权利与权力的分野与暗合对个人与国家权利关系的一种解析

权利与权力的分野与暗合对个人与国家权利关系的一种解析 作者:李拥军,刘晓林 来源:《甘肃社会科学》2009年第5期 本站发布时间:2009-12-5 20:52:42 阅读量:248次 内容提要:从现实层面讲，个人权利和国家权力是分野的，因为它们在理论上是两个独立的法学范畴，在实践中又是两个不同的权利运作模式。从价值层面讲，个人权利和国家权力又是暗合的，因为国家权力在本源上来源于个人权利，并在终极意义上应当服务于个人权利，实现权利与权力的有机统一是现代民主与法治的本质要求。 关键词: 个人权利 国家权力 市民社会 个人和国家是人类生活的两种样态，个人是国家构成的基础，国家则是个人存在和发展的必要形式和手段。国家的产生极具功利性，它完全是基于人的需要，经由民众的委托和合意被人创造出来的，也正因如此，霍布斯称国家为充满艺术性创造的“人造人”。[1]为市民社会服务是国家产生和存续的唯一宗旨、是现代民主政治运作的基本公理，背离这一宗旨和公理它便失去了存在的合理性基础，极易沦为“恶国家”。既然国家是一个由人创造出来并独立于人的实体，既然它的存在宗旨在于服务于民众，那么它就有理由享有独立的人格和必要的权利。于是，经过民众的委托和权利让渡国家权利产生了。因为国家的主要职能在于对市民社会的管理和调控以保证其良性运行，因此国家权利与其它权利相比在存在样态上便具有其特殊性，即权利的运作则更多地表现为权力的行使，具体说就是更多地表现为对一定的人或物的支配、影响和控制，因此，国家权利虽然并不是只有权力一种样态，但它却更多地更经常地被表征为国家权力。在两者的关系上，我们应该承认，个人权利和国家权力在理论层面是两个独立的法学范畴，在实践层面是两个不同的权利运作模式。但我们还应看到，国家权力在本源上来源于个人权利，并在终极意义上应当服务于个人权利，实现权利与权力的有机统一是现代民主与法治的本质要求。于是我们可以这样说，对立与统一是个人与国家权利关系的基本特征，私权利与公权力的分野与暗合是现代民主政治的基本规律，两者的和谐统一是构建法治社会的关键性因素。 一、对权利与权力生成的探源——两者关系的动态考察 从本源上讲，国家产生于市民社会，也正是在国家产生的过程中，出于保护自身的权利的需要，私主体经过合意创造出了国家权利与权力，因此私权利是国家权利与权力生成的基础。 权利既表征着人的一种自由的生活方式，又表征着一种保证人们合作的社会规则。一个规则的生成取决于所在群体的接受，那么，一个有效的规则本身就代表着一种“合作”，代表着个体之间利益的限制与共享。美国人类学家霍贝尔在探讨社会秩序的本质时认为:群居在一起的每个人都应该成为“有实践经验的社会科学家”，必须能够预见到其他人将会怎么做，并基于其过去的经验调整自己的行为，以期望与别人的行为相协调，这样，所在群体才能得以维系;如果每个人都以冲动自行其是，群体将不复存在。[2]同理，权利的形成是人们不断博弈、互相妥协的结果。市民社会依托于市场经济而存在，因为组成市民社会的人皆是自利性的主体，他们都是“具有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人”。[3]，都将牟利视为自己的天职，都将自治视为自己的生活方式，都将珍爱自由视为自己的本性。 这些人在追逐利益而进行的交往中经过不断地博弈，渐渐地意识到大家必须互相承认对方的利益，彼此收缩自己的自由，共同遵守一定规则和程序，在社会分工中各有定守，各负其职，才能获得彼此双赢的结果，否则因斤斤计较或滥用权利而导致的无序竞争只能招来一损俱损的恶果，于是，权利(这里指的是个人权利)便产生了。辛格这样描述权利的产生过程:“在这样做时，它们就确立了相互认同的基础。因为我认识到我有权就是认识到你也有权，反之亦然。所以我就懂得了，如果我们中任何人都可以被任意剥夺这一权利，那么，它实际上就不是权利。所以我能认识到，保卫你的权利是对我有利的，并且，我也能向你表明，保卫我的权利，也是有利于你的。” [4]这也正如米德所说:“权利只有在它们得到承认时才得以存在，并且只有那些要求权利的人也承认别人也有这种权利时，它才存在” [5] 这样以权利承认为纽带，按照此生活方式，所有的市民就结成了一个松散的共同体。