有限公司改制为股份有限公司的操作流程

有限责任公司改制为股份有限公司的操作实务 有限责任公司改制为股份有限公司是公司证券业务的重要组成部分之一。对于公开发行股票并上市业务,改制的结果将直接决定公司能否顺利上市,故现将改制业务需要关注的实务性问题介绍如下: 一、企业改建股份有限公司的程序 1、组建企业改制上市工作小组,聘请保荐人等中介机构 企业确定改制上市的大政方针后,当务之急的任务就是组建专门的工作班子,确定相关的中介机构。主要的中介机构包括:保荐机构、律师事务所、会计师事务所和资产评估机构等。因为这个工作班子至少需要合作一年以上,因此中介机构的实力、投入本项目的精力和相关之间的配合协调对企业改制、辅导、发行和上市至关重要。 企业上市工作小组和中介机构团队确定后,可以召开第一次中介机构协调会,以确定工作、工作内容、工作分工等,着手进入实质性的操作阶段。中介机构协调会类似于总经理办公会议,是企业改制上市过程中进行阶段性总结、讨论和计划的协调会议,开会时间和内容一般由保荐机构和企业根据工作进度和面临问题协商确定。 2、尽职调查和改制方案制定 尽职调查是中介机构进场后的首要工作内容。尽职调查的目的是尽快了解企业的基本情况,找出企业存在的问题,为下一步提出改制方案奠定基础;同时尽职调查有助于中介机构评估项目风险,提高自身的业务风险防范和风险管理水平。尽职调查要求企业应该“坦诚相见”,真实、准确、完整提供中介机构需要的材料,以便共同找出解决问题的方法。 对企业的尽职调查范围包括企业的控股子公司、对企业生产经营业绩具有重大影响的非控股子公司。尽职调查的内容主要包括:对公司设立登记情况的调查;对公司结构方面的调查;对公司业务的调查;对公司经营现状与可持续发展的调查;对公司财务状况的调查;对公司资产状况的调查;对公司重要、知识产权、诉讼等方面的调查;对公司纳税、社保、环保、安全等方面的调查等。 尽职调查完成后各家中介机构应该共同协助企业完成以下工作: (1)企业改制上市可行性研究报告(这项工作是本阶段的重点之一,如上市可行性研究可行并为企业所接受,则可推进下一步工作);(2)确定发起人、出资形式、签订发起人协议,并拟订公司章程草案;(3)进行审计、评估,并出具审计报告、资产评估报告等相关报告。资产评估需要立项的,须向国有资产管理部门申请评估立项手续;(4)向工商行政管理部门办理公司名称预核准,名称预核准有效期为6个月;(5)取得关于资产评估结果的核准及国有股权管理方案的批复。(非国有企业不需要做此项工作)。 3、发起人出资 如公司仅以全部净资产进行折股改制,则由公司原股东共同签署发起人#协议书#,并由具有证券从业资格的会计师事务所验资,并出具验资报告;如公司整体改制的同时吸收新的股东增加注册资本时,企业应当设立验资账户,新股东在签署发起人协议后,应即缴纳全部货币出资;以实物、知识产权或者土地使用权等非货币资产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。出资完毕后,由具有证券从业资格的会计师事务所验资,并出具验资报告。 4、召开创立大会及第一届董事会、监事会会议 发行股份的股款缴足后,发起人应当在30日内主持召开公司创立大会。创立大会由认股人组成,发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。 创立大会行使下列职权:(1)审计发起人关于公司筹办情况的报告;(2)通过公司章程; (3)选举董事会成员;(4)选举监事会成员;(5)对公司的设立费用进行审核;(6)对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核;(7)发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直 接影响公司设立的,可以做出不设立公司的决议。创立大会对前款所列事项做出决议,必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。 董事会、监事会成员产生后就可召开股份公司第一届董事会会议、第一届监事会会议,产生董事长、董事会秘书、监事会主席、公司总经理等高级管理人员。 5、申请登记注册 自公司创立大会结束后30日内,董事会应向公司登记机关(工商行政管理局)申请办理设立登记手续。