信托无效。如，为了逃避债务而恶意利用信托机制将财产信托给他人的行为，损害了债权人的利益，债权人就有权申请人民法院撤销该信托，自被撤销之日起，信托也就自始无效。对于信托当事人也有各自的要求，委托人应当是具有完全民事行为能力的民事主体；而受托人只能为具备完全民事行为能力的自然人或法人；受益人则没有具备完全民事行为能力的限制，因为受益人仅是单纯获得利益的行为，并不需要履行义务，但信托法规定受益人或受益人范围必须是确定的，否则信托无效。在信托财产方面，信托法第七条规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。”但是对于委托人为担保自己债务的履行而在股权上设定了质押担保后，未经质权人同意，该股权能否设立有效信托？笔者认为，因为信托法只是要求委托人具有合法所有权，并没有明确规定必须具有完全的处分权，同时从股权质押担保债权人债权实现的角度分析，只要质押股权的信托设立不损害债权人的利益，其效力应不受影响。我国信托法采取承认质权追及权的方法解决这一问题，即信托前就享有合法质权的质权人实现对信托财产的优先权时，信托财产的独立性没有对抗效力，质权人得申请强制执行已质押之信托股权，以保护设立在先的债权人利益。况且在此之前，委托人完全可以通过清偿债务的方法消灭质权，使股权信托关系不受质权影响。所以，质押股权设立信托的本身是有效的，这种机制充分尊重了当事人的意思自治，也保护了债权人的合法利益。 信托的生效是有限责任公司信托机制得以发生的基本前提，但其却须具备众多的条件，当事人设立信托法律关系时确实应当谨慎进行，以免信托无效无法实现目的。 三、有限责任公司股权信托的公示与对抗效力 信托财产的独立性构成信托的基石，有效设立信托关系的财产独立于信托当事人的债权债务关系之外。信托财产非因法定事由不得强制执行，信托财产的独立性使其产生一般的对抗强制执行效力。我国信托法第十七条就规定对信托财产可以强制执行的情形只包括：1、设立信托前债权人已对该信托享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；2、受托人处理信托事务所产生的债务，债权人要求清偿该债务的；3、信托财产本身应担负的税款；4、法律规定的其他情形。对于违反该规定而强制执行信托财产，委托人，受托人或者受益人有权向人民法院提出异议。信托法第十八条规定：“受托人管理运用、处分信托财产所产生的债权，不得与其固有财产产生的债务相抵销。受托人管理运用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务，不得相互抵销。”这些债权债务都是受托人以自己的名义对外发生，形式上完全符合民法债权债务抵销的规定，但却因信托仅为受托人利益而设立的信托本质，非信托事务所生的债务被禁止与信托债权抵销，否则，信托的独特机制就难以真正发挥，受益人利益也无法得到保障。同时，因为受益人的利益，受托人的管理处分并非任意自由，其行为受到信托受益人的利益限制。信托财产独立性对与委托人或受托人进行民事法律行为的第三人的利益会产生重大影响，如果信托没有公示，第三人基于委托人或受托人表面上的财产权利外观的信赖，事前可能根本就不知道对方行为属于处分信托财产行为或者财产本身已经设立了信托，实质上却遭受到信托财产独立性的抗辩或追及，使相对人增加难以预测的交易风险，显然不利与交易安全和善意第三人利益的保护。因此，完全有必要建立信托公示的制度，日本、韩国在引入信托法时都发展出信托公示制度。我国信托法没有明确规定信托公示和对抗第三人的效力的问题，但从信托法第二十二条的规定可以看出信托法保护善意第三人的意旨，该条规定“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当……该信托财产受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。”从中可知，如果受让人并非明知，则不负返还或赔偿责任。当然，这与信托对抗一般强制执行效力和抵销禁止是不同的问题，但是同样从保护善意第三人利益和维护交易安全角度，笔者更倾向于“信托公示对抗的效力”，没有公示的信托财产，不能对抗善意第三人。 有限责任公司的股权属于权利而不是动产，设立信托除了进行转移登记，还应在公司股东名册进行“信托登记”，以对外公示其信托法律关系。未经信托登记公示，受托人以自己名义实施股权管理处分行为，善意第三人具有合理理由信赖其处分权时，委托人或受益人就不能以信托关系对抗善意第三人与受托人之间的民事法律行为。未经登记公示，信托当事人也不能基于信托财产的独立性对抗因为委托人或受托人债权债务关系产生的强制执行或者债务抵销行为。我国信托法及相关法规并未明确规定信托登记的公示制度，更没有股权信托登记的公示方法，但笔者认为，有限责任公司的股权信托公示可以通过公司的股东名册登记来体现。 四、有限责任公司股权信托合同履行的特殊问题 以合同基础构建的大陆法系信托法律关系，信托的实行主要也是通过合同的履行来实现（当然不排斥一些法律所强制设定的权利义务，但这并不足以否认其合同基础的本质）。信托目的实现的核心在于如何控制受托人不当行为的风险，基于受托人因受信任人地位的关系，受托人忠实和谨慎的基本义务成为信托合同履行的重要内容。在信托法第二十五条规定：“委托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”第二十六条规定：受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产。” 就有限责任公司的股权信托的忠实义务而言，是指禁止受托人利用股权信托关系为自己谋取利益。