评马基雅维利

评马基雅维利 评马基雅维利《君主论》 历史中的伟大人物莫不拥有一种人生的极致。如唐宗、宋祖、凯撒、拿破仑者，开疆辟土，建功立业，以武功著称于世;如老聃、孔孟、苏氏、柏翁者，著书立说，播智倡仁，以智慧彪炳于史;如屈原、太白、莎翁、歌德者，激扬文字，抒情发意，以文章扬名四海。当然在历史上不止这些伟人。然而伟人就如一座座高山魏峦，一幅幅绝色美景，让人仰望之、欣赏之、赞叹之、惭愧之、自卑之、奋发之。他们给人最大的启迪就是，一个人若想在历史的长卷中留下浓墨重彩的一笔，就必然要活出一番人生的极致来。无疑，马基雅维利隶属于这些伟大人物之列，其《君主论》正是他跻身于此的基石。在二十世纪八十年代，《君主论》与《圣经》等被西方舆论界列为当代最有影响力的世界十大名著。在马基雅维里的著作中，《君主论》是最小的一本，但是最有名。此书在作者死后5年即1532年印行，迄今450多年了，从西方到东方，在宗教界、政界、学术领域和社会上广泛地引起各种强烈的反响，他的观点自问世以来引发了激烈的争论，同时也产生了巨大的影响。对其评价也是毁誉参半，恨之者斥之为“暴君的导师”，爱之者尊其为“民族主义国家的理论先驱”、近代“政治学之开山鼻祖”。 一、《君主论》的主旨 在笔者看来，《君主论》通篇再写一个帝国梦想，这个帝国梦想就是要建立统一富强的意大利国家。 (一)历史背景——分崩离析的意大利 这个帝国梦想是建立在意大利当时的现实状况之上的，为此我们应当考察一下意大利当时的历史状况。在《君主论》中文译作的导论当中，译者潘汉典先生给我们展示了意大利当时的状况i[i]。马基雅维利的故乡佛罗伦萨以及意大利的其它一些城市在十四、十五世纪已早成为资本主义生产最初萌芽之地，在文艺复兴时期，它的文化艺术的繁荣吸引了整个欧洲，但是意大利的政治体制仍然没有摆脱封建分离状态:米兰公国、威尼斯共和国、佛罗伦萨共和国、那波里王国和教皇辖地等五个主要的国家，另外还有许多小的封建领地，为着争夺领土而长期进行战争。可以说意大利仅仅是一个地理名词，并不是一个统一的国家。以此同时，法国和西班牙等国则形成了强大的民族国家，并且竞相角逐于意大利，对意大利进行侵略。可以说意大利面临着被吞并的危险。另外，马基雅维利从事政治的十多年中，目睹了法国等强国的傲慢，深刻的体会到了弱国无外交的道理，这些都加深了马基雅维利渴求富国强兵、民族独立的愿望。《君主论》正是在这样的历史背景之下横空出世。在我看来，结束意大利的分裂状态，走向统一的意大利民族国家是马基雅维利的首要目的。因此在最后一章作者引用诗人佩脱拉克的诗句: “反暴虐的力量，将拿起长枪， 战斗不会很长～ 因为古人的勇气， 在意大利人的心中至今没有消亡。ii[ii]” 作者对意大利统一的渴望由此可见一斑。不管是在《论李维》中对共和国的热望，还是在本书中对强大君主国的渴求，其目的都剑指意大利的统一。在共和国梦想不能实现的情况下，通过强大的君主实现其统一梦想也是马基雅维利选项之一。我们可以看出，马基雅维利的用心之良苦，信念之坚强。 (二)梦想实现的途径——新君主 一个具有超凡能力的新君主是是马基雅维利籍以实现其帝国梦想的希望所在。从表面上看这是一种英雄史观，但是如此断然的结论又失之于“简单化”和“标签化”。为什么这样说呢,这是因为如果历史状况已定，剩下的就是人了。任何历史的发展莫不是在精英群体的发动下进行的iii[iii]。那种将英雄史观和唯物史观截然二分的观点是有失于片面的，因为其没有认清历史的必然于偶然之间、历史状况与历史人物之间难以隔断的、相生相克的紧密联系。也可以这样说，时势造英雄，但是英雄也造时势。为什么是这样的呢,这恐怕要从历史人物产生与发挥历史作用的机理来探讨。历史人物并不曾超越历史，反而他正是一个历史时段中所能铸就出来的拥有最大能量的人。他是整个社会力量的结合点。 如果他能够正确的发挥其力量，那么便能够最大程度上整合全社会的力量，从而推动社会历史的进步。由此种分析中，我们也可以看出，在一个社会中，每个人都有起推动历史的力量。所以在考察历史人物时，问题就转向至这种推动力量的大小及其与历史发展的一致性情况。这才是历史要探讨的实质所在。 回到《君主论》本身。从上面的分析中，我们知道要想最大程度上推动历史，就要求拥有最大能量的人站出来完成历史的使命。在马基雅维利的时代中，新君主iv[iv]便是不二的选择。君主，从其内涵来看，即“天下之主”。 “普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”v[v]，便是此种含义的最佳概括。如果从现代法学的角度去看，“君主”便是在一个国家之内的唯一的所有权人。也由此可以说，君主是能够动用最多人力和物力的唯一的人。然而这种君主vi[vi]仅仅是一种可能性，而非必然性。