申请时应报送的文件有:(1)有关主管部门的批准文件;(2)创立大会会议记录;(3)公司章程;(4)筹办公司的财务审计报告;(5)验资证明;(6)董事会和监事会成员姓名及住所;(7)法定代表人的名称和住所;(8)其他需要补充的材料。 6、进行设立登记及公告 公司登记机关自接到股份有限公司设立登记申请之日起30日内做出是否予以登记的决定。对符合《公司法》规定条件的,予以登记,发给公司营业执照;对不符合本法规定条件的,不予登记。公司营业执照签发日期,为公司成立日期。公司成立后.应当进行公告。 二、企业改制的原则和主要模式 1、企业改制的原则 企业的改制是塑造上市公司法人框架和经营主体的过程,改制方案的周全性和合理性是企业能否获准顺利上市的基础。因此在改制形式的设立上.就应该遵循合法性、合理性和前瞻性的原则。 (1)合法合规性。企业改制应遵守《公司法》、《证券法》、《公司登记管理条例》和中国证监会关于企业改制上市的相关法规等,以保证改制设立后的股份公司不存在重大的法律纠纷隐患和发行上市的法律障碍。 (2)合理性。改制设立后的股份公司股权结构、业务结构和资产结构应合理,公司主营业务突出,具有完整的经营体系和独立面向市场的经营能力,有效避免同业竞争和关联交易。 (3)前瞻性。改制设立后的股份公司应具有核心竞争力和可持续发展能力,保证资产的盈利能力和合理的资本回报率;具有完善的法人治理结构和制衡机制,保证公司发行上市后的规范运作和可持续发展。 2、企业改制的主要模式 中国证监会2006年5月17日发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》(证监会令[2006]32号文)明确企业改制的核心精神是提倡整体改制,即要求企业在上市前三年应该有同一资产、同一实际控制人、同一业务和同一管理层。否则改制企业须重新运行三年后方可提出发行上市申请。因此企业在改制过程中应首先考虑整体改制的模式。 企业改制的主要模式包括:有限责任公司整体变更、发起新设和分立设立、合并设立等。 (1)有限责任公司整体变更 有限责任公司整体变更是指有限责任公司的资产经审计后,以其审计基准日的净资产按照等比(100%)折合成股本,整体变更设立股份有限公司。有限责任公司的股东成为股份公司的发起人,有限责任公司的债权债务依法由股份公司承继。 根据中国证监会发行监管部股票发行审核备忘录(2001)第2号规定:有限责任公司整体变更为股份有限公司,且变更后运行不足三年申请发行股票的,需连续计算原有限责任公司的经营业绩,其资产评估结果调账的合规性按以下标准掌握: 1根据《企业会计准则——基本准则》第5条和《企业会计制度》第6条“会计核算应当以企业持续、正常的生产经营活动为前提”及《企业会计准则——基本准则》第19条“各项财产物资应当按取得时的实际成本计价”和《企业会计制度》第11条第(十)款“企业的各项财产物资在取得时应当按照实际成本计量”的规定,有限责任公司依法变更为股份有限 公司后,变更前后虽然企业性质不同.但仍为一个持续经营的会计主体,适用《企业会计准则——基本准则》第19条及《企业会计制度》第11条的规定,不应改变历史成本计价原则,资产评估结果不应进行账务调整。 2如果有限责任公司变更为股份有限公司时,根据资产评估结果进行了账务调整的,则应将其视同为新设股份公司,按《公司法》规定应在股份有限公司开业三年以上方可申请发行新股上市。 3根据《公司法》第96条规定:“有限责任公司变更为股份有限公司时,折合的实收股本总额不得高于公司净资产额”。因此应以变更基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司的股份。在变更设立过程中,有限责任公司审计净资产折股后的尾数余额,经全体发起人股东决议同意后可转入股份公司的资本公积。 (2)发起新设股份有限公司 发起新设是指根据《公司法》规定,由二个以上的发起人以其经营性净资产(货币、实物、知识产权、土地使用权等)审计评估后以协商确定后的价值出资,组建新的股份有限公司。这种办法,因要运行三年后才能上市,故不作详述。 (3)分立设立 公司分立设立包括派生分立和新设分立:派生分立指一家公司(A)分立成一家存续公司(A-)和一家派生公司(B),即(A)=(A-)十(B);原公司的法人地位保留,只需变更注册资本;新设分立指一个公司(A)分立成两家新的公司(B)和(C),即(A)=(B)十(C),原公司法人地位依法注销。不管是派生分立还是新设分立,均要运行三年后才能上市,故不作详述。 (4)合并设立 公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。