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帮助犯罪分子逃避处罚罪若干问题

2018-01-17 23页 doc 133KB 32阅读

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帮助犯罪分子逃避处罚罪若干问题帮助犯罪分子逃避处罚罪若干问题 帮助犯罪分子逃避处罚罪若干问题 刑法第417条规定:“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,向犯罪分子通风报信、提供 情节严重的,处三年以上十年以便利,帮助犯罪分子逃避处罚的,处三年以下有期徒刑或者拘役; 下有期徒刑。”这是修订后刑法对查禁犯罪活动中滥用职权型犯罪增加的新规定,它为我国司法机关查处帮助犯罪分子逃避处罚的犯罪行为提供了可供遵循的法律依据。但是,无论在理论上还是在实践中,对于本罪的认识和处理都存在不够明确之处。本文对帮助犯罪分子逃避处罚罪的若干问题进行探讨,以期推动我国刑法理论...
帮助犯罪分子逃避处罚罪若干问题
帮助犯罪分子逃避处罚罪若干问题 帮助犯罪分子逃避处罚罪若干问题 刑法第417条规定:“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,向犯罪分子通风报信、提供 情节严重的,处三年以上十年以便利,帮助犯罪分子逃避处罚的,处三年以下有期徒刑或者拘役; 下有期徒刑。”这是修订后刑法对查禁犯罪活动中滥用职权型犯罪增加的新规定,它为我国司法机关查处帮助犯罪分子逃避处罚的犯罪行为提供了可供遵循的法律依据。但是,无论在理论上还是在实践中,对于本罪的认识和处理都存在不够明确之处。本文对帮助犯罪分子逃避处罚罪的若干问题进行探讨,以期推动我国刑法理论研究的深入,并对刑事司法实践有所裨益。 一、 本罪主体范围的界定 本罪主体为特殊主体,即“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”。但是,“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”具体包括哪些人员,立法未予明确,理论界存在不同认识,主要的观点有以下三种:一种观点认为,本罪主体为狭义主体,包括国家安全机关、公安机关、检察机关中负有查禁犯罪活动职责的司法工作人员。另一种观点认为,本罪主体除司法机关工作人员外,还包括海关、税收等机关的行政执法人员。还有一种观点认为,本罪主体包括各级党委、政府机关中主管查禁犯罪活动的人员,如政法委员会、社会治安综合治理委员会等部门的工作人员,公、检、法、司机关的工作人员以及海关、工商、税务、质量技术监督、文化等其他有查禁犯罪活动职责的行政执法机关的工作人员。司法实务部门关于本罪的代表性意见,见于最高人民检察院1999年8月6日公布的《关于最高人民检察院直接受理立案侦查案件立案的规定(试行)》(以下简称《立案标准》),该《立案标准》将本罪的主体规定为“有查禁犯罪活动职责的司法及公安、国家安全、海关、税务等国家机关工作人员”。这一解释,虽然使刑事立法中关于本罪主体的笼统规定有所明确,但是仍然没有十分清楚地说明本罪主体的具体内容。因为《立案标准》在列举了本罪的几类具 1 体主体后加了一个“等字,这表明除了上述机关的工作人员之外,还有其他人员也可以成为本罪的主体。因此,总起来说,不论是理论界还是司法实务部门,对于本罪的主体范围都尚未完全明确和统一。笔者认为,原因在于没有确立本罪主体的界定标准。正是对于界定标准理解的分歧和偏颇,才导致本罪主体认定上的众说纷纭、莫衷一是。因此,如欲明确本罪的主体范围,必先明确本罪主体的界定标准。 关于本罪主体的界定标准,有学者根据立法的规定,认为有两个:一是看其是否属于国家机关工作人员,二是看其是否具有查禁犯罪活动的职责。笔者认为,这种观点从表面看是没有问题的, 有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”。但从我国目前因为刑法第417条将本罪主体规定为“ 的理论研究、立法和司法的实际状况来考察,无需将是否国家机关工作人员作为本罪的界定标准,本罪的界定标准只有一个,即是否负有查禁犯罪活动的职责,理由如下: 首先,我国刑法理论、刑事立法和刑事司法在国家机关工作人员的认定上都已经采纳“职权论”的观点。 在我国刑法理论界,关于国家机关工作人员的范围,存在 “身份论”和“职权论”两种不同的看法。“身份论”认为,主体是否属于国家机关工作人员应看其是否具有国家机关工作人员的身份(名分),只有经过组织人事部门正式录用、备案的、在国家机关工作的干部才是国家机关工作人员,其他人员均不属于国家机关工作人员。“职权论”认为,主体是否国家机关工作人员,不应根据其身份来确定,而应看其从事的活动是否是公务活动、是否在履行国家机关的管理职能。 “身份论”严格限制国家机关工作人员范围的初衷是值得肯定的,然而其在理论和实践中遇到的困难却是难以解决的。