要想实现帝国梦想更为要紧的是一个君主本身的能力。在那个时代并不缺少君主vii[vii]，二恰恰缺少的是有能力的新君主。在这里，有君主成为一种必然，但是新君主却是一种偶然。马基雅维利要做的就是让这种偶然的几率最大化。也正因此，《君主论》的主题就是什麽样的君主是那种能力超凡的新君主。 二、《君主论》的主要内容 《君主论》的内容主要有四部分。第一部分(前面十一章)探讨了君主国的种类、获得方法以及如何保有和统治的问题。君主国或者是世袭的或者是依靠武力、幸运或能力获得的。不同种类的君主国和依靠不同方法获得的君主国有着各自的特点，作者针对这些特点向统治者建议了相应的统治方法:世袭的君主国人民习惯了受君主统治，基本上没有革新的思想和动力，因此这种君主国的君主只要不触犯祖宗之法，遇到意外随机应变就够了;而混合君主国要求君主针对不同情况，或者灭绝旧君血统并保持当地原有法律等，或者亲自驻扎以及在要害之地殖民等方法来巩固统治。依靠自己的武力和能力取得的君主国，取得时困难、保有时则容易;相反，依靠他人的武力和能力取得的君主国，取得时容易，保有时就难了。但是都还是有相应的办法解决。 第二部分(第十二章——第十四章)作者论述了关于军队的问题以及进攻和防守之道。作者阐述了军队的种类，以及雇佣军、援军、混合军和本国军等各种军队的特点，最终得出结论:君主必须建设和依靠自己能够直接掌握的强大军事力量，君主“永远不要让自己的思考离开军事训练的问题”。在丰富的历史论证下，马基雅维利告诫君主，雇佣军和援军是不可靠的。因为雇佣军的懒散怯懦无法保护本国或攻击别国，而其首领不论是平庸还是能干的，都有其害处;而援军不论胜败，都将不会给本国带来什么好处，它的危险甚至比 雇佣军“多得多”;混合军也会产生依赖性，只有“臣民、市民或属民”组成的本国军队才是最值得信赖的。目前的世界政治中出现的军备竞赛是不是都是在马基雅维利这个观点指导下产生的, 最后一部分(第十五章——第二十五章)是关于君主在统治过程中应该怎么做的具体建议。作者讨论了君主应该是残酷还是仁慈，应该被爱戴还是被畏惧;应该如何守信，如何避免受到蔑视和憎恨;君主应如何对待下属和遴选良臣等问题。最终马基雅维利伟我们描绘出了一个理想的君主:他应该是“狐狸”和“狮子”的统一体，但要表面上装做具有美德，;他还应该讨好人民，“把担待责任的事交于他人去办，把施恩布善的交于自己处理”;他要避免谄媚者而选拔良臣，听取忠言。而且最重要的是，他面对环境具有灵活性。君主要认识到:手段是独立于道德之外，是可以独立研究的技术性问题。它与目的并不构成任何道义上的联系。所以“君主的每一句话都要表现出高贵的品格，但是做事不必如此”。有人说，这是作者从历史和生活实践出发得出的最大胆创新的理论，也正是这一部分让马基雅维利及其著作不仅遭到了他所预见的强烈反对，更受到了没有预见的口诛笔伐。 最后(第十六章)，马基雅维利提出了这本书最重要的意义:把意大利从蛮族手中解放出来。这章和前言“致洛伦佐?梅迪奇殿下书“一起，前后呼应，将这本伟大的册子一个崇高 的光环:侠之大者，为国为民;不在乎一时的不理解甚至是污蔑。 应该说，《君主论》的内容并不难理解，其体系结构和方法也不复杂。 三、浅析《君主论》伦理学基础与研究方法 (一)伦理学基础——性恶论 马基雅维利是把性恶论引进政治学的始作俑者，他认为，“一般来说，人类都是忘恩负义、反复无常的，他们妄自追求、伪装良善，见危险就闪、见利益就上。当你给他们好处，他们会对你全心全意，但你急切需要他们时，他们却离你而去”，“人性除非在某种压力下才会表现出美好的一面，否则总是邪恶的”。由这一人性恶理论，马基雅维利认为君主应该师法狮子与狐狸，不择手段，使用各种权术与计谋。可以说，这是全书的伦理学基础。人性善还是恶历来是各种政治理论的基础。近现代西方政治学的许多主张也建立在人性恶的基础上，比如孟德斯鸠的分权思想，萨特的存在主义。我不禁思考:人性到底善还是恶呢,貌似这是一个没有正确答案的问题。古今中外思想家都思考过这个问题，不同的答案得出了不同的结论，从而形成各自不同的思想主张。中国儒家思想主张“人之初，性本善”，从而把道德教化作为政治统治的重要手段，中国古代政治也就和伦理不可分了;而西方基督教认为人人都有“原罪(sin)”，绝对的权力导 致绝对的腐化，所以必须建立一系列法制来分权制衡。这个问题真的很难回答，再善良的人也不可能没有一丝恶念，而再邪恶的人心灵深处也不可能没有一处柔软的地方。 人性是是善还是恶，几千年来争论不休。主张人性恶的人认为人生来就是恶的，是自私自利的，是为了目的而不择手段的。主张人性善的人则鼓吹,“人之初，性本善”。当然也有主张混合说的，认为人有善的一面，也有恶的一面，可以说是善恶参半。