伴随着这种博弈与交往，在共同体内部逐渐产生了一定的“市民认同”和“公共理性”，进而形成了自身的道德规范、市民伦理以及风俗习惯，这些社会规范维护着市民社会自生自发的秩序。“这些社会规范随着人们回应相互之间的行动和言语表达慢慢地演化，在一种所有的人都牵涉在内或者所有的人都朝着一个共同的目标工作的环境中，努力去协调人们的行为，并在这个过程中，人们共同达成了一种做事的方式，获得共同的理解、设想和期待。他们正是根据这些得以控制他们自己的行为并彼此得以理解。” [6]这正如哈耶克所说:“大多数这样的规则，都不是经由主观琢磨而发明出来的，而是通过渐进的试错过程，慢慢发展起来的，在这个过程中，正是无数代人的经验，才促使这些规则发展成当下这个状况。” [7]这些规则是市民们团结在一起的纽带，是市民社会秩序的保障。当这些规则经国家认可而成为法律——私法后，它便具有了更强的约束力。 然而，我们必须承认这些规则(在法律没有认可之前)具有先天的软弱性，它们很大程度上是依靠市民自身的理性、良知和公共舆论来保证实现的。由于人自利本性的存在，为求一己私利而突破规则、破坏公益的现象也不鲜见，且这种现象有时依靠市民社会自身无法消除。因此，这就要求每个市民必须继续让渡自己权利，以便组成一个更具有调控力的公共机构来对整个社会实施监控，于是国家和公权力出现了。正如洛克所云:“政治权力是每个人交给社会的他在自然状态中的所有权利，由社会交给它设置在自身上面的统治者，附以明确的或默许的委托，即规定这种权利应用来为他们谋福利和保护他们的财产。” [8]这样，每个人都有了两面性，他既是市民社会中的人，被称之为市民，同时又是政治国家中的人，被称之为公民。为此哈贝马斯作了精辟的论述:“在自由资本主义阶段，公共性作为资产阶级法治国家的组织原则就具有了可信度。如果每个人看上去都有机会成为‘公民’，那么只有公民才可以进入政治公共领域;而且不会因此而丧失公共性原则。反之，只有有产者可能组成一个‘公众’，才能用立法手段来保护现存财产秩序的基础;只有他们的私人利益才会自动地汇聚成一个以维护作为私人领域的以市民社会为目标的共同利益。„„‘个人’和‘公民’之间没有差别。因为‘个人’同时也是一个私有财产拥有者，他作为公民就要保护财产秩序的稳定，也就是保护私有财产。” [9]正因如此，马克思把市民社会看作是全部历史真正的发源地和舞台，并认为决不是“国家制约和决定市民社会，而是市民社会制约和决定国家”。[10] 这样，国家享有权利就有了现实的理由。一方面，既然市民社会离不开政治国家，既然人们承认国家是一个独立于己的实体，那么要使其正常发挥作用，就必须让其具有独立的人格，掌握必要的财产，进而赋予其一定的权利。另一方面，因为国家的形成是人们让渡权利的结果，国家终究是一个多人的联合，因此，国家权利不过是无数个个人权利聚合后而生成一种 新权利而已。[11]又因为国家的主要职能在于对市民社会的管理和调控，因此国家权利的样态与其它权利相比便具有其特殊性，即权利的运作则更多地表现为权力的行使，具体说就是更多地表现为对一定的人或物的支配、影响和控制，因此，国家权利更经常地被表征为国家权力。 二、对权利与权力的结构分析——两者关系的静态考察 马克思认为是市民社会产生了政治国家而不是政治国家产生了市民社会，因此，我们认为政治国家存在的合理性基础就在于它是服务于市民社会的重要手段。正如前所述，市民社会中的人是一个个自利的个体，而市场规则又不可避免地具有自发性、盲目性、滞后性的弱点，特别是在今天生产力极度发展、社会分工越发细化的时代，这种弱点就更加明显。因此，单凭市民社会自身无法实现其良性运行，于是，市民社会需要一个独立于它的力量对其进行调控，这样，国家得以产生。事实上在现代社会，国家和公权力对维护市民社会的安全和秩序具有不可替代的作用，诸如现代社会中广泛存在的经济衰退、贫富悬殊、生态危机、能源危机、高犯罪率等问题如果不依赖于政府，光靠市民社会自身是根本无法解决的。例如1929-1933年席卷全世界的经济大危机，如果不依靠罗斯福新政等行政手段人类根本无法逃过那场经济浩劫。因此，在强化市场机制的同时保持必要的国家宏观调控是现代市场经济国家通行的做法。 既然市民社会离不开政治国家，既然市民阶级承认国家是一个独立于己的实体，那么要使其正常发挥作用，就必须让其具有独立人格，掌握必要的财产，进而赋予其一定的权利。