一方面,既然“身份论”认为国家机关工作人员是具有“国家机关”工作人员身份的人,那么就必须说明什么是“国家机关”。众所周知,我国法律对于“国家机关”的含 2 义没有做出明文的规定,所以何为“国家机关”在理论上存在不同认识。一般认为,“国家机关”有狭义和广义两种。狭义说认为,根据宪法的规定,我国的国家机构包括七种,即全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院。因此,国家机关仅仅是根据这些规定建立起来的机构。广义说认为,把国家机关限于宪法所规定的国家机构显然过于狭隘,因为它将在我国政治生活和权力结构中具有非常重要作用的中国共产党的机关都排除在外,脱离了我国政治生活的实际,国家机关应界定为:“在国家政治或者社会生活中具有重要作用,行使公共组织、管理、协调职能的机构。究竟应采狭义说还是广义说,我国理论界并没有形成较为一致的意见,在这种情况下,将身份作为国家机关工作人员认定的标准显然是困难的。另一方面,从我国目前人事管理的实际情况来看,在国家机关中有相当一部分从事公务的人员属于事业编制或属于“以工代干”人员,他们没有被正式录用为国家机关工作人员,但法律、法规赋予他们执行公务的职能。有关资料表明,全国监管场所有占监管工作人员总数4%的“以工代干”人员从事监管工作,如果按照“身份论”的观点把这些人员排除在刑法意义上的国家机关工作人员之外,显然与我国的实际情况不相符合。因此,“身份论”受到越来越多的批评。相比之下,“职权论”在理论界的地位日益上升并得到学界的普遍赞同。 在刑事立法方面,国家最高立法机关通过立法解释的方式确认了国家机关工作人员界定中的“职权论”观点。2002年12 月28 日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》指出:“在依照法律、法规规定行使国家行政管理权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”。可见,立法解释特别明确 3 了,渎职罪的主体以其职责、职权(即是否从事公务、是否在履行国家机关的管理职能)进行界定,而不管其是否属于正式编制或具有国家机关工作人员的身份。 在刑事司法方面,最高司法机关也有一系列的司法解释回应了“职权论”的观点。如,2000 年9月14日《最高人民法院关于未被公安机关正式录用的人员狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》、2000年10月9日《最高人民检察院关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》、2000年10月31日《最高人民检察院关于属工人编制的乡(镇)工商所所长能否依照刑法第三百九十七条的规定追究刑事责任问题的批复》以及2001年1月2日《最高人民检察院关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》都明确规定,虽然没有国家机关工作人员的编制、不具备国家机关工作人员的身份,但是接受委托从事公务的人员可以构成相应的渎职犯罪。 笔者认为,对于国家机关工作人员的认定,身份如何并不重要,其职责是什么,是否享有相应职权,才最为关键。因为单纯具有一定身份者,如果不享有相应职权,就没有玩忽职守或者滥用其职权的可能;而享有相应职权者,如果不能恪尽职守,就可能使管理相对人的权利受到侵害,也会损害国家机关的形象,因而存在法益侵害的可能。 其次,查禁犯罪活动是行使国家管理职权的活动。 “查禁犯罪活动”的含义,迄今为止尚无法律和司法解释予以明确,有学者将其解释为:“为发现犯罪人、查清犯罪事实而依法进行的活动”。笔者认为仍不够确切,从“查禁”为“检查禁止”的字面含义出发,结合刑事诉讼法对追究犯罪人刑事责任的有关程序性规定,可将“查禁犯罪活动”表述为:“从调查、发现犯罪人或犯罪事实开始,到立案侦查、审查起诉、判决的执行以及对犯罪嫌疑人、被告人、监狱中罪犯的监管等整个过程的活动。上述整个过程的活动,虽然是由不同 4 机关的不同行为组成的,但它们分工负责、互相配合,都是“查禁犯罪活动”的有机组成部分,共同构成“查禁犯罪活动”的统一整体。对犯罪活动的查禁,是国家管理活动的一部分,而且查禁犯罪也只能以国家的名义进行。因此,查禁犯罪就是行使国家职权的活动。 综上所述,既然国家机关工作人员的认定标准已经由形式转向实质,即由是否具有国家机关工作人员的身份转变为是否行使国家的管理职权,而查禁犯罪活动就是行使国家职权的活动,因此,只要行为人在进行查禁犯罪的活动,他就必然是国家机关工作人员,再去认定其是否国家机关工作人员显然是多余的。而且在司法实践中,如果坚持“二标准说”,往往在行为人是否国家机关工作人员的问题上发生分歧和争议。与其如此,不如直接抛开身份认定上的纠缠,从而使本罪主体的认定得到简化。所以笔者主张在本罪主体认定上的“一标准说”,即是否负有查禁犯罪活动的职责。 查禁犯罪活动的职责,其来源有两个方面:其一是法律、法规的规定,其二是接受有权机关的委托。