那么到底哪种说法更加符合实际呢,我想这个问题要从不同的角度来考察。 首先要从单个人的角度来考察。考察个人的善与恶则应该从动与静两个方面来评论。动是指从一个人的全部生命过程来考察。在中国自古就有“盖棺定论”的说法，也就是说只有一个人的生命结束了，才能对其进行恰当的评价。那么此时的是什麽呢,我们主张，对历史人物则用历史功绩的标准来评判，如果一个历史人物推动了社会的进步，那麽就是善的，如秦始皇，曹操等;如果一个历史人物阻碍的社会的发展，那么就是恶的，如秦桧，汪精卫等viii[viii]。而对于一个普通的人来说，我们主张用社会贡献这更小一些的标准来衡量。在这里，社会贡献与对社会的损害相对立，而不是一个人的索求相对应。如果贡献多的人就是善的，损害多的人就是恶的。这仅仅是从动的角度来考察。那么静的角度则是指从一个事件中，举动中，行为中，思想中，来评判一 个人的善与恶。比如说，一个人平常可能被称为一个善良的人，但是就是喜欢随地吐痰，那么在随地吐痰这件事上它就是恶的。这种方法可能隔裂了单独事件与其它的联系，但是其最大功用就是在于，不会神化一个人，也不会妖魔化一个人。这是中国人最为缺乏的，因为中国人的视野总是那麽的宏观，那麽的感官。 其次要从整体人类的角度来考察。大多数的人性观都是从整体人类的角度来评估的，以整体人类的为出发点。但是最要紧的是大多数的人性观仅仅从一个模糊的感觉出发，就做出了一个至关重要的结论，这不能不说是一个缺憾，也让人担心和怀疑其正确性。那麽我们该怎么办呢,我想应该确立一个更为客观的标准ix[ix]。 (二)研究方法——系统分析方法和历史分析方法 以此同时，作者大量运用了系统分析方法。开篇就把国家进行了分类:“从古至今，统治人类的一切国家，一切政权，不是共和国就是君主国。”而“君主国不是世袭的就是新的。”君主国获得的领土“或者是依靠他人的武力或君主自己的武力，否则就是由于幸运或者由于能力。”这就为我们提供了一个思路，在阅读的时候可以进行对比，从而深化记忆与理解。再譬如之后作者对君主国的方方面面照此进行了详细的论述。他把军队分成雇佣军、援军、混合军及本国军队，雇佣军的首领或者是有能力的或者是无能力的。君主应该是慷 慨还是吝啬、残酷还是仁慈，或者被人爱戴或者被人畏惧……这种分法在书中处处可见，而马基雅维利基本上是(我认为)依照这种分法完成了他全书的体系构筑和论述。正是系统的分析方法帮助马基雅维利有条不紊的论述一个如此宏大的主题。 在书中我们随处可见作者引用的历史事件和历史人物。作者对历史的了解可以说达到一种了如指掌的程度。历史分析法可以归入经验主义的范畴。经验主义主张，唯一真实的可靠的知识就是经验，历史的作用恰恰就在于经验的积累。不仅在正文中我们随处可见作者对历史的引用，而且注释中的绝大部分都是关于历史的知识。正是历史的分析方法帮助马基雅维利在本书中论述有理有据，纵横捭阖，气势磅礴。同时也正是历史的分析方法使马基雅维利将政治学和神学成功地分离开来，成为现代政治学的开山鼻祖。从而政治学走向了一种纯粹的人的政治学，政治学从天上回到了人间x[x]。 哈特 《法律、自由与道德》 哈特，英国法理学家，新分析实证主义法学创始人，哈特依其实证的姿态，自由主义的立场，分析主义的旗帜以及道德学家的情怀，构建了一个庞大而自洽的法理学体系。他是自由主义传统最强大的代言人。著有《法律的概念》、《刑法的道德性》、《惩罚与责任》以及《法律中的因果关系》。 背景:二战结束后的英国，法律和道德问题又浮上台面，战后，英国政府成立了专门调查委员会，即沃尔芬登委员会。1958年德夫林勋爵应邀对沃尔芬登委员会报告关于公开、私下行为的区分以及刑法在此领域的应用作一个评判。德夫林基本观点是社会有权判断涉及道德问题，主张道德的法律强制。德夫林观点受到挑战，其中哈特的三次演讲最为有力，在此基础上。哈特写成了本书《法律、自由与道德》。 基本观点: 沃尔芬登委员会:同性恋行为一般是公民私下行为，其自主权在公民个体;法律只应关注卖淫、拉客等违反了公共生活的秩序与合宜行为。 德夫林:法律并不是仅仅因卫护个体而存在，它还要负责维护社会。社会有权判断涉及道德问题，社会对道德的法律强制、顺理成章。 密尔:“在文明化了的世界中 ，强力能够正当的适用于其任何社会成员的唯一目的，就是防止对他人造成伤害。” 斯蒂芬:法律应该是“对大量形式的不义行为的镇压。”斯蒂芬的理论建立在报复论上的:对罪犯的惩罚之所以正当，是因为“仇恨的感情和复仇的愿望是人类本质中最重要的方面，他们应该通过公开的规则和合法的方式而得以满足。” 哈特:证成了法律强制执道德的不适当性，反对的核心:对那些隐私性的、对他人无害的不道德行为进行强制。哈特区分了公共道德与私人道德，哈特仍人们记住，道德有属于私人的方面。