受托人应当按照与委托人签订的信托合同的约定，进行信托股权的管理与处分。受托人可以自己名义行使股东权利，按照公司法和公司章程规定，出席公司股东大会行使表决权，与公司其他股东共同决定公司的经营方针和投资，决定公司管理层的人选，审议批准董事会、监事会报告，审议批准公司的财务预算、决算方案，公司利润分配和弥补亏损方案，决定公司的对外重大投资、公司分立、合并等重大事项，有权查阅公司财务会计报告，有权请求公司分配红利，对侵害股东合法利益的行为进行股东派生诉讼等等，甚至包括对外转让股权的根本处分权。当然，受托人权限来源于委托人的授权，如果委托人在信托中保留利益，如保留信托股权转让的根本处分权的，受托人则不能擅自逾越信托合同的约定。但不论如何，受托人自始至终都必须为受益人最大利益处理信托。受托人应当保存处理信托事务的完整记录并向委托人和受益人报告信托财产的管理处分和收支的真实情况。受托人不得利用自己受托人的地位而谋取私利，受托人如违反信托目的或信托管理职责，将信托股权与自己或关系人进行交易，或者擅自将信托股权为自己或他人债务提供担保，或者为了自己或关系人的利益而不当行使信托股权的表决权等等，委托人或者受益人均有权申请法院予以撤销，并要求受托人赔偿因此所造成的损失。 受托人对股权信托事务的处理除了目的意义上的忠实义务外，在处理信托事务的手段行为上，受托人负有“谨慎义务”，即“受托人在管理信托中负有运用通常谨慎的人在处理自己财产时所应有谨慎和技巧的义务”（英美信托法确立了“谨慎投资人的规则”）⑦。但受托人如果是营业受托人时，委托人基于对其特殊的专业技能和水平的信赖，营业信托人应当承担与其专业水平一致的谨慎义务，即“善良管理人的注意义务”。是否违反这种“谨慎义务”成为信托风险责任承担的判断根据。委托人在有限责任公司的投资属于商业行为，必然存在不确定的商业风险，股权信托也不能保证信托股权不会损失或所能产生的最低收益，由于市场本身所形成的风险责任不应由受托人承担，受托人仅以信托财产为限向受益人支付信托利益，只有对于因为自己违反谨慎义务，主观上具有过失和存在客观上的因果关系时，赔偿责任才能归咎于受托人。 受益人是在信托中享有信托受益权的人，有权根据信托合同向受托人请求支付信托利益，股权信托的管理处分办法已按委托人的意愿在信托合同中作出了规定，受益人没有干预信托股权的积极权利，但是对信托股权的运用、处分情况享有知情权，对受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务致使信托财产受到损失时，受益人的利益受到损害，信托法则赋予受益人与委托人一样的权利，有权申请法院撤销该处分行为，要求恢复信托财产原状或予以赔偿。 五、有限责任公司股权信托的终止 信托的终止因信托是为受托人利益目的所设立和信托相对持续、稳定的独特结构，使其与一般的合同终止存在很多差别。信托合同包括了委托人与受托人的合意和委托人与受益人的合意，信托终止受到信托法的特别限制，合同法规定合同终止情形并不绝对地可以适用在信托上。信托法第五十三条规定信托终止的六种情形：1、信托文件规定的终止事由发生；2信托的存续违反信托目的；3、信托目的已经实现或者不能实现；4、信托当事人协商同意；5、信托被撤销；6、信托被解除。信托终止首先尊重了当事人的意思自治，当事人可以在信托合同中事先约定终止事由或者协商一致终止信托。其次是发生与信托目的或功能相冲突的情形，包括信托存续违反信托目的或信托目的已经或者不能实现。信托被撤销是指信托的设立损害委托人的债权人利益而被撤销情形。而信托解除是在受益人对委托人有重大侵权行为或者经受益人同意，或信托合同的特别规定时，由委托人解除信托情形。如果全体信托人都放弃信托受益权的，信托也终止。但是，在委托人或者受托人发生死亡、丧失民事行为能力，依法解散、被依法撤销或被宣告破产，受托人被解任或者经委托人和受益人同意而辞任时，信托并不因此而终止，受托人职责终止时，其继承人或遗产管理人、监护人、清算人负有妥善保管信托财产、协助新受托人接管信托事务的义务，信托继续为受益人利益而存在。有限责任公司股权信托因公司本身解散，被依法撤销或宣告破产时，作为股权基础的公司主体条件消灭，股权信托因信托目的无法继续而终止；发生信托股权转让给第三人的根本处分行为时，股权信托也随同终止。 信托终止的，信托财产归属于受益人，委托人应当向受益人转移财产，但受托人依法行使信托报酬请求权、从信托财产获得补偿的权利时，享有留置信托财产的权利。信托终止的，依信托法第五十八条规定，受托人应当作出处理信托事务的清算报告，受益人或者信托财产的权利归属人对清算报告无没有异议的，受托人就清算报告所列事项解除责任，但受托人有不正当行为的除外。 信托的独特机能运用于有限责任公司的股权上，对于更有利地发挥股权的财富价值和实现特定的利益传承目的具有现实的效用，信托制度本身具有的灵活性和特殊功能具有其优越性，我国引入信托体现了巨大的进步，但在具体制度上却存在着许多不明确性，并给实务操作带来困惑，希望本文对有限责任公司股权信托的探讨能够引起更多的有关信托的讨论。注释： ①参见江平、周小明：《论中国的信托立法》，载《江平文集》，中国法制出版社2001年版，第269页。 ②参见张天民：《论信托财产上权利义务的冲突与衡平--信托的合同基础与中国继受信托法》，载梁慧星主编《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998版，第614页。 ③同注①，第269页。 ④同注②，第657--658页。 ⑤同注②，第602--603页。 ⑥同注②，第657页。⑦同注②，第617页　 　 [关闭窗口]