接受有权机关委托而负有查禁犯罪活动职责的人员,范围极广,无论其以前从事何种职业,无论其有无国家机关工作人员的身份,只要接受了委托进行查禁犯罪的活动,即可成为本罪主体。依照法律、法规的规定负有查禁犯罪活动职责的人员,则相对特定,主要有以下几类:(1)司法工作人员。因为司法工作人员负有侦查、检察、审判或监管职责,而这些都属于查禁犯罪活动的职责。此外,根据刑事诉讼法和海关法的规定,军队保卫部门和海关总署下设的侦查走私犯罪公安机构(实践中多称之为走私犯罪侦查局)也负有刑事案件的侦查职能,所以,这两个机关内负责查禁犯罪活动的人员也可以成为本罪主体。(2)行政执法机关、纪检、监察机关的工作人员。根据《中华人民共和国行政处罚法》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》以及《中华人民共和国行政监察法》的规定,上述机关在从事行政执法、监察的过程中,发现犯罪的应移交司法机关处理。因此这些机关内的人员也具有查禁犯罪活动的职责,可以成为本罪主体。(3)政法委员会、社会治安综合治理委员会的工作人员。根据1991年3月2《全国人大常委会关于加强社会治安综合治理的决定》 5 和中共中央社会治安综合治理委员会发布的《乡镇街道社会治安综合治理委员会办公室的职责任务》的规定,他们负有打击违法犯罪的职责。 与上述人员相对应,以下两类人不能成为本罪主体: 第一,既没有国家机关工作人员身份,也没有查禁犯罪活动职责的人员。实践中,有人认为,司法机关中职工身份的文秘、打字员、司机等人员,由于其身份的特殊性,接触到办案机密的可能性相当大,实际上也具备帮助犯罪分子逃避处罚的便利条件,也应该以“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员论”。笔者认为,上述人员既不具有国家机关工作人员的身份,也没有查禁犯罪活动的职责,实际上也未从事犯罪的查禁工作,故不属于本罪的主体,把他们以“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员论”是没有道理的。如果这类人员为犯罪分子通风报信、提供便利,情节严重的,可按照刑法第398条的故意泄露国家秘密罪或刑法第310条的包庇罪定罪处罚。 第二,具有国家机关工作人员的身份,但是没有查禁犯罪活动职责的人员。有些国家机关依照法律的规定具有查禁犯罪活动的职责,但是并非该机关中的所有人员都从事查禁犯罪的活动,因为分工的不同,有些人员仅从事与查禁犯罪无关的后勤、人事等工作,他们是否能够成为本罪的主体,曾经存在争议。如司法机关中除了从事侦查、检察、审判、监管工作的人员外,其他从事后勤、人事和综合管理等公务的国家机关工作人员能否成为本罪的主体,就出现过两种截然相反的观点。一种观点认为,只要该工作人员所在的国家机关具有查禁犯罪活动的职责,那么该工作人员作为其中的一员,自然也具有查禁犯罪活动的职责,所以他们应该成为本罪的主体。另一种观点认为,国家机关具有查禁犯罪活动的职责,并不能推出其所有成员都具有查禁犯罪活动的职责,该机关中那些不直接从事查禁犯罪活动的人员不负有查禁犯罪活动的职责,因而不能够成为本罪的主体。笔者认为第二种观点是妥当的。司法机关工作人员并不都是有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,这 6 些单位中从事后勤、人事、综合管理等公务的国家机关工作人员,尽管可能具有知悉一些查禁犯罪活动信息的便利,有的甚至具备一定的侦查、检察和审判等职称,但他们并不直接从事犯罪的查禁活动,因而并不具有查禁犯罪活动的职责,不能成为本罪的主体。实践当中也确实存在着这些人员向犯罪分子及其亲属泄露办案秘密的情况,但他们利用的是工作上的便利条件,并非是利用查禁犯罪活动的职务之便,严重的应以滥用职权罪论处,而不能以本罪来定罪。 二、本罪客观方面的认定 (一)行为人通风报信、提供便利的行为必须“利用职务之便” 本罪的罪状中虽然没有明确规定行为人必须“利用职务之便”,但笔者认为,它与渎职罪一章中的绝大多数犯罪一样,要求行为人的行为必须与其职责密切相关,即与其查禁犯罪的特定职责相关。原因在于,本罪属于渎职犯罪,渎职犯罪的本质特征在于亵渎职责,而本罪行为人只有利用职务之便来帮助犯罪分子才能对其职责造成亵渎。正是因为本罪的成立必须“利用职务便利”,所以以下两种情况中行为人都不能构成本罪:(1)行为人属于国家机关工作人员,也负有一般意义上的查禁犯罪活动的职责,但没有参与某一具体案件的查处,对该案件中的犯罪分子提供帮助的;(2)负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员参与了对某一具体案件查处,但该案件尚未进入到其所负责的诉讼阶段,对该案件中的犯罪分子提供帮助的,如尚处在公安侦查阶段的案件,法院审判人员对该案件中的犯罪分子提供帮助的;(3)负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员参与了对某一具体案件查处,但对该机关所查处的另一案件中的犯罪分子提供帮助的,如检察院侦查人员甲和乙分别办理A案和B案,甲对乙所办理的B案中的犯罪分子提供帮助。 