哈特对法律与道德关系的解释是功利主义的解释，着重点在个人的自由之卫护。 基本概念: 法律道德主义:阻止不道德行为，即使这些行为对他人无害。 实在的道德:实践中为某一特定的群体所接受和共享的道德。 批判的道德:用以批评现行社会制度并且包括实在道德在内的一般性道德原则。 家长主义:法律禁止人们自我伤害的关心。 温和论(德夫林):一种共享的道德是社会得以立基的坚实依据，“一种被公众所认可的道德，对于一社会存在之重要性堪比一个已被认可的政府。” 极端论(斯蒂芬)对道德的强制执行本身就被看作是一种价值体系，哪怕不道德行为并没有直接对任何人造成伤害，或者仅仅是由于对社会赖以立基的道德有些削弱而间接的造成了伤害。 强制执行的种类:1、作为强制的执行，也即通过威胁而进行的强制;2、作为惩罚的强制，对触犯者所施加的实实在在的痛苦之中。 道德民粹主义:多数者有着道德上的权力决定所有人如何生活。 “自然法的最低限度的内容”哈特指出，其实只有一部分道德对社会具有分布作用。 体会: 法律、自由与道德的关系并不想张文显法理学所概括的那样简单易懂。在张文显法理学中，自由是法律的价值，法律保障自由，法律以自由为目的，自由需要法律的保障，法律确定自由的范围，法律保障自由的实现。法律与道德既相互联系又相互区别，法律与道德既有纵的联系，又有横的联系。在本书中，哈特以其自由主义的立场反驳德夫林和斯蒂芬“法律强制执行道德”是正当的观点，哈特区分公共道德与私人道德，让人们记住道德有属于私人的方面，反对那些隐私性的、对他人无害的不道德行为进行的强制。哈特公共道德与私人道德的区分，有效地解决了法律与道德冲突，使我在法律与道德关系这一古老话题有了进一步的认识，我们应当以自由主义的立场，正确认识法律与道德的微妙关系。 构成《法律、自由与道德》的三个演讲是于1962年在斯坦福大学举行的，正如我早期的两篇文章《不道德与叛国罪》 (Immorality and Treason)和《对刑法的运用与滥用》(The use and Abuse of the Criminal Law)一样，它们原本是被作为在英国公众讨论中的一个贡献。这是一个有关刑法适用范围的讨论，它是由于1959年《委员会关于同性恋罪错和卖淫问题的报告》(沃尔芬登报告)的公布而被激发起来的。这个报告建议取消对有关成年人私下自愿同性恋行为的刑事制裁，理由是即使这些行为被普遍地认为是不道德的，如要证明运用刑法的正当性，除不道德外还是需要一些其他什么的:仅仅根据某些为一个社会所接受的惯习将某种行为视为不道德，并进行控制，这并非法律职责之所在。这个由沃尔芬登委员会提出的论点受到了德夫林勋爵的抨击——那时他是上议院常任上诉法官和一个被广泛地认为很优秀的律师。在其1959年于英国科学院(British Academy)所做的马克比(Maccabean)演讲中，以“道德规范的强制执行”为题，批评了沃尔芬登委员会报告的观点，后来这些演讲与他的一些其他论文都收录在他1965年出版的同名论文集中。他的核心观点是，正如一个被众所认可的政府一样，一个社会所共享的道德规范对于该社会的存在而言是必要的;而用法律来强制推行这些道德规范的正当理由也非常简单，那就是法律应该被用于维护任何对社会的存在 而言非常重要的东西。德夫林勋爵发现在不道德——在一个侵犯了社会所共同持有的道德法典的意义上来说——与叛国罪之间存有类似之处。他主张，基于同样的证成性理由，镇压那种不道德正如镇压颠覆活动一样，正是法律职责之所在。 哈特:《法律、自由与道德》1981年重印本前言 H.L.A.哈特著，支振锋译 值此本书新一次重印之际，我顺便提出某些简要的意见;我想，对于本书中那些被我的一些批评者所误解了的部分而言，这些意见将会有助于为本书的主旨与视域做出说明。同时，这也是对由德夫林勋爵所极力鼓吹的一个主要的批评所做的回应。我也特意附上了一个与本书诸主要论点有 关的那些更为重要和更富启发性的著述的清单。 一 构成本书的三个演讲是于1962年在斯坦福大学举行的，正如我早期的两篇文章《不道德与叛国罪》(‘Immorality and Treason’, Listener“倾听者”,1959)和《对刑法的运用与滥用》(‘The use and Abuse of the Criminal Law’，Oxford Lawyer“牛津法律人”,1961)一样，它们原本是被 作为对在英国公众中所发生的讨论的一个贡献。这是一个有关刑法适用范围的讨论，它是由于1959年《委员会关于同性恋罪错和卖淫问题的报告》(沃尔芬登报告)的公布而被激发起来的。这个报告建议取消对有关成年人私下自愿同性恋行为的刑事制裁，理由是即使这些行为被普遍地认为是不道德的，如要证明运用刑法的正当性，除不道德外还是需要一些其他什么的:仅仅根据某些为一个社会所接受的惯习将某种行为视为不道德，并进行控制，这并非法律职责之所在。