公司合并应按照下列程序办理:1董事会拟订合并方案;2股东大会依照章程的规定做出合并决议;3债权人确认同意;4各方当事人签订合并合同;5处理债权、债务等各项合并事宜;6办理解散登记或者变更登记。新设合并要运行三年后才能上市,吸收合并要根据资产重组的相关规定办理。 三、企业改制设立的发起人问题 1、发起人的资格 发起人也称创办人,指依照有关法律规定订立发起人协议、提出设立公司申请、认购公司股份、并对公司设立承担责任的法人或自然人。 (1)发起人最低个数 根据《公司法》规定:设立股份有限公司,应当有二人以上为发起人,其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。 (2)自然人 自然人可以作为股份有限公司的发起人,但必须可以独立承担民事责任。 (3)一般法人 符合《公司法》等法律、法规要求的境内外法人及其他独立的合法组织均可以作为股份有限公司的发起人。农村中由集体经济组织发行集体经济管理职能的,由村集体经济组织作为发起人。在国家对事业单位作为发起人没有特殊限制的前提下,企业化经营的事业单位只要依法办理企业法人登记,取得企业法人登记证明,就可以作为发起人。事业单位作为发起人出资设立股份有限公司时,应提供有权处理相关资产的有效证明;若事业单位作为发起人出资设立股份公司时,未依法办理企业法人登记并取得企业法人登记证明的,应要求发行人提供事 业单位发起人投入股份公司的资产实行企业化经营的依据。事业单位企业化经营的含义按国家工商行政管理局的规定,主要是指“国家不核拨经费,实行自收自支、自主经营、独立核 算、自负盈亏”,同时“执行企业的财务制度和税收制度”。 (4)外商投资企业 经外商投资企业登记管理机关核准登记、领取《中华人民共和国营业执照》的中外合资经营企业、中外合作经营企业及外资企业,依据《公司法》的有关规定,可以本企业的名义登记为公司的发起人用企业资产向股份有限公司投资。 (5)目前不允许作为发起人的单位或机构 1工会。根据中华全国总工会的意见和《中华人民共和国工会法》的有关规定,工会作为上市公司的股东,其身份与工会的设立和活动宗旨不—致,可能会对工会正常活动产生不利影响。因此,中国证监会也暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。 2职工持股会。根据国务院《社会团体登记管理条例》和民政部办公厅2000年7月7 日印发的《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》(民办函【2000】110号)的精神,职工持股会属于单位内部团体,不再由民政部门登记管理。对此前已登记的职工持股会在社团清理整顿中暂不换发社团法人证书。因此,职工持股会将不再具有法人资格。在此种情况改变之前,职工持股会不能成为公司的股东。如有职工持股会,持股会必须解散,相应股份依法转让给自然人或法人。 3中介机构。会计师事务所、审计事务所、律师事务所和资产评估机构不得作为投资主体向其他行业投资设立公司。 4银行和证券公司。按照目前有关文件,银行和证券公司不能作为发起人投资实业。 2、发起人的权利和义务 (1)发起人的权利 股份有限公司发起人的权利包括:1参加公司筹备委员会;2推荐公司董事会候选人;3起草公司章程;4公司成立时,享受公司股东的权利;5公司不能成立时,在承担相应费用的基础上,可以收回投资款项和财产产权。 (2)发起人的义务 股份有限公司发起人的义务包括:1公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;2公司不能成立时,对认股人己缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;3在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任;4不得在办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记;不得未交付货币、实物或者未转移财产权而虚假出资;不得在公司成立后,抽逃其出资,否则将承担相应的法律责任。 3、发起人股份的限制 发起人持有的公司股票,自公司成立之日起一年以内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。 