因此,并不是所有具有查禁犯罪活动职责的人向犯罪分子通风报信、提供便利都构成本罪,只有“利用查禁犯罪的职务之便”进行的通风报信、提供便利行为才是帮助犯罪分子逃避处罚的行 7 为。在实践中要分清行为人向犯罪分子通风报信、提供便利行为利用的是“职务之便”、“工作之便”还是其他便利条件,从而对罪与非罪、此罪与彼罪做出正确的判断。 (二)对本罪中“犯罪分子”的理解 “犯罪分子”作为本罪渎职行为的对象,其范围如何,理论上存在不同见解。一种观点认为,本罪中的犯罪分子必须是人民法院判决认定有罪的人,未经判决认定有罪的人不属于本罪中的犯罪分子。其依据是刑事诉讼法规定的“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”另一种观点认为,只要是已经被批准或决定逮捕的人都可以是本罪所要求的犯罪分子。 “犯罪分子”一词,在现行刑法中出现较多,据粗略统计,约有40个条文涉及,其中总则36个条文,分则4个条文。那么,本罪中的“犯罪分子”一词与其他条文中“犯罪分子”的内涵是否相同?其外延又如何呢?笔者以为,理解本罪中的“犯罪分子”,应该把握以下几个方面: 1、本罪中的“犯罪分子”主要是指尚未经过人民法院审理并确定有罪的犯罪嫌疑人。“犯罪分子”并不是一个严格的刑法学术语,它的含义比较模糊,使用的场合也很多,除了刑法学研究、刑事立法和刑事司法中使用外,日常生活中也经常用到它,其含义会随着使用主体、使用场合的不同而发生变化。在刑事司法活动中,被司法机关怀疑实施了犯罪行为、准备或已经开始被追诉但尚未被人民法院依法审判并被确定构成犯罪的人,叫犯罪嫌疑人或刑事被告人;经过人民法院的依法审判并被确定构成犯罪的人,叫犯罪人或罪犯。“犯罪分子”一词既可以指上述的犯罪嫌疑人(或刑事被告人),也可以指上述的罪犯,还可以同时指陈犯罪嫌疑人和罪犯。现行刑法中的“犯罪分子”一词,在总则中大多是指罪犯,而在分则中则主要是指犯罪嫌疑人。具体到本罪而言,帮助犯罪分子逃避处罚中的“犯罪分子”,主要是指在国家机关工作人员通风报信、提供便利时尚未受到追诉而实际犯有罪行的人或尚未经人民法院审判的犯罪嫌疑人或者刑事被告人等。 8 2、本罪中的“犯罪分子”也包括被人民法院依法审判并被确定构成犯罪的人,即罪犯。一般而言,已经被人民法院判定有罪的人,由于查禁犯罪的主要工作已经结束,犯罪分子已被判决,通风报信、提供便利已无法帮助其逃避应得的处罚,如果司法人员为罪犯提供条件帮助其脱逃以逃避处罚的,应构成刑法第400条第1款规定的私放在押人员罪,因而不能成为本罪的行为对象。但是,不能排除已决犯在刑罚执行的过程中脱逃而重新成为抓捕的对象,在这种情况下,他们仍然可能成为被帮助逃避处罚的对象。因此,在特定的情况下,罪犯也是可以成为本罪的对象的。 3、本罪中的“犯罪分子”不以最终被人民法院确定有罪为要件。有学者认为,本罪的犯罪对象尽管在国家机关工作人员通风报信、提供便利时尚未开始追诉或者尚未经人民法院审判确定构成犯罪,但事后需确定其已构成犯罪,包括被免予刑事处罚的在内。如果被通风报信、提供便利的人事后证明无罪,或者仅属于一般违法违纪,则不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。笔者不同意这种观点,理由主要有如下两点:(1)犯罪嫌疑人在被追诉的过程中,如果国家机关工作人员为其通风报信、提供便利条件,可能会导致司法机关无法获取足够证据来认定其构成犯罪,还可能会导致司法机关因犯罪嫌疑人潜逃而无法通过审判来确定其构成犯罪。论者的上述观点无异于是在鼓励国家机关工作人员“将帮助进行到底”,因为如果帮助成功,犯罪嫌疑人逃脱了法律制裁,那么他们不会被认定构成本罪;相反,如果帮助不成功,他们将要构成本罪。这显然是不可思议的。(2)如果本罪的成立以被帮助的犯罪嫌疑人最终被人民法院确定有罪为前提,那么从刑事诉讼上来说,本罪就必须等待被帮助的犯罪嫌疑人审理完毕之后才能审理,且不说诉讼期间如何解决,单是本罪的独立性问题就值得怀疑。因此,笔者认为,如果司法机关已经开始对犯罪嫌疑人进行追诉活动,国家机关工作人员为其通风报信、提供便利以帮助其逃避处罚的,即使人民法院最终并未将犯罪嫌疑人确定为罪犯,国家机关工作人员仍然可以构成本罪。 9 综上所述,笔者认为,本罪中的“犯罪分子”应指触犯刑法而应当或已经受到刑罚处罚的人,包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯。 犯罪嫌疑人是指触犯刑法规定应被追究刑事责任但尚未被人民检察院提起公诉或被害人提起 自诉的人。现行刑事诉讼法中的犯罪嫌疑人一词是从原刑事诉讼法中的被告人一词分解变化而来的。我国1979年《刑事诉讼法》一般将受刑事追诉者在侦查、审查起诉和审判阶段统称为“被告人”,在有些条款中也把现行犯或应受逮捕的人称为“人犯”。一般而言,在侦查、起诉阶段前尚不能肯定被告人就是实施了犯罪行为的人,即使是在审判阶段,无论是公诉案件还是自诉案件,也不能完全肯定被告人就是实施了犯罪行为的人,因为事实上也有法院做出无罪判决的情况发生。