这个由沃尔芬登委员会提出的论点受到了德夫林勋爵的抨击——那时他是上议院常任上诉法官[1]和一个被广泛地认为很优秀的律师。在其1959于英国科学院(British Academy) 所做的马克比(Maccabean)演讲中，以论“道德规范的强制执行”为题，批评了沃尔芬登委员会报告的观点，后来这些演讲与他的一些其它论文都收录在他1965年出版的同名论文集中。他的核心观点是，正如一个被众所认可的政府一样，一个社会所共享的道德规范对于该社会的存在而言是必要的;而用法律来强制推行这些道德规范的正当理由也非常简单，那就是法律应该被用于维护任何对社会的存在而言非常重要的东西。德夫林勋爵发现在不道德——在一个侵犯了社会所共同持有的道德法典的意义上来说——与叛国罪之间存有类似之处。他主张，基于同样的证成性理由，镇压那种不道德正如对颠覆活动的镇压一样，正是法律职责之所在。 对于理解这本书而言，重要的是去认识到它的那些观点主要具有的是一种消极品格，它们是被用来应对由德夫林勋爵提出的一种特定情形的，这种情形试图对用法律的手段来惩罚背离社会道德的行为进行证成。通过把一个社会中确切地共同享有的“实在的”道德和“批判性”道德进行区别，我努力使之表达清晰，同时我也强调，德夫林勋爵与我两人之间的关键论题是对这样一个简单的事实所赋予的重要性，这个事实是——无论是什么，被社会的实在的道德规范所禁止的行为。我的一些评论家责备我说，我也犯下了德夫林勋爵的错误，并且误导了对道德的界定。他们还会否认这样一个事实能够足以将某些社会惯习描述为道德，这个事实是，那些行为惯习为特定社会所广泛共享且得到“不可容忍的义愤以及嫌恶”这些情感有力的支持(这也是德夫林勋爵用法律强制执行道德的标志)。我的评论家抱怨我没在本书中对这样一些情形进行深究，即根据更让人满意的对道德的界定，强制执行道德之要求的情形是什么。这些批评毫无疑问已经指出了那些重要的论题，但是我相信这种由德夫林勋爵提出的情形，它对许多普通的男男女女具有非常明显的强烈吸引力，这些男男女女不仅如德夫林一样去看待他们所共享的传统道德，而且也像他一样将这种道德视为“看不见的纽带”，正是这种纽带将社会整合在一起。并且，正如我试图 在后来的文章《社会连带与道德的强制执行》(‘Social Solidarity and the Enforcement of Morality’, University of Chicago Law Review“芝加哥大学法学评论”, 1967)一文中表明的，这些观点与有深远影响力的埃米尔?涂 尔干(Emile Durkheim)与塔尔考特?帕森斯(Talcott Parsons)的社会学理论有着惊人的相似。因此我想，这些观点是如此重要，值得去他们自个儿去认真地检视;哪怕还有一些其他相当不同的依据可以据以证成对道德——根据不同的界定方式而界定的道德——的强制执行的情况下，也是 如此。 二 除了挑战德夫林勋爵论点的主要线索之外，我也在这本书里对于他把英国法律中的某些规定措施，用作法律的确在试图强制执行“诸如此类”的实在的道德规范的证据，提出我的不同观点。尤其是，我认为，我们的刑法中规定受害人的同意不能作为对谋杀或蓄意攻击的控诉的抗辩理由——德夫林勋爵引用这些作为他用法律强制执行道德规范的例子，这些可以解释为一种法律家长主义的例证:运用法律去 阻止一个人自伤或明显地同意别人伤害他。我承认约翰?司徒亚特?密尔(John Stuart Mill)并不认为这是可以接受的，而且我批评密尔对于家长主义太过绝对与武断的反对。这是由于他过于相信成年人个体总是一直知道他们的最佳利益，并认为，为了一个成年人自己的利益而对之施以强制也往往 是徒劳无益的。 德夫林勋爵对我在强制执行实在的道德和家长主义之间所进行的区分所做出的回应，体现在其《散论道德规范与当代社会道德》(Essay on Morals and Contemporary Social Morality)一文中，该文被收录入他的书中，我想这是他对于我的书的一个最重要的批评。他争辩说，对于任何一种形式的家长主义作为刑法之适当功用的承认，并不会顺理成章地止于他所谓之“物质式的家长主义”或“对一个人的物质利益的约束”。一旦家长主义被承认，它必然扩展到道德方面的家长主义(“道德家长主义”)，对一个人道德利益的约束以保护他不受到道德伤害，这与使用刑法手段去强制执 行道德是难以区别的。 从对诸如“道德利益”、“道德好处(moral good)”以及“道德伤害”这些含混不清的表述中，德夫林的这个观点得出了一些貌似有理的东西，好像这些表达方式与好处或利 益或者让一个人为自身利益而被迫采取预防措施以防止受到身体伤害之间有着非常易于理解的可比性一样。