于是，无论在理论上还是现实中国家享有权利便都是一个不争的事实。国家权利具体包括三种具体形态: 一是国家主权。奥斯丁用“独立政治社会”来表征国家，他认为，一个特定的社会构成独立的政治社会必须具有两个显著标志:一是该社会的成员都习惯性地服从特定的优势者;二是特定的优势者并不习惯性地服从任何其他人。这个特定的优势者就是独立政治社会的主权者，即国家。[12]既然主权者不习惯地服从任何其他人或在它之上再没有一个它所隶属的实体，那么就要享有一个国家作为世界大家庭的一员而应当享有的权利，这也就是凯尔森提出的“国际人格的权利”。[13]它是一个国家作为国际法人基于国际法而享有的权利，诸如一个国家不受别国侵犯的权利、保持自己领土完整的权利、获得他国尊重与扶助的权利等等。 二是狭义上的国家权利。它又表现为两种形态，其一表现为国家对其拥有的财产的所有权。必要的物质财产既是国家政权运转的基本条件又是其对市场经济实施调控的必要手段，因此，国家所有权具有很重要的意义。它包括国家机关财产所有权、国有企业财产所有权、金融储备所有权、无主物所有权等。其二表现为国家作为民事主体所享有的债权。比如，在国债发行中国家与私人主体之间构成平等的民事法律关系时国家所享有的债权，在由国家向私人定货而建立的合同关系中国家所享有的债权等。 三是国家权力。在国内学界一般对权力和权利是作严格区分的，一般认为权利来源于英文中的right，它是包括个人和各种社会组织在内的社会个体行使的各种自利性权益，权力来源于英文power，表征由国家机关行使的各种支配性力量。但在西方学界，二者并不存在严格的区分而是经常互用的。如《牛津法律大辞典》中有“民法上权力”的词条，并定义为:“有权做具有法律效力或作用的事情的法律概念，如立遗嘱;如果不还借款，债权人有权出卖抵 押物;„„通常认为权力只是更广泛的‘权利’概念的含义之一。” [14]在西学史上，权力经常用来表述权利的一种情形。在罗马法中，当今译为“法”与“权利”的拉丁字Jus原来有十来种意思，其中有四种接近于我们今天所理解的权利，其中有一种意思就是将权利表征为权力，即权利是受法律支持的习惯权力或道德权力。[15]美国法学家霍菲尔德将权利表述为要求、自由、权力和豁免，其中权力被表述为权利的一种情形，他认为，权力权就是赋予权利人要求他人为自己的目的做某事的资格。[16]美国法学家庞德曾提出权利有六种意义:一是利益，二是利益加上保障他人的法律工具，三是狭义上的法律权利，四是权力，五是自由权，六是特权，其中权力被描述为权利的一种含义。[17]英国法学家哈特也认为权力是权利的重要情形，他在《法律的概念》一书中写道:“法即第一性规则和第二性规则的结合”;“第一类规则设定义务，第二性类规则授予权力，公权力或私权力。”[18]另外，在西方学者的著作中，经常见到权利与权力混用的情况，比如康德用“国家权利”或“公共权利”代替“国家权力”或“公共权力”。[19]法国思想家马布利也曾把“国家权利”和国家权力混拥。[20]再者，西方学界在运用权力(power)一词时，也不将之仅用于表征国家权力。据美国学者丹尼斯?朗解释:权力(power)一词在英文中常用作能力(capacity)、技巧(skill)或禀赋(talent)的同义语。他在名著《权力论》中所使用的权力不仅能用来表征国家权力，甚至将家庭中妻子掌管厨房，丈夫控制家庭收入的安排都称之为权力。[21]罗素在名著《权力论》中也是在各种意义上使用权力这一概念的，而不仅局限于国家权力。[22]福柯则在更广的意义上使用权力:“我们必须首先把权力理解成多种多样的力量关系，它们内在于它们运作的领域之中，构成了它们的组织。它们之间永不停止的相互斗争和冲撞改变了它们、增强了它们、颠覆了它们。这些力量关系相互扶持，形成了锁链或系统，或者相反，形成了相互隔离的差距和矛盾。”“权力无所不在:这不是因为它有着把一切都整合到自己万能的统一体之中的特权，而是因为它在每一时刻、在一切地点，或者在不同地点的相互关系之中都会生产出来。权力到处都有，这不是说它囊括一切，而是指它来自各处。”[23] 之所以在西方学界呈现出上述有关权利和权力的用法，笔者认为，其一，是因为在抽象层面上，权力表征的是一种对一定人或物支配、影响、控制的力量，这种力量是权利含义中的应有之义，因此权力只是权利中的一种情形。