鉴于1979年刑事诉讼法这种规定的不科学、不合理性,新颁布的刑事诉讼法对此作了如下修改:一是在公诉案件中,受刑事追诉者在立案侦查直至人民检察院提起公诉前,统称为“犯罪嫌疑人”;二是在人民检察院决定提起公诉或者自诉人提起自诉以后,受刑事追诉者统称为“被告人”;三是取消了“人犯”的提法,代之以“现行犯”、 “犯罪嫌疑人”或“被告人”的称谓。因此,刑事诉讼法中的犯罪嫌疑人是有特定内涵的,从字面上来解释的话,犯罪嫌疑人就是被怀疑有犯罪行为的人,但实际上被怀疑有犯罪行为的人并不就是刑事诉讼法上的犯罪嫌疑人。因为本罪对象的广泛性,我们把其范围扩大到了包括立案侦查前有证据证明其犯罪事实的人,这与刑事诉讼法上严格意义的犯罪嫌疑人是有区别的,应该引起注意。 被告人,有人认为就是被提起公诉的人。有人认为是被人民检察院提起公诉或者自诉人提起自诉,要求人民法院依法追究刑事责任的人。可见,两种观点的分歧就在于其是否仅限于被提起公诉的人。笔者认为,被告人即被提起告诉的人,而告诉的提起在我国有公诉和自诉两种方式,因此,无论是被提起公诉的人还是被提起自诉的人都属于被告人,仅仅将被告人限于被提起公诉的人是不妥的。 10 罪犯,是指被人民法院根据刑法和刑事诉讼法的规定依法判决有罪的人,这一点不存在争议。 (三)对向“犯罪分子亲属”通风报信、提供便利的评价 刑法第417条规定本罪是行为人向“犯罪分子”通风报信、提供便利,而《立案标准》规定,除向犯罪分子本人通风报信、提供便利外,向犯罪分子的“亲属”通风报信、提供便利,也应该构成本罪。显然,《立案标准》对本罪的行为对象做了扩张性解释,笔者认为,这种做法有其合理性,但是解释的内容还有待于完善。 司法实践中,负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员直接向犯罪分子本人通风报信、提供便利的情况比较常见,但也不乏通过犯罪分子的亲属向犯罪分子通风报信、提供便利的例子。通过犯罪分子的亲属向犯罪分子通风报信、提供便利,帮助犯罪分子逃避处罚,与直接向犯罪分子通风报信、提供便利,帮助其逃避处罚,本质上是一样的,只不过表现形式不同而已,前者是直接的,而后者是间接的。因此,可以将通过犯罪分子的亲属向犯罪分子通风报信、提供便利的行为以本罪论处。从严惩国家机关工作人员的渎职犯罪、严密刑事法网的角度考虑,上述解释的合理性是不容质疑的。 然而,无可否认的是,上述解释仍存在不完善之处。首先,对“亲属”如何理解。我国刑法和刑事诉讼法都未对“亲属”的概念做出明确界定,因此对“亲属”的理解就成为问题。是仅指刑事诉讼法规定的“近亲属”,即“夫妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”?还是限于民法规定的“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”?抑或是更广泛意义上的“与犯罪分子有血缘、婚姻和收养关系的人”?看来不无疑问。对“亲属”理解的不一致,势必影响对本罪的查处和司法的统一。其次,《立案标准》既然试图将间接向犯罪分子通风报信、提供便利的行为纳入本罪的处罚范围,就不应只限于犯罪分子的“亲属”。因为通过第三人向犯罪分子通风报 11 信、提供便利中的第三人,既可以是犯罪分子的亲属,也可以是与犯罪分子关系密切的其他人,如犯罪分子的朋友、未婚夫(妻)、与犯罪分子有师徒关系的人等等,通过与犯罪分子关系密切的其他人间接向犯罪分子通风报信、提供便利,与直接向犯罪分子本人通风报信、提供便利没有实质差别,尤其与通过犯罪分子的亲属通风报信、提供便利,帮助犯罪分子逃避处罚,几乎没有差别,因此,《立案标准》将行为人通风报信、提供便利的对象局限于犯罪分子本人和亲属,人为地缩小范围,客观上也造成本罪理解和适用的混乱,不利于对本罪的打击。笔者认为,作为完善之举,不妨只规定行为人如果通过第三人向犯罪分子通风报信、提供便利的也以本罪论处即可,而不将第三人限定为犯罪分子的“亲属”。这样一来,既避免了对“亲属”一词的理解分歧而导致的司法混乱,又适度扩张了本罪的处罚范围,有利于刑事法网的严密。 三、本罪与徇私枉法罪的区分 根据刑法第399条的规定,徇私枉法罪是指,司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。从犯罪的构成要件上来看,本罪与徇私枉法罪既有明显区别,也存在交叉重合之处。 从犯罪成立的时间要求来看,本罪既可以发生在刑事诉讼过程之中,也可以发生在行政机关追究一般违法行为的过程中;徇私枉法罪只能发生在刑事诉讼的过程之中。因此,尽管本罪成立的时间范围比徇私枉法罪更广,但在都可以发生在刑事诉讼的过程中这一点上是相同的。 从主体的范围上来看,本罪的主体是有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,包括各级党委、政府机关中主管查禁犯罪活动的人员,公、检、法、司机关的工作人员以及海关、工商等其他有查 12 禁犯罪活动职责的行政执法机关的工作人员;徇私枉法罪的主体是司法工作人员。