比如，强迫一个人在骑摩托车时要戴上头盔或在车里戴上安全带以防止伤害、痛苦与死亡，就是让一个人为自身利益而被迫采取预防措施以防止受到身体伤害。我想，迫使一个人在法律惩罚的威胁下来确保与道德规范的要求保持一致——比如一个人的性行为——应该被视为是为了保证他的某种利益或好处，这是相当含糊不清的。无论道德被如何界定，这都是一个严重的问题，但特别地，当有疑问的道德被视同为那些在社会中被普遍接受和强烈支持的惯习时，问题就更为严重。这样的是一个简单事实，也即一个人背离了任何为社会所共享的道德法典——正是在此语境中德夫林勋爵所言道德的意味，意味着其本身就应该被算进对他的某种伤害,试想一个南非黑人拒绝照遵守种族隔离的道德准则，或一个印第安妇女拒绝做这种被认为是她的道德职责的自焚殉夫的行为，因此被认为给他们自身造成了“道德上的”伤害，这些都是格外令人奇怪的。同样的道理也适用于同性恋者，因为通行的社会道德禁止那种形式的性行为。毫无疑问，如果“道德利益”、“道德好处”可以具有什么意义，而非仅仅被主观地用作与遵守或者背离社会道德的同义语的话;那么，肯定有一些惯习可以与这些行为(所谓的)不道德的惯习无关。如果没有这些惯习，那么就不会有这样的主张，也 即那些接受“物质式的家长主义”的人们，必须顺理成章地接受对社会道德的强制执行，以确保行为者(agent)的道德 利益或阻止对他的道德伤害。 三 然而，由于我的过失造成两段粗心的写作，可能引发了一些误解。在本书第4页[2]我提供了有关问题三种不同的阐述，这三个问题也是本书所关注的。根据通常的惯习某特定行为是不道德的，这样的一种情况就足以证成将这种行为变成于法当罚的行为吗,如此这般地强制执行道德从道德上来说是可以允许的吗,像那样的不道德就应该成为犯罪吗,由于粗心，我没有在最后的两个阐述中重申“根据通常的惯习”这一表述，因为正如我的评论家们已指出的，如果没有考虑到这些说法(words)，这三个问题就是不平等的。然而我仍然希望，我对自己所做出之在实在的与批判的道德之间的区分的坚持，以及我在本书第20页[3]所提出的论断——本书所关注的问题是一个有关对实在的道德进行强制执行的问题，可以使我的意图能够为大多数读者所清楚地了 解。 然而我在提及约翰?司徒亚特?密尔时同样未能指出， 尽管他会反对德夫林勋爵之强制执行一个社会如此这般的实在道德的主张，但他在其《自由片论》(Essay on Liberty) 中所阐发的命题，却证成了可以干涉个人自由的惟一根据，那就是该个体的行为在道德上是有过错的;尽管毫无疑问，在这里道德过错的惯习并非为一个社会所接受的道德规范， 而是这样一种情况:这种行为对其他人是有害的。 贝卡利亚和《论犯罪与刑罚》专家视点 赵秉志】法国《人权宣言》几乎吸取了该书的全部精华(北京师范大学刑法学教授) 意大利人贝卡利亚(1738一1794年)是资产阶级刑事古典学派的始祖。他1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书，风靡欧洲，在很短的时间内就被译成几十种文字多次出版，他也因此一举成名。但受到资产阶级交口赞誉的这本名著，在出版后的近二十年里却一直被列为禁书。 作者在这本只有六万字的小册子中，把自然法学派理性主义的基本原理、原则贯彻到刑事法律领域，猛烈地抨击了当时仍占统治地位的封建刑事法律和司法制度，倡导资产阶级的刑法原则，并对犯罪论、刑罚论乃至刑事诉讼、刑事政策等方面的重要问题都进行了扼要的论述，从而奠定了资产 阶级刑事古典学派客观主义的理论基础和思想体系，也为资本主义时期的刑事立法奠定了理论基础。 在该书出版25年后诞生的，有“旧制度死亡证明书”之称的1789年法国《人权宣言》，几乎吸取了该书的全部精华;1791年的《法国刑法典草案》，根据该书首创了资产阶级刑法体系，根本改革了封建刑法。用历史唯物主义的观点来评价和研究贝卡利亚的刑法思想，肯定它在刑法史上的地位并指出它的不足，是我国刑法学研究的一个重要任务。 【陈兴良】这是刑法学中百读不厌、万世流芳的经典著作(北京大学刑法学教授) 1764年，是刑法学作为一门独立的学科诞生的一年，因而是刑法学纪年史上的元年。近代刑法学的诞生以《论犯罪与刑罚》一书的出版为标志。这本书对启蒙思想的直接承续并在刑法学上的科学引申，直接导致了一个后世称之为刑事古典学派的产生。 值得注意的是，我国学者黄风认为，贝卡利亚关于“刑罚必须及时”这一规则实际上是理想主义的“时空接近律” 在刑法理论中的翻版。他的依据是经典力学的这一定律:受吸引力作用的物体越靠近吸引中心，接受的吸引力就越大。