2-Eakin v. Raub

伊金诉罗布案 Eakin v. Raub 约翰·马歇尔（John Marshall）就马伯里诉麦迪逊一案的司法审查陈述其意见的时候，他的想法离被普遍接受和适用还有很长的距离。对马歇尔见解作出经典的司法上的辩驳的是来自宾夕法尼亚州最高法院的法官约翰·班尼斯特·吉布森（John Bannister Gibson）。吉布森是美国早期司法界中最富有创造力的人物之一，他在州法院担任普通法官和首席法官达37年。遗憾的是，宾州内部政治上的派系争斗妨碍了他取得美国联邦最高法院法官职位。在1825年宾州最高法院审理的Eakin v. Raub案中，吉布森法官发表了反对意见，其中的观点可以被看作是对马歇尔理论根据进行了逐点驳斥和在逻辑推理上的反驳。吉布森证明：如果马歇尔的假设能得到满足，则可能得到一个结果，但是如果没有他的那些前提假定，则能合乎逻辑地得出另一个结论。由于此案具体的案情和法院多数意见不影响对于吉布森法官的异议的理解，下文删除相关内容。 吉布森法官发表如下异议 我意识到，宣布所有违反宪法（无须区分是哪一部宪法）的法律为无效这一权力，被普遍认为是一种（法官的）职业信条；但是，我把它理解为与其是基于理性的，倒不如说是基于信念。我承认我曾未经检验而接受这条教义，因此我将怀着对那些依然坚持此教义的人们的崇高敬意，陈述促使我放弃它的理由。不过我可以指出相当值得注意的一点，虽然法官们一直在主张上述的这种权力，但除了马歇尔首席大法官以外，尚未有一个法官敢于讨论这个问。……并且，如果一个以如此强大的三段论推理能力著称的法官，他的理由被证明是缺乏说服力的，那么这可能相当程度上揭示了他竭力想要捍卫的立场存在某种缺陷。 我首先要说的是，在这个国家里，司法权可以被分为政治权力与纯粹司法权力。那些被一个政府机关用来控制另一机关，或对其行为施加影响的权力，是政治权力。……法院的司法权力是指它的那些通常的(ordinary）和专门的(appropriate)权力，这些权力构成了法院的根本，它们无须任何在宪法中假定的授权而存在。但是当政府依据成文宪法而存在时，法院并不一定因此而获得除那些通常的专门的权力以外的权力。我们的司法机关建立在普通法的原则之上，普通法已深深渗透入社会建制，它们已经密不可分。而且实际上，普通法已经成为我们整个公民自由与政治自由体系的基础。在我们采纳普通法上的任一时，我们赋予它根据普通法应当属于它的权力与资格，除非这些权力与资格在采纳过程中被明示或默示所剥夺或扩大。采纳行为是一个成文文件时，并不能改变这样的后果与构成。……那么，在普通法上法院的权力是什么呢？这些权力必须产生于其直接事务，因此它们就是实施国家法律，或者换言之，就是实施分配正义，而无论如何不可扩展至政治领域。……对我们来说，尽管立法机关仅拥有人民认为合适转让的那些主权，但是它在其权力范围内仍是主权。一如它在其他地方那样，立法权在此能相应地宣称其至高无上的地位。那么，我们将不得不承认，法官的通常的与实质性的权力不可以延伸至废止对立法机关颁布的法律。 宾夕法尼亚州宪法没有包括对法院的政治权力的明确授权。但是，为了确立默示授权，宪法被称为高级法，因此，可以肯定的是，如果立法机关的法律与宪法相冲突，前者必将退居其次。但如果说此种冲突将由司法部门来决定，这就荒谬了。司法部门的常规和基本的权力不是扩展到废止立法机关的法律。 宪法与立法机关的立法权之间可能会有冲突。但这是司法判决能够处理的合法对象吗？如果是，那么法院必定是一个特殊的机构，可以修正立法机关的做法并且纠正它的错误。但我们在宪法的哪一部份发现了司法机关具有上述得意的前提条件呢？相反，如果议会的一个法令宣布最高法院在一个特定的案例中对美国宪法作出了错误的解释，并因此要求撤消此判决，人们会怎么想？它无疑会被视为是对司法权的僭越。但是，宣布一项根据宪法的形式制定的法律无效，是不是对立法权的僭越这一点仍不清楚。……司法部门的职责是解释法律，不是审查立法者的权威；而且如果没有权威，司法也无法认识到法律与宪法之间的冲突。……但是据说确定并宣布一项法律的含义毫无疑问是法院的事务，这必然涉及对宪法的考察。事实的确是这样的：但是在多大程度上？如果除了法令的形式之外法院还对其他领域都进行审查，它应该在哪里停止？必须对此种审查有所限制。因为没有人会错误地认为，一个法官审查选举结果，或者审查立法机关组成人员的资格，还会是正当的。…… 但从理论上看，所有的政府机关都同样具有能力，如果能力是不同的，各机关也应被认为只是在专属于自己的事务方面具有更高的能力。既然立法过程中就已经包括对立法权限制的考虑，而对已制定的法律的解释只涉及对法律条文本身的解释，那么，在这个意义上，宪法的解释属于立法机关。因而立法机关应该被视为具有更高的能力去判断其自身制定的法案的合宪性。但是如果各机关在各方面都具有同等的能力，为什么一个机关可以对其他机关行使控制权呢？尽管法院被看作与其他机关具有同等地位，但从未有人假定法院具有更高的地位。然而难以理解的是，一个给其他机关制定法律的权力机关怎么会与一个接受其制定的法律而且就遵守法律而对前者负责的机关处于同等地位。立法在本质上是一种行使主权的行为，那么按既定规则执行法律并且不可自行其是，在本质上就是另一回事了。