可见,尽管本罪的主体范围较徇私枉法罪更为广泛,但在两者都可由司法工作人员构成这一点上是相同的。 从犯罪的主观方面来看,本罪对行为人是否出于徇私或徇情的动机没有明确要求;徇私枉法罪 明确规定行为人必须出于徇私或徇情的动机。因此,尽管本罪在主观方面的要求比徇私枉法罪更宽松一些,但在两者都可出于徇私或徇情的动机而成立这一点上则是一致的。 从客观方面来看,本罪要求行为人向犯罪分子通风报信、提供便利,帮助犯罪分子逃避处罚。行为的对象是犯罪分子,行为的结果是犯罪分子逃避处罚;徇私枉法罪要求行为人对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。行为的对象是犯罪分子或无罪的人,行为的结果是犯罪分子逃避追诉、审判或者无罪的人受到追诉或者审判。可见,尽管本罪的行为对象不如徇私枉法罪宽泛,行为结果也没有徇私枉法罪多样,但在都可使有罪的人逃避处罚这一点上是相同的。 正是因为本罪与徇私枉法罪在构成要件上存在明显区别,所以司法实践中一般情况下对两罪不难区分。如国家行政机关负有查禁犯罪活动职责的工作人员帮助犯罪分子逃避处罚的,因其不符合徇私枉法罪的主体要求,所以只能定本罪;而审判人员在案件审理的过程中故意使无罪的人受到刑事处罚的,则因其不符合本罪客观方面的要求,而只能定徇私枉法罪。但同时,正是因为两罪在构成要件上的交叉重合,也给一些特殊案件中对两罪的区分带来了困难。例如,司法工作人员在刑事诉讼的过程中包庇有罪的人使其不受追诉从而逃避处罚的,究竟应定本罪还是徇私枉法罪,对一些司法工作人员来说是一个难题。 笔者认为,要正确区分本罪与徇私枉法罪,关键在于把握两罪各自的具体行为内容。本罪虽然在罪状中规定行为人要通过通风报信、提供便利的方式来帮助犯罪分子逃避处罚,而且“通风报 13 信”也比较一致地被理解为向犯罪分子及其亲属泄露有关部门查禁犯罪活动的部署、人员、、时间、地点等情况,但提供便利的具体内容是什么,则不明确,理论界及司法实务部门都存在分歧意见。最高人民检察院的《立案标准》总结了司法实务中关于行为人向犯罪分子提供便利的情况,归纳出三个方面的内容:(1)向犯罪分子及其亲属提供交通工具、通讯设备、隐藏处所等便利条件;(2)帮助、指示犯罪分子及其亲属隐匿、毁灭、伪造证据及串供、翻供的;(3)其他向犯罪分子提供便利的行为。《立案标准》所列举的三方面内容中,第三种为兜底性的概括规定,其实没有具体的内容,只有前两点是提供便利的具体内容。 而对于徇私枉法罪,刑法第399条规定的是“对明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉”。包庇,基本含义是袒护或掩护坏人、坏事,显然过于抽象,可以说,不管具体行为方式如何,凡是对犯罪人进行帮助的一切行为都可称为包庇,我国刑法学界有些人就是这样理解本罪中的包庇的。但是不难发现,如果对徇私枉法罪中“包庇”的内容不加任何限制,那么凡是司法工作人员在刑事诉讼中向犯罪分子通风报信、提供便利的行为都没有成立本罪的可能性,因为在这种情况下,行为人的行为同时符合了本罪和徇私枉法罪的构成要件,属于法条竞合犯,应按照重法予以惩治,即按照徇私枉法罪定罪处罚。这样一来,某种意义上就架空了本罪,因为在实践中帮助犯罪分子逃避处罚的行为大多是由司法工作人员实施的。同时,如果不对徇私枉法罪中的“包庇”做出限制性解释,在司法工作人员受贿或索贿而帮助犯罪分子的情况下,就可能导致刑罚的失衡。因为,在本罪和徇私枉法罪出现竞合的情况下,出于从重处罚的考虑,依照重法优于轻法的原则,对行为人应依照徇私枉法罪处理,然而根据刑法第399条第3款的规定,对于受贿后又犯徇私枉法罪的,只能依照处罚较重的罪定罪处罚,也就是说,对行为人只能以徇私枉法罪或受贿罪一罪论处。而要对行为人定本罪,则可与受贿罪并罚。两者相比,后者的处罚更重。从重处罚的初衷却导致从轻处罚的结果,这是值得考虑的。所以,为了保持本罪的独立性并实现罪刑均衡,就有必要对徇私枉法罪中的“包 14 庇”做出限制性的解释,从内容上限定其范围,避免其与本罪发生竞合。最高人民检察院的《立案标准》就体现了这种倾向,《立案标准》将“包庇”限定为“采取伪造、隐匿、毁灭证据或其他隐瞒事实、违背法律的手段,故意包庇使其不受立案、侦查(含强制性措施)、起诉、审判的”。笔者认为,《立案标准》上述规定的精神是值得肯定的,它体现了最高司法机关在界定本罪与徇私枉法罪方面所做的努力,但仍存在不够完善之处,因为它在徇私枉法罪应予立案的情形中还规定了“其他枉法不追诉的行为”,而“其他枉法不追诉的行为”与本罪客观方面的“其他向犯罪分子提供便利的行为”又有可能竞合,应该如何区分呢? 笔者认为应该给出一个区分二者的标准,因为实践中无论是“其他枉法不追诉的行为”还是“其他向犯罪分子提供便利的行为”都是多种多样的,司法机关不可能详尽无遗地予以列举,如果没有一个可操作性的标准,一旦实践中出现了司法解释中没有具体规定的情况,处理起来还是存在困难。