贝卡利亚认为，一般人都根据比较直接和直观的联系行事，因此，使刑罚与犯罪衔接紧凑，有助于在人们心理上使刑罚观念和犯罪观念相互间产生强烈的引力。贝卡利亚从自然科学汲取知识并将之应用于刑法学，由此建立了刑法理论中至今仍然被公认的公理。 贝卡利亚堪称刑法学之父，而他那本仅六万字的小册子———《论犯罪与刑罚》，成为刑法学中百读不厌、万世流芳的经典著作。 【黄风】他把十八世纪启蒙思想之光带给了刑法学(北京师范大学刑法学教授) 贝卡利亚在这部不朽的著作中提出了一系列刑法原则，这些原则后来为西方大陆法系国家的刑事立法和刑法理论奠定了基础。贝卡利亚把“罪刑法定”原则提到首要的和至尊的地位，从理论上将刑罚权划归到由世俗国家的立法和司法机构掌握，排除了以往刑法渊源的多元性和刑事司法的擅断性。 他首次提出刑罚的“必需性”原则，认为刑罚是一种“极端的”和“最后的”手段，他的使用范围应当尽量的狭窄，除了在万不得已的“必需”情况下，它不应随意滥用;他极力倡导刑法的“明确性”原则，主张刑法的形式应该是成文的、明确的和肯定的，以便为执法者提供确切的考查标准，为每个公民提供具体的行为鉴戒。 他的刑罚理论贯穿着“刑罚人道化”原则，要求降低刑罚对人身造成的痛苦程度，消除无益的摧残成分;他在刑事政策问题上提出了“罪刑对称”原则，要求根据犯罪的危害程度和刑罚的强度建立相应的犯罪阶梯，并使这两个阶梯相互对称，从而为人们提供一张“犯罪价目表”，使他们了解不同的犯罪可能给自己带来的不同恶果;为增强刑罚的心理威慑作用，他认为在运用刑罚时应当遵循“刑罚及时性”原则和“刑罚不可摆脱性”原则，建立犯罪与刑罚的必然因果关系。 【张明楷】他认为死刑的谬误是:为了阻止公民成为杀人犯，而安排一个公共的杀人犯(清华大学刑法学教授) 贝卡利亚从社会契约论出发，认为国家权力是由市民在必要最小限度内提供的自由所组成，但是“每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多”。这旨在排除刑法的干涉性。 他认为，只有法律才能规定犯罪与刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会立法者才拥有这一权威，任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚，超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。这排斥了刑罚的恣意性。 当犯罪侵害的是第三人时，法官就应该一半是与被告人地位同等的人，一半是与受害者地位同等的人，这样，那些改变包括无意中改变事物面目的各个私人的利益就得以平衡，这时候，发言的便只是法律和真相。这便肯定了平等性因而否认了身份性。他指出，“及时严酷的刑罚的确不是在直接与公共福利及预防犯罪的宗旨相对抗，而只是徒劳无功而已”，它也“违背了开明理性所萌发的善良美德”，“违背了公正和社会契约的本质”。一种正确的刑罚，它的强度 只要足以阻止人们犯罪就足够了。用死刑来向人们证明法律的严峻性是没有益处的;为了阻止公民成为杀人犯，而安排一个公共的杀人犯，这是一种荒谬的现象。 【李海东】贝卡利亚影响了全世界的刑法学者(法学博士) 今天我们这个时代的人，已经和过去几代人的价值观念与精神面貌都发生了很大的变化。如果历经变乱的中国人在社会和经济发展上保持今天这样的走势，我们是有理由乐观的。 刑法学的发展至今仍是十分不如人意的。这一切，只能通过我们使刑法学发展成为一门具有严格的内在逻辑和规范的理论才能改变。而不能通过公布发表了天文数字的学术研究“成果”来解决。贝卡利亚几万字的一本小册子，影响了全世界的多少刑法学者,如在今天的中国，他是不是连评助教都有问题, “历史尺度”及其空白——对萨维尼《论立法与法学的当代使命》 的分析阅读 “历史尺度”及其空白——对萨维尼《论立法与法学的当代使命》 的分析阅读一件文本的产生确需将其置于当时的历史境况，如此方能对该文本获得一较全面的理解。这种解读的态度或可被恰当地称为文本的“历史尺度”，它将把时间与现实构造成纵横交错的网络，使文本成为具有坐标系的立体中确定的点，从而解释其生成的必然性。 然而我们很快就会发现，作为萨维尼的法学理论的“法律的历史尺度”原是与这种意义两相区别的。它将关注于断言从时间中获取的、然而是“去时间化”的抽象存在(历史内化于其的“民族”)，或者关注于另一种“去情境化”的时间性(民族的纯净的“历史”)，这种时间提供了具体而与日俱增的材料，现时所被允许的只是忠于这时间的真理。本文的旨意在于，一方面勾勒出此种别具意味的历史尺度的双面体，另一方面、则将分析的尺度加于其上，以显示恰在历史尺度的合理之处存在着空白地带。