4、控股股东或实际控制人的限制 (1) 控股股东、实际控制人的界定 控股股东,是指其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。 实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。 (2) 实际控制人三年内不得发生变更 《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条明确规定:“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更。”根据该规定要求,拟上市公司近3年内实际控制人如发生变更,将对公开发行股票并上市构成实质性法律障碍 (3) 控股股东或实际控制人的财务状况 股份公司的控股股东或实际控制人必须有独立生存的能力,一些上市公司控投股东或实际控制人因存在巨额债务或出现资不抵债,为摆脱困境而采取各种手段占用上市公司资金,该行为严重破坏了上市公司的正常经营秩序,损害了股份公司及中小投资者的利益,导致上市公司的经营状况和经营业绩不断恶化,给证券市场造成了恶劣影响。 根据中国证监会发行部股票发行审核备忘录2002年第6号文规定:对发行人的控股股东或实际控制人最近一年末的母公司资产负债表存在巨额债务(负债额在2亿元以上且资产负债率超过70%)或出现资不抵债、且最近一年的合并利润表反映该控股股东或实际控制人处于微利甚至亏损状态的,在发审委审核时,审核人员应按规定程序提出关注其高风险的建议。 四、业务和资产重组 有限责任公司整体变更,由于其报表上的资产形态不变,因此不存在业务和资产重组的问题。国有企业整体改制,除剥离非经营性资产外,也不允许进行业务和资产的重组。因此本节重点探讨部分改制发起新设股份公司情况下业务和资产重组的问题。 1、改制过程中业务和资产重组的原则 企业通过必要的改制重组,如想具备法律、法规规定的发行上市备件和建立进入证券市场的规范基础,应遵循以下原则:①形成清晰的业务发展战略目标,合理配置存量资源:②突出主营业务.形成核心竞争力和持续发展的能力;③避免同业竞争,减少和规范关联交易;④产权关系清晰,不存在法律障碍;⑤具有完整的生产经营体系和独自面向市场的经营能力。 2、主营突出,避免同业竞争 (1)主营突出。新设立的股份公司必须有明确的业务定位,经营范围不应多元化,应立志成为中国某行业细分领域的龙头企业。主营业务收入应占收入总额的50%以上,主营业务资产应占资产总额的50%以上。同时选择主营业务应考虑其盈利能力,具有较好成长性、发展潜力和较高利润率的主营业务应优先重组进入股份有限公司。 (2)两个以上发起人以经营性资产和业务出资,业务和资产应完整投入股份公司;并且所投入的业务应该相同,或存在生产经营的上下游纵向联系和横向联系。 (3)股份公司与控投股东(发起人)或实际控制人及其全资、控股子公司应避免在公司主营业务方面存在同业竞争。对是否存在同业竞争,主要应从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面判断,并充分考虑对公司及其分发起人股东的客观影响。公司还应订立未来避免发生同业竞争的协议,或取得避免同业竞争的有效承诺,并应在有关发起人或股东协议、公司章程等做出避免同业竞争的规定。 (4)如在发行上市前存在同业竞争问题,解决措施包括但不限于:1针对现实存在的同业竞争,要通过切实可行方式(例如发行上市后的收购、委托经营等)、将相竞争的业务集中到公司或竞争方经营。2竞争方将业务转让给无关联关系的第三方。3竞争方单方面书面承诺做出避免竞争和利益冲突的具体可行措施。 3、剥离非经营性资产 公司改制重组应按国家有关规定剥离非经营性资产。剥离非经营性资产的目的是让改制后的企业摆脱社会职能,专心于主营业务的经营,提高资产的运营效率和盈利能力,精干主体、分离负担,使之既能发挥已有资产的优势,又能形成新的经营机制。 4、减少与规范关联交易 资产的完整性和独立性是改制后股份公司(发行人)减少和规范与发起人进行关联交易的前提。关联交易主要考察:(1)发起人或股东是否通过保留采购、销售机构、垄断业务渠道等方式干预发行人的业务经营;(2)从事生产经营的,发行人是否拥有独立的产供销系统,主要原材料和产品销售是否依赖股东单位及其下属企业;(3)专为或主要为发行人服务的实 体或辅助设施,是否纳入发行人或转由市场第三方进行经营;(4)对既为发行人服务、也为股东等关联方服务的实体或设施,如供水、供电、供汽、供暖等设施,是否确保发行人与其交易和定价的公平;(5)是否在章程中对关联交易决策权力与程序做出规定。