……可能有人认为立法机关的权力同样被既定规则所限制，的确如此，但是，那是人民的权力，在立法权范围内它是至高无上的。而且不能说司法机关是由宪法建立的，就与立法机关具有同等的地位。如果这一点成立的话，那么县治安官(sheriff)、遗嘱注册员(register of wills)、契据登记员(recorder of deeds),都将是与之处于同等地位了。在他们的职权范围内，这些官员的行为都有人民的权力作为支持。但是没有人会宣称他们的行为与立法机关的活动拥有同等的地位。（各机关）地位上的不平等并非来自于该机关设立的方式，而来自于它的本质以及功能的性质。立法机关比其他任何机关地位要高，其道理正如同决策（will）与命令的权力，在本质上总要高于实施和遵守的权力。…… 每个人都知道人类很少会在一般事务上有极为相同的看法，而且基于其各部门一致同意的原则之上而组建起来的政府，将难以运转。在理论上，复杂的制衡体系的观念已经探索到超越了国父们的想象。当整个主权被分割到其各组成部分和分支时，所有附属于这些权力运作的事务也被随之唯一配置给相应的部门。立法机构内部各部分相互制衡运作，已足以阻止对于整个权力施加的限制的实质侵害。因为，如果说法院的设置是为了增加一道额外的障碍，那么在这个问题上就不会有疑问了。那么法官就不会被要求在变幻莫测捉摸不定的公众意见的基础之上解释法律；他们将会立足于法律明文授权的稳固基础之上；他们不会被迫求助于制宪会议中的辩论，或者凭藉当时被广泛推崇的观点。……此种授权如此重要，那么就应当明确规定，从而使行使这种权力的人能够了解。…… 但是，法官宣誓支持宪法，难道宪法不像这片土地上的法律一样，限制着法官吗？在极少数案件中，司法，而不是立法，是执行宪法条文的直接机构，法官受其制约，并高于其他机构的行为。在这些案件找哦你，宪法对于法庭是一项规则。然而，我在这里要探讨的是，对于立法机关贯彻宪法并首先确定它自身行为的合宪性时，法院的那种假定的干预权。维护宪法的宣誓并不专属于法官，政府的每一个官员都毫无二致地进行过宣誓，这种宣誓与其说是约束他行使职责，还不如说是检验他的政治原则：否则就难以确定宣誓行为对例如一个契据登记员所起的作用，他的职权行使与宪法毫无关系。但是，将宣誓行为与法官的职务行为相联系，而不是与法官的政治原则相联系时，誓约在关于维护宪法这方面仍然必须被理解为仅限于他的职责范围之内，就如同其他的任何官员那样。并且，由此，如果法官的职责并不包括对立法机关权威的调查，那么他的誓约也不涉及这个问题。…… 但是，当法官适用一个违宪的法律时，难道他们就没有对违背宪法起了一个积极的作用吗？如果此法律是根据宪法确定的形式通过的，那么就不能说他们违背了宪法。这个问题的错误在于，一方面它假设了法院将立法机关的行为当作自己的行为，而另一方面法律的制定颁布与法律的解释并不是同一行为，而且因为并不需要法院并不被要求在立法过程中表示同意，如同那些依据国会的法案建立起来的宪法分支机构。违宪的错误只归咎于立法机关，而责任也专属于立法机关。 但有人认为，这种解释实际上宣布立法机关在实践中权力无限，这将剥夺公民由于成文宪法所带来的好处。……但是，纸笺与墨水里并没有那种神奇的或者说是固有的权力，去要求人们尊重并捍卫那些原则不受侵犯。在政府的实际运作中，就如同航海中一样，必须不断诉诸于首要原则(first principles)，来纠正航行测量的方向。在这个意义上，一部成文宪法的价值无可估量。并且它在使民众熟悉这些首要原则上，同样具有价值。因为，毕竟，除了公共意见外，再没有防止立法上僭权的有效监督了。而在这个国家里，它的力量之强大是无法想象的。……一旦听任公众意见为所欲为，以至于可以认可一时的诱惑下导致的对宪法的错误解释和对权力的滥用，那么当时恰巧执政的政党必定会对司法权试图使公众舆论走上正常轨道的微不足道的努力加以嘲讽。 由于这些原因，我认为人民拥有可以矫正立法权滥用的完全的绝对的权力，通过指示他们的代表去废除有瑕疵的法令(obnoxious act)。……另一方面，法院不会是一贯正确的。法院的错误除了通过集会的独特手段以达到对民意的一种明确表述以外，不承认其他救济方式。然而，立法机关的错误可以通过行使与立法同等程度的公众意志来修正，行使方式是投票权的正常行使。——这是一种经过精心计算的更合适的达到这个目的的方式，避免了一种公众的过激情绪。 但是对于一个州议会制定的法令，若被认为是与宪法、法律或美国缔结的条约相冲突，我对法官的职责的看法正好相反。在成为联邦宪法（管辖）的成员时，各州已经同意对它们各自主权的一些限制。为了实现这个目的，绝对有必要通过它们各自的法官的努力来防止各州实施与这些限制相违背的法条。因此，联邦宪法第六条第二款明文规定：“本宪法和根据本宪法应制定的合众国法律，以及根据合众国的授权缔结或应缔结的条约，应为国家的最高法律；每一州的法官都应受本宪法的约束，即使本宪法与任何州的宪法或法律中的任何规定相抵触。” 这一条明确授予了一个政治权力，它确定无疑地表明，没有一个效力较低的法律，（各州法律必然如此），可以以违背美国的宪法、法律或者国际公约为代价而得到实施。 刘晓春译， 金锦萍校，张晔，徐斌补译 1 3