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02杨帆司法考试理论法学系统强化法理学什么是好的法律2

2017-05-23 6页 pdf 442KB 34阅读

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02杨帆司法考试理论法学系统强化法理学什么是好的法律2 1 一、法律的一般性(抽象性,规范性) 1.法律的对象是一般的或抽象的某一类的人和事,而不是具体的、特定的人和事。 2.法律在同样的条件下可以反复适用,而不是适用一次。 3.由法的规范性可以推导出法的普遍性,法的普遍性有三层含义: ①在一国主权范围内,法具有普遍效力,所有人都要遵守; ②在民主法治国家里,法律对同样的事和人同样适用,即法律面前人人平等; ③近代以来,法虽是一国主权范围内的事,具有地域性、民族性。但一国法的内容与人类的 普遍要求相一致。 【案例 11:孝子弑母案】合法而不合理;法律的僵硬。 【柏拉图】...
02杨帆司法考试理论法学系统强化法理学什么是好的法律2
1 一、法律的一般性(抽象性,规范性) 1.法律的对象是一般的或抽象的某一类的人和事,而不是具体的、特定的人和事。 2.法律在同样的条件下可以反复适用,而不是适用一次。 3.由法的规范性可以推导出法的普遍性,法的普遍性有三层含义: ①在一国主权范围内,法具有普遍效力,所有人都要遵守; ②在民主法治国家里,法律对同样的事和人同样适用,即法律面前人人平等; ③近代以来,法虽是一国主权范围内的事,具有地域性、民族性。但一国法的内容与人类的 普遍要求相一致。 【案例 11:孝子弑母案】合法而不合理;法律的僵硬。 【柏拉图】 法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人真正最有利的命令。 法律在 任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员做出何谓善德、 何谓正当的规定。 人之个性的 差异、 认知活动的多样性, 人类事务无休止的变化, 使得人们无论拥有什么技术都无法制定 出在任何时候都可以绝对适用于各种问题的规则。 ⋯⋯立法者⋯⋯在其为整个群体制定的法 律中,永远不可能准确地给予每个个人以其应得的东西。(《政治家篇》) 【亚里士多德】 法律始终是一种一般性的陈述, 但也存在着为一般性的陈述所不能包括的情 形。⋯⋯法律所考虑的是多数案件, 亦即一般性的和一般的情形, 但法律对特殊的情况却无 法加以说明; 在独特的案件中法律常常不能做到公正⋯⋯因此, 当法律规定的是一般性规则 而案件落到了一般模型之外围的时候, 这时立法者的语词就显得过于简单以至于不能完全无 偏地回应案件了。 此时, 法官以判决来修正立法者的错误就是正当的。 这种修正要宛如立法 者本人在场,以及他若知晓这个案件将会制定怎样的法律。 二、颁布(公开性) 【案例 12:铸刑与铸刑鼎】中国历史上成文法的公布。 1.公布法律是为了让行为人知晓法律,知法是守法的前提。 2.公布是法律生效的前提。 未经公布的法律一定不具有效力, 但公布了的法律并不必然有效。 3.我国法律的公布问题: (1)宪法修正案:全国人大(主席团) (2)法律(狭义):国家主席 (3)其它规范性法律文件:谁制定谁公布,但是需要批准才能生效的文件由其制定机关对 应的常委会公布。 【思考】我国哪些文件需要批准才能生效?它们由谁制定、谁批准、谁公布? 制定机关 批准机关 公布机关 设区的市、自治州 的地方性法规 市、州人大 及常委会 省级人大常委 会 市人大常委会 自治区的自治条例 和单行条例 自治区人大 全国人大常委 会 自治区人大常委会 自治州(县)的自 治条例和单行条例 自治州(县) 人大 省级人大常委 会 自治州(县)人大常委 三、不溯及既往(前瞻性) 1.法律是用来规范人的行为的。 人的本性决定了今天的行为不可能遵守明天才要 制定的法律。 今天的法只能用来规范人们明天的行为, 而不能用来约束人们昨天 的行为。 2.“法不溯及既往”要求在法律适用中采用“从旧”原则。 