公司章程是否规定关联股东或利益冲突的董事在关联交易表决中的回避制度或做必要的公允声明;(6)无法避免的交联交易是否遵循市场公正、公平、公开的原则,关联交易的价格或收费原则上是否不偏离市场独立第三方的标准。对于难以比较市场价格或订价受到限制的关联交易,是否通过合同明确有关成本和利润的标准。 关联交易是中国证监会新股发行审核的重点,因为很多发行人通过关联交易调节或制造利润,使投资者无法真正判断发行人的盈利能力和可持续发展能力。在改制重组的时候要尽量减少关联交易。 5、资产重组 (1)同一公司控制权人下的资产重组 对于同一公司控制权人下相同、类似或相关业务的重组,中国证监会于2008年5月19日专门发布了《证券期货法律适用意见第3号———<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见》。在该文件中,对不同规模的同一公司控制权人下资产重组的处理方法进行了详细规定,要点如下:被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前拟上市相应项目20%的,申报至少须包含重组完成后的最近一期资产负债表;达到或超过50%,但不超过100%的,券商和律师应按照发行主体的要求进行尽职调查、发表意见,并申报财务资料等相关文件;达到或超过100%的,为便于投资者了解重组后的整体运营情况,拟上市公司重组后须运行一个会计年度后方可申请发行。 (二)非同一公司控制权人下的资产重组 对于非同一公司控制权人下的资产重组,目前尚未有相应文件进行明确规范。在改制上市实务操作中,原则上重组进入拟上市公司净资产应不超过重组前净资产的20%。否则,拟上市公司将很难被中国证监会发审委认定为“最近三年内主营业务没有发生重大变化”,从而可能对公开发行股票并上市构成实质性法律障碍。 6、治理规范 股份有限公司的规范运作是按照所有者和利益相关者的最佳利益运用公司资产的保证,是实现公司价值最大化这一根本性公司目标的前提,是投资者进行投资决策的重要依据,是公司降低资本成本、提高在资本市场上的竞争力的基础,是增强投资者信心的必要条件。同时中国证监会也陆续出台法规,明确提出规范运作是新股发行和再融资的重要条件。因此有必要在企业改制设立时就强调治理规范,重点规范控股股东和股份公司之间的关系,使控股股东对其投资的股份公司应严格按法律规定行使出资人的权利,不得利用其特殊地位谋取额外的利益。股份公司与控股股东之间应在业务、资产、人员、机构和财务等五个方面做到独立运作。 (1)业务独立 改制后设立的股份公司的业务独立完整,其业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。 (2)资产独立 改制后设立的股份公司的资产应独立完整,生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施,合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权,具有独立的原料采购和产品销售系统。非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。 (3)人员独立 改制后设立的股份公司人员应独立。其总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务,不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪;其财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。 (4)机构独立 改制后设立的股份公司机构应独立。股份公司应当建立健全内部经营管理机构,独立行使经营管理职权,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。 (5)财务独立 改制后设立的股份公司财务应独立。股份公司应当建立独立的财务核算体系,能够独立作出财务决策,具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务;发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。