所以，即使在平权的民事关系中，只要一方掌握某种资源能够对对方形成一定支配或影响，我们都可以将此种力量表征为权力，比如公司的董事享有权力、物的所有人享有排除别人对其物的妨害的权力等。也就是在这意义上，郭道晖先生提出“社会权力”的概念，并将其定义为“社会主体以其所拥有的社会资源对社会的支配力。”[24]其二，是因为在具体层面上国家权力与个人权利具有历史的同源性和运作机理的相似性。正如前所述，既然政治国家起源于市民社会，公权力来源于私人的委托，那么公权力就不过是无数个私权利的合力而已，所以就其运作机理而言，公权力也不过是私权利特性的显现而已。比如物权中的支配性，债权中的请求性、监护权中的管理性等都不同程度的在权力运作中有所显见。换言之，公权力的运作形式都能从其母体——私权利中找到原形。基于此，我们认为在法现象层面一切权力的现象都可用权利来表征。正是如此，国家权力当然表现为国家权利的一种情形，立法权、司法权、行政权也就当然表现为国家权利的诸种形态。如果从它同人民的关系的角度谈，这种权利实际是一种代理权，是为人民代理公共事务的权利，同时它又是一种义务，一种全心全意为人民服务的义务，正因如此，执行国家权力的人被人们称为“公仆”。 三、对个人与国家权利关系的一种解析 正如英国哲学家罗素所指出的:“社会团结和个人自由，也像科学与宗教一样，在一切时期 里始终处于一种冲突状态或不安的妥协状态” ，[25]个人权利与国家权利(力)的关系问题始终是近现代法学与政治学的重要课题。因此即使在今天，实现个人权利与国家权力的和谐共处仍然是我们构建社会主义和谐社会的关键因素。但在中国目前的历史条件下，实现个人权利与国家权力的和谐并不意味着权利和权力在价值上的平起平坐，在量值上的绝对平衡，而是有主次之分和份量轻重的。 马克思说:“人们的社会历史始终只是他们个体发展的历史，而不管他们是否意识到这一点，他们的物质关系是形成一切关系的基础。这些物质关系不过是他们的物质和个体的活动所借以实现的必然形式罢了。” [26]“社会关系是现实的个人生活的明确表现，是指许多个人的共同活动，至于这种活动是在什么条件下，用什么方式和为了什么目的而进行，则是无关紧要的。” [27]由此看来，国家只不过是一个由个人的组成的一个共同体，个人永远是它的出发点和归宿。如果离开了活生生的人，任何国家都只是一个没意义的空壳。如果将国家比作舞台，那么人是就是这个舞台的设计者和表演者，没有设计者和表演者任何历史戏剧都不能上演。因此，任何国家活动，归根结底，都是人的活动，国家只是人的关系而已，活生生的人才是它赖以存在的真实基础。个人永远在逻辑和道义上居于优先地位，任何国家都是基于人的需要而组成的联合，它归根结底要为人而服务。 如前所述既然是市民社会决定了政治国家，那么我们可以这样说，是市民社会自发性的规则决定了私法，私法决定了公法乃至整个法律制度。对此恩格斯这样指出:“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”28于是，由此我们可以这样说，私法中的代理制度是公法中的代议制度的基础，私法中的合同是政治国家中宪法的原形，私法中的雇佣机制是公法调整国家机关与工作人员关系的基本原理，市民社会中的市民或私法中的自然人是国家的始作俑者，个人权利是抽象国家权利和权力的基本单位。既然没有个人也就无所谓国家，既然没有个人权利也就无所谓国家权利和权力。既然国家的浩瀚之洋无非是由无数个人的涓涓细流汇合而成，那么国家权利和权力也不过是无数个人权利的合力而已。个人权利既是人化合国家权利和权力的微量元素又是我们抽象国家权利和权力的基本范畴。 但现实常常与公理相悖。虽然国家对于私权利的服务必不可少，但它自身却很难摆正对服务与干预之间的度。虽然国家来源于个人和社会并应当服务于个人和社会，但它一旦形成，便具有了相当的独立性。它以暴力为基础，常表现为对市民社会和个人权利的控制和支配，因此，国家权力必然带有一定的扩张性、腐蚀性和破坏性。又因为公权力的所有和行使是分离的，加之人本身的自利性，掌权者常常不能以罗马法上“善良家主”的心态行使权力，所以在人类历史上公权力又常常以异化的形式表现出来。