3.法律并非绝对地不溯及既往,有时候,当新法更有利于保障人权时可以溯及既 2 往的适用,即“从新”。我国刑法采用“从旧兼从新”原则。 【案例 13】1996 年 4 月,赵大猛、赵一青、赵四好、张文军等因生意纠纷而与 纪松兵、王五洋等人发生斗殴, 混战中被打中头部的纪松兵因重度颅脑损伤死亡, 王五洋则经鉴定构成轻伤。之后,除了赵大猛逃跑外,赵一青等人都被抓获。落 网后,警方对几名嫌疑人进行了审讯, 试图搞清到底是谁的行为导致被害人死亡 和受伤,但是,因为当时比较混乱,这一事实无法查清。事发后,赵四好赔了 18 万给受害人。而因为积极赔偿受害人,赵四好也获得了较轻的刑罚,被判处 有期徒刑三年,缓刑四年。赵一青和张文军则分别获刑三年和三年六个月。 2011年 11 月 16 日赵大猛投案自首,如实供述了自己的犯罪事实。南京建邺法 院审理后认为,赵大猛聚众斗殴,破坏公共秩序,情节恶劣,其行为已触犯《中 华人民共和国刑法》第十二条第一款、 1979 年《中华人民共和国刑法》第一百 六十条的规定,构成流氓罪。鉴于赵大猛犯罪后自动投案,如实供述犯罪事实, 系自首,依法从轻处罚;积极赔偿被害人经济损失,酌情从轻处罚。根据赵大猛 的犯罪情节、 悔罪现及所在地司法矫正部门愿意接受其为矫正对象, 依法对其 宣告缓刑。今年 5 月 17 日,法院以流氓罪判处赵大猛有期徒刑两年十个月,缓 刑三年。 四、法律的清晰性(明确性) 1.作为人的行为,法律应该是明确的、具体的、确定的,否则人将会无所适 从。韩非说:“今为众人法,而以上智之所难知,则民无从认识之矣。” “法者, 编著之图籍,设之于百姓,而布之于百姓者也。⋯⋯故法莫如显。⋯⋯是以明主 言法,则境内卑贱莫不知也,不独满于堂;⋯⋯” 2.语言的模糊性决定了法律有可能是不确定的。 【案例 14:公园不许睡觉案】在某个城市有这样一条法规:“任何人都不得在 公园睡觉。 ”在一个案件中, 一位绅士被发现在午夜的时候坐立于公园的长条椅 上,他的下巴搭在胸前,闭着眼睛,同时鼾声可闻。在另一个案件中,一个蓬头 垢面的流浪汉被发现在午夜的时候躺在同一条椅子上, 头下枕着枕头, 身上有一 张报纸像毯子一样盖着, 但是流浪汉患有失眠症, 根本没有睡着。 他们两个都是 在睡觉吗?如果不是,那么他们两个谁会被认为是睡觉呢? 【案例 15:加拿大诉 Liqqetts-Finalay 药品公司案】政府法令规定:“所有药店 必须在每晚 10 点钟关门。 ”Liqqetts-Finalay 药品公司晚 10 点关门几分钟后重新 开门营业的行为是否违反政府规定? 【案例 16:阿德勒诉乔治案】《官方机密条例》第 3 条规定:“不得在禁区附 近妨碍皇家军队成员的行动。 ”乔治在皇家空军飞机跑道上观看皇家军用飞机空 中日常训练是否违反该规定? 3.“每当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时,总是会同时出现确定的核 心以及值得怀疑的边缘。”每个法律概念有一个确定的、没有争议的意思中心, 也有一个不确定的边缘地带即开放结构。 【案例 17:Nix 诉 Hedden案】成文法规定了进口蔬菜要征收进口税而进口植物 果实不用征税。大白菜属于蔬菜没有争议。但是番茄属于蔬菜还是植物果实? 4.在意思中心,法律是确定的。在开放结构法律是不确定的,存在法官的自由裁 量权。 5.法律并不是越确定越好,确定有可能导致不稳定。“法律有限,情伪无穷”, 立法时使用不确定的法律概念,比如正当、合理等词可以增强法律的稳定性。 五、不能自相矛盾(统一性) 3 1.矛盾是指违背同一律,同一律是指 A 是 A 的同时不可能是非 A。矛盾的法律 将会使人无所适从。 2.法律体系的统一性是指下位法要符合上位法,所有的法律都符合宪法。 3.我国有权立法的主体(机关) 有: 主体 规范性文件 中 央 全国人大及常委会 法律 国务院 行政法规 国务院的部、委、局、署 部门规章 地 方 省、自治区、直 辖市 人大及常委会 地方性法规(省法规) 人民政府 地方性规章(省规章) 设区的市、自治 州 人大及常委会 地方性法规(市法规) 人民政府 地方性规章(市规章) 自治区(州、县) 人大 自治条例、单行条例 4.