所以,从进一步明确两罪界限的考虑出发,笔者主张将徇私枉法罪中的“包庇”限定于“对犯罪的事实和证据施加直接影响的行为”,因为徇私枉法罪的本质在于枉法曲罪,而罪的有无建立在事实和证据的基础上,事实又是用证据来证明的,所以行为人无论采用伪造、隐匿、毁灭证据的手段,还是通过隐瞒或改变事实的方法,都会最终对案件事实直接产生影响,进而直接决定被查禁对象的罪与非罪。而这一点可以使其与本罪相区分,因为本罪要求的是“提供便利”,只包含创造条件使犯罪分子实施逃避处罚行为的意思,而不能容纳对案件事实和证据施加直接影响的内容。《立案标准》将“帮助犯罪分子伪造、隐匿、毁灭证据”规定为本罪的客观行为,而将“伪造、隐匿、毁灭证据”作为徇私枉法罪的客观行为,也体现了这种倾向。 需要指出的是,有人认为徇私枉法罪中的“包庇”和本罪中的帮助行为区别的关键在于二者表面形式的不同,即包庇是包庇人通过伪造、隐匿、毁灭证据的违背法律的行为形成法律文书(手续)而使犯罪人不受追诉,这种法律文书(手续)是经过规定的程序制作的;而本罪是包庇人私下向犯罪 15 分子及其亲属提供信息、提供便利条件,使其提前逃走,不经过任何形式合法的法律手续。笔者认为,徇私枉法罪中行为人通过伪造、隐匿、毁灭证据的方式包庇犯罪分子,最后会因证据不足、事实不清而使犯罪不能成立,从而通过不予逮捕决定书、不予起诉决定书的形式表现出来,但是,之所以会有不予逮捕决定书、不予起诉决定书等法律文书的出现,其根本原因在于行为人伪造、隐匿或毁灭了证据或隐瞒、改变了案件的主要事实。因此,法律文书只是形式,而伪造、隐匿、毁灭能够证明案件主要事实的证据才是实质的内容。 四、本罪的一罪与数罪 (一)本罪与故意泄露国家秘密罪的竞合 负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员向犯罪分子通风报信,帮助其逃避处罚,如果所提供的信息属于国家秘密的,同时符合了本罪与故意泄露国家秘密罪的犯罪构成,应如何认定和处理?一种观点认为这种情况属于法条竞合犯。因为本罪是特别法,故意泄露国家秘密罪是普通法,按照特别法优于普通法的原则,应当以本罪论处。另一种观点认为这种情况属于牵连犯,根据牵连犯择一重罪处断的原则,应当以本罪论处。 上述两种观点虽然最终结论相同,即对于这种情况都以本罪论处,但理论依据却大相径庭,孰是孰非,不可不察。笔者认为,牵连犯属于实质上的数罪、处断上的一罪,它以数行为的存在为前提。在行为人将属于国家秘密的信息泄露给犯罪分子以帮助其逃避处罚的情况下,行为人只有一个泄露国家秘密(通风报信)的行为,所以不符合牵连犯的基本条件。持第二种观点的人之所以主张这种情况属于牵连犯,是因为他们认为行为人除了泄露国家秘密这个手段行为外,还有一个帮助犯罪分子逃避处罚的目的行为。笔者不同意这种认识,因为帮助犯罪分子逃避处罚只是行为人的“目的”,并非一个单独的“目的行为”。所以,牵连犯的说法是不正确的。实际上,在上述只存在一 16 个行为的情形中,要么是想像竞合犯,要么是法条竞合,二者区别的关键在于行为所触犯的两个罪名之间是否具有内在的交叉或从属关系,如果有,应肯定其为法条竞合,否则即应为想像竞合。本罪与故意泄露国家秘密罪,我们不难发现,通风报信是可以涵盖泄露国家秘密的,因此上述情况应属于法条竞合,第一种观点在这一点上是正确的,但其所主张的特别法优于普通法的适用原则在笔者看来是值得商榷的。特别法优于普通法是独立竞合的适用原则,而上述情况显然属于包容竞合,因此,应依照整体法优于部分法的原则适用本罪。 (二)本罪与包庇黑社会性质组织罪的竞合 包庇黑社会性质组织罪,根据刑法第294条第4款的规定,是指国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织的行为。本罪与包庇黑社会性质组织罪在构成要件方面存在差别:(1)从主体上看,本罪的主体是有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,而包庇黑社会性质组织罪的主体是国家机关工作人员,只要是国家机关工作人员即可,并不要求有查禁犯罪活动的职责。(2)从客观行为看,本罪是行为人向犯罪分子通风报信、提供便利,而包庇黑社会性质组织罪是包庇黑社会性质的组织,至于包庇的具体行为方式,在所不限。(3)从行为的对象看,本罪的对象是犯罪分子,包括各类犯罪的犯罪分子,并不专指某一类犯罪的犯罪分子,而包庇黑社会性质组织罪的对象是黑社会性质组织的成员,具有特定性。同时,两罪的共同之处也是很清楚的:都可由负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员构成,都可表现为通风报信、提供便利的行为,都可以黑社会性质组织中的犯罪分子为对象。因此,实践中对两罪的区分也容易发生混淆。例如,某市公安局查处一个黑社会性质组织案件,欲对犯罪嫌疑人甲采取强制措施。该公安局负责查处的公安人员乙在甲的家人向其探问情况时,将上述消息告知了甲的家人。甲得知后逃匿,后被捕获。对于上述案件中的行为人乙应定本罪还是包庇黑社会性质组织罪呢? 