这样，政治国家非但不能服务于市民社会，反而市民社会却成了它奴役的对象。因此，许多有识之士无不对其保持警惕的态度。孟德斯鸠指出:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[29]英国思想家阿克顿勋爵对此也这样认为:“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”[30]德国历史学家弗里德里希?迈内克对此更有精辟的论述:“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界限的诱惑。‘人们可以把它比作附在权力上的一种咒语——它是不可抵抗的’。”[31] 于是乎，市民阶级始终以一种既爱又怕，既不能抛弃，又不能过于亲近的类似鸡肋式的矛盾态度对待国家。[32]在与政治国家长期斗争与合作的过程中，熟知权力特性的人们逐渐取得了这样的共识:国家的力量过于强大，必须对其进行分工才能减少其危险性;单个人的力量过于渺小， 只有市民阶级组成一个个相对独立且稳固的共同体，才能防止政治权力的无端干预和入侵。于是乎，面对“洪水猛兽”般的政治国家，一个个社群和社团出现了，因惟有如此，才能强化自身与政治国家相抗衡的力量，才能对政治国家形成压力从而触动统治精英的感觉神经，进而保持个人与国家、权利与权力之间必要的张力;[33]针对极易泛滥的国家权力，分权和制衡的观念和制度得以贯彻和运用，立法权、行政权、司法权的平衡发展和运作成了现代民主政治的基本规律，因惟有如此，国家权力才能得到约束与控制，个人权利才能得到尊重与弘扬。 在中国历史上，权力异化现象尤甚。在集权政治和官本位的传统中，权利受到极端蔑视，权力可以肆意扩张，对私人领域不是“风能进，雨能进，国王不能进”，而是“兵能进，官能进，皇帝更能进”，不是坚持“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，而是坚持“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”。建国以后长期实行的经济和左倾思想的泛滥对此更是起了推波助澜的作用。因此，我们可以毫不夸张的说，在中国的历史上这架权利和权力的天平从来都没有平衡过。而对失衡的天平我们应该怎样做,如果在两边加同样的砝码，只能维持失衡;向重的一边加砝码，只能加大这种不平衡。我们只有向轻的一边多加砝码，天平才能恢复平衡。正如有些学者指出的那样:“平衡并不意味着没有价值侧重，在法哲学价值层面必须确定法律调整的总体价值选择和偏重的问题，从而为具体处理权利与义务、权利与权力的矛盾和冲突，提供基本的法哲学价值论的指导。” [34]笔者认为这正是权利本位的价值真谛。实现权利和权力的平衡不仅意味某些学者所说的在有法律规定的情况下，权利不必优于权力，权力也不必优于权利，[35]更意味着在没有法律规定时，对待两者的冲突应做出有利于权利的推断。因此，对公民要求“法无规定皆自由”，对政府要求“法无授权无权力”，对公民奉行无罪推定，对政府实行有责推定(举证责任倒置)，是现代法治的核心内容。我们之所以把权力在价值上表征为义务，之所以用权利义务关系来表征和替代权利和权力之间的关系，之所以在它们的关系中高举权利本位的旗帜其目的既是为了唤醒人们在社会中的自主性、自觉性、自为性、自律性、主导性、主动性[36]的权利意识，又是为了使掌权者铭记权力从何而来、为谁行使、对谁负责的基本政治公理。 [1][英]霍布斯:《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第132、引言第1页。 [2] 参见[美]E?A?霍贝尔:《初民社会的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第12页。 [3]《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1995年版，第247页。 [4] [美]贝思?J?辛格:《实用主义、权利和民主》，王守昌等译，上海译文出版社2001年版，第38页。 [5] 转引自[美]贝思?J?辛格:《实用主义、权利和民主》王守昌等译，上海译文出版社2001年版，第23页。