我国法律效力等级图示如下: 5.根据哥德尔不完全性定理:任何一个复杂到一定程度的理论系统,其无矛盾性与完备性不 可兼得。如果它是完备的,则它不能在逻辑上是无矛盾的;如果它是无矛盾的,则它不可能 在逻辑上是完备的。 6.在一个法律体系中规范之间的矛盾是在所难免的。重要的不是否认法律的矛盾性的存在, 而是在出现了规范之间的矛盾时如何做出选择以及建立何种尽量减少法律之间的矛盾。 7.为了保障法律规范的统一性,应该建立有规范性法律文件的审查制度,审查有事先审查和 事后审查之分。 8.事先审查:批准,需要批准的文件见前文。 9.事后审查:备案及审查要求及审查建议。 10.备案: (1)备案的基本规律:下位法报上位法的制定机关备案。 (2)备案的基本规律的制约条件 ①各级人大不接受备案; ②全国人大常委会不接受规章的备案; ③报请批准的规范性文件由批准机关报其他上位法制定机关备案; 4 ④宪法、法律和自治区的自治条例和单行条例没有备案的问题; ⑤行政法规、地方性法规、行政规章、自治州、自治县的自治条例和单行条例在公布后 30 日内报有关机关备案。 【练习】根据以上规律,请补全下列法条的规定: ( )、( )、( )、( )、应当在公布后的( )内依照下 列规定报有关机关备案: ①行政法规报( )备案。 ②省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,报( )和 ( )备案;设区的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规, 由( ) 报( )和( ) 备案。 ③自治州、自治县制定的自治条例和单行条例,由( )报( )和( )备 案。 ④部门规章和地方政府规章报( )备案;地方政府规章应同时报( )备案;设 区的市的人民政府制定的规章应当同时报( )和( )备案。 ⑤根据授权制定的法规应当报( ) 备案。 请参考《立法法》第 98 条。 11.审查要求与审查建议 (1)提出的主体 针对 书面提出 常务委员会工作机构 两央、两 高、一委 行政法规、地方性法 规、自治条例、单行 条例 审查要求 分送有关的专门委员会进 行审查、提出意见。 其他主体 行政法规、地方性法 规、自治条例、单行 条例 审查建议 进行研究,必要时,送有关 的专门委员会进行审查、 提 出意见 (2)处理程序 ①全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、 地方性法规、 自治条例和单行条例 同宪法或者法律相抵触的: a.可以向制定机关提出书面审查意见; b.可以由法律委员会、有关的专门委员会、人大常委会工作机构召开联合审查会议,要求制 定机关到会说明情况, 再向制定机关提出书面审查意见。 制定机关应当在两个月内研究提出 是否修改的意见,并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。 c.全国人民代表大会法律委员会、有关的专门委员会、常委会工作机构审查认为行政法规、 地方性法规、 自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的, 可以向委 员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案, 由委员长会议决定是否提请常务委员会会议 审议决定。 12.审查后作出以下处理: 领导关系 人大对其常委会 改变或 撤销 不适当的文件上级行政机关对下级行政机关 行政机关对其工作部门 监督关系 上级人大及常委会对下级人大 及常委会 撤 销 中央机关参与: 不合法 人大及常委会对行政机关 地方机关之间: 不适当 5 【练习】根据以上规律,请补全下列法条的规定: ①全国人民代表大会有权 ( )它的常务委员会制定的 ( )的法律,有权( ) 全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和《立法法》第 75 条第 2 款规定的自治条例 和单行条例。 ②全国人民代表大会常务委员会有权( )同宪法和法律相抵触的行政法规,有权 ( )同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规,有权( )省、直辖市、自 治区的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和《立法法》第 75 条第 2 款规定的自治条 例和单行条例。 国务院有权( )( )的部门规章和地方性规章。 ③省、自治区、直辖市的人民代表大会有权( )它的常务委员会制定的( )的 地方性法规。 省、自治区、直辖市的人民代表大会有权( )它的常务委员会批准的( )的地 方性法规。 故:省、自治区、直辖市的人民代表大会有权( )它的常务委员会制定的和批准的 ( )的地方性法规。 ④地方人民代表大会常务委员会有权( )本级人民政府制定的( )的规章。 ⑤省、自治区的人民政府有权( )下一级人民政府制定的( )的规章。 ⑥授权机关有权 ( )被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规, 必要 时可以撤销授权。 答案请参考《立法法》第 97 条。 13.在法律实施过程中如果遇到了规范性文件之间的冲突,按以下规则处理: (1)上位法与下位法冲突:上位法优于下位法 (2)同一位阶: ①同一机关制定:新法优于旧法;特别法优于一般法;新的一般规定与旧的特别规定之间, 由制定机关裁决; ②不同机关制定: a.部门规章与地方性法规之间对同一问题规定不一致,由国务院提出处理意见,国务院认为 应当适用地方性法规的适用地方性法规, 国务院认为应当适用部门规章, 由全国人大常委会 裁决; b.部门规章与部门规章之间,部门规章与地方性规章之间对同一问题规定不一致,由国务院 裁决。 c.法律与授权法规之间对同一问题规定不一致,由全国人大常委会裁决。 d.设区的市、 自治州的地方性法规与省、 自治区、 直辖市的规章规定不一致, 由省、 自治区、 直辖市人大常委会做出处理决定。 【案例 18:洛阳玉米种子案】 2003 年,洛阳市汝阳县种子公司与伊川县种子公司发生合同 纠纷, 洛阳市中级人民法院对此案进行审理。 在审理过程中, 伊川公司同意对汝阳公司进行 赔偿, 但在赔偿损失的计算方法上却与汝阳公司存在差异。 汝阳公司认为, 玉米种子的销售 价格应依照国家《种子法》的相关规定,按市场价执行;伊川公司则认为,应当依据《河南 省农作物种子管理条例》确定的政府指导价进行赔偿。承办法官、时年 30 岁、拥有刑法学 硕士学位的李慧娟在提交审委会讨论后作出判决: “《种子法》实施后,玉米种子的价格已 由市场调节, 《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规,其与《种子 法》相冲突的条款自然无效,而河南省物价局、农业厅联合下发的《通知》又是依据该条例 制定的一般性规范性文件,其与《种子法》相冲突的条款亦为无效条款。” 2003 年 10 月,河南省人大常委会法制室发文称,经省人大主任会议研究认为,《河南省农 6 作物种子管理条例》第 36 条关于种子经营价格的规定与《种子法》没有抵触,应继续适用。 且“洛阳中院在其民事判决书中宣告地方性法规有关内容无效, 这种行为的实质是对省人大 常委会通过的地方性法规的违法审查, 违背了我国的人民代表大会制度, 侵犯了权力机关的 职权,是严重违法行为”,要求洛阳市人大常委会“依法行使监督权,纠正洛阳中院的违法 行为, 对直接负责人员和主管领导依法作出处理, 通报洛阳市有关单位, 并将处理结果报告 省人大常委会”。 11 月 7 日,根据省、市人大常委提出的处理要求,洛阳中院党组拟出一 份书面决定, 准备撤销相关庭的副庭长职务和李慧娟的审判长职务, 免去李慧娟的助理审判 员资格。 【问题】根据以上内容,在我国的现有制度框架内,李慧娟应该怎么做?
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