17 2000年12月4日最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定:“刑法第二百九十四条第四款规定的‘包庇’,是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁,而通风报信,隐匿、毁灭、伪造证据,阻止他人作证、检举揭发,指使他人作伪证,帮助逃匿,或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。”因此,乙的行为已经构成包庇黑社会性质组织罪,同时,乙的行为也完全符合本罪的构成要件,属于法条竞合,依照重法优于轻法的原则,对行为人应定包庇黑社会性质组织罪。 (三)本罪与其他犯罪的竞合 除了可以与故意泄露国家秘密罪和包庇黑社会性质组织罪发生竞合外,本罪还可能与帮助毁灭、伪造证据罪、包庇罪发生竞合。 帮助毁灭、伪造证据罪,根据刑法第307条第2款的规定,主体为一般主体,客观方面表现为,在诉讼中帮助当事人毁灭、伪造证据,主观方面是故意。负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员在诉讼中帮助犯罪分子毁灭、伪造证据的,情节严重的,即同时构成本罪与帮助毁灭、伪造证据罪,按照法条竞合的原则应依本罪对行为人定罪处罚。但值得注意的是,第307条第3款规定:“司法工作人员犯前两款罪的(即妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪-笔者注),从重处罚。”该款规定似乎是排除了对司法工作人员实施帮助犯罪分子毁灭、伪造证据行为定其他罪名(包括本罪)的可能性,笔者认为不能这样理解,因为在这种情况下,即使按照帮助毁灭、伪造证据罪对行为人从重处罚,最高刑也只有3年有期徒刑,而与本罪的10年有期徒刑相差悬殊。所以,笔者倾向于认为应对第307条第3款规定的适用范围进行限制,司法工作人员在刑事诉讼活动中帮助犯罪分子毁灭、伪造证据的,仍然按本罪定罪,不适用第307条第3款的规定;而在民事和行政等诉讼活动中帮助当事人毁灭、伪造证据的,以帮助毁灭、伪造证据罪定罪,适用第307条第3款的规定。 18 包庇罪,根据刑法第310条的规定,主体为一般主体,客观方面表现为,帮助犯罪人逃匿或者作假证明包庇,主观方面为故意。负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员帮助犯罪人逃匿的,同时构成本罪与包庇罪,两罪的法定刑相同,按照特别法优于普通法的法条竞合适用原则,对行为人应以本罪论处。 (四)受贿后帮助犯罪分子逃避处罚的处理 实践中,负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员索贿、受贿后帮助犯罪分子逃避处罚的情形比较常见。如果索贿、受贿行为尚未构成受贿罪的,自然应以本罪一罪论处,索贿、受贿作为量刑情节予以考虑。如果两者均构成犯罪,应如何处理,理论与实践中都不无疑问。一种观点认为,属于手段行为(帮助犯罪分子逃避处罚)与目的行为(收受贿赂)的牵连犯,应该依照牵连犯的处断原则从一重论处。另一种观点认为,因行为人先后基于两个犯罪故意,实施了两个独立的犯罪行为,符合两个犯罪构成,且两种犯罪之间不存在诸如牵连犯、吸收犯等非数罪并罚的各种情形,故应分别定罪,实行数罪并罚。行为人在实施帮助罪犯逃避处罚罪过程中犯索贿、受贿罪的,也应照此处理。 笔者认为,刑事立法对于牵连犯和数罪并罚的规定,与刑法理论之间存在着不一致之处,既有理论上认为是牵连犯而立法规定要数罪并罚的情形,也有理论上认为应数罪并罚而立法规定为牵连犯从一重处的情形。因此,司法应依照现行立法的规定来判断上述情况应从一重处还是数罪并罚。 刑法第399条第3款规定:“司法工作人员贪赃枉法,有前两款行为的(即徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪——笔者注),同时又构成本法第385条规定之罪的(即受贿罪——笔者注),依照处罚较重的规定定罪处罚。”在刑法渎职罪章23个条文、33个罪名当中,对于行为人贪赃枉法,除犯本章规定的渎职罪名以外,又构成本法第385条规定之罪的(即受贿罪),只有第399条第1 19 款、第2款规定的徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪刑法才规定了“依照处罚较重的规定定罪处罚”的原则,也就是不适用刑法总则中规定的数罪并罚原则。笔者认为这是一个例外性的规定,而非提示性的规定。因此可以推断,这次刑法修改的立法原义就是除第399条第1款、第2款规定的徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪以外,渎职罪章中规定的其他罪,行为人由于贪赃枉法,又构成第385条规定之罪的(即受贿罪),均应以所犯渎职罪名和受贿罪实行数罪并罚。所以,对于行为人帮助犯罪分子逃避处罚又构成受贿罪的,应予数罪并罚而不是按照牵连犯的处断原则从一重处。 文章来源:中顾法律网 (免费法律咨询,就上中顾法律网) 20
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