一、“法典” 那么，在当时的德国，立法与法学的使命究竟为何呢,萨维尼给出的答案是学法应当毕力于浩繁的历史材料，将“一切追溯至源头”(104页)，而立法则切勿用力于幻想近期内订定一部法典，立法所要做的只是给予现实的法律分歧以合理而权威的仲裁，并习惯法。(页97)为什么“法典”会遭其否定,原因在“法典”的内涵中已昭示一二:人们必须 “将法典视为对于全部现有法律的宣示，而具有由国家本身赋予的排他性效力”(15页)因此:1)从形式上说，它必须具有几何学的完美;(页18)2)从内容上讲，则它必须全面:“法典必须予所有内容悉为规定……”(页98)这两个要点在某种可能性上(即放弃了追求机械的“外在的形式的完美性”的情况下)，共同编织出了“法典三角形”:对于三角形而言，已知两边一角，则整个三角形便一目了然;“与此类似，吾人法律之每一部分均各有其旨意所在，藉此，则其余部分益且昭然若揭:这些或可被称为基本公理(leading axioms)。”(页18)如上即为萨维尼定义的“法典。且不论此一定义是否仍过分浪漫，从而使我们失去了对“法典”怀持一较现实的观念的机会;它已提示我们最为重要的一个关节点，即法律当中包含有若干公理，尽管，探询它们究竟为可对于法理学或法学而言是极为困难的，但厘别和区辨这些公理，从中推导出一切法律概念和规则之间的内在联系及其确切的亲和程度，这恰是法理学或法学的职责所在。二、“法学的严谨的历史方法” 支持于近期订定一部法典的理由也许赋予了这些基本公理(leading axioms)以普适的性质:第一种观点是自然法思维对机械的形式完美的法典的向往，此法典“将去除所有的历史联系，在纯粹抽象的意义上为所有国族、一切时代所同等继受”;(页4)第二种观点则是实证主义出于对理性的自负而产生的对于一部“完整的堪称基本的法典”的憧憬。萨维尼 认为此种视法律不过为最高权力确切宣示的法律观暗含了法律具有变动不居的可能性，“明日之法，或会全然迥异乎今日之法”，“而仅仅只(在)存在缺陷的情形下，我们才会被迫”对它作一些补充。(5页)萨维尼指出，此二者的共通之处在于它们都承认“自然或理性之法”的存在， 而法律的历史理论所欲着力反对者，正在此。反对的理由当然首先在法律与“民族意识”或“民族精神”的不可分的联系(稍后我们将在此一模糊的概念中摇摆着穿行)，其次才是如何与其保有联系的历史方法。此一“法学的严谨的历史方法”，其目标在于“追溯每一既定制度直至其源头，从而发现一个根本的原理原则，藉此依然具有生命力的原理原则，或可将那些毫无生命、仅仅属于历史的部分剥离开来。”(页87)简言之，即为“一切追溯至源头”的方法。(104页)在这里，显出一个小小的但并非没有重量的区分，“历史”被二分为彼此结合又分离的两个部分:a) 仅仅属于历史的部分，诸如时间、具体人物、场景等等;b) 根本原理。冒失地断言“根本原理”在文本中的性质或是危险的，尽管从其反对前两种观点看，似乎可以很容易地排除过于形而上的含义，然，一则这与语境有违(“一个根本的原理原则”)，也失之轻率。“原理”首先是相对于法律的规范层面而言的，规范的法律则来源于“民族意识”，故“原理”的“根本性”(不论为何种)，来源于此“民族”;而对于事实层面的法律讲，则“原理”与“民族意识”实乃同一事物的 两面。由于法律并不具有脱离民族的独立生命(“法律随民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后随着民族对于其民族性(nationality)的丧失而消亡。”页9)，所以，对“原理”的断言在本文中至少应当推迟至“民族意识”得以理解之后。基于此，“历史方法”将被小心翼翼地作出区分。即使面对同一的历史材料，不同的意图将赋予“历史方法”以不同的意蕴:1)寻找某种固有本性，这种本性是具有客观性的精神，以此可以解释一民族颇具特点的历史痕迹;2)展示历史从而获得对于某种倾向的认识;3)寻找某种规律，据此可能解释历史的发生。相比于第1)种的从“精神”入手，它是现实的。在萨维尼处，或许同时混杂着三种因素。三、“(民族)共同意识”运用三种不同的“历史方法”，我们将能得到至少两种“法律与民族的存在和性格 (being and character of the people)的有机联系”的含义。我们首先运用第1)种方法于“民族意识”之上:在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一民族所特有，如同其语言，行为方式和基本的社会组织体制(constitution)。不仅如此，凡此现象并非各自孤立存在，它们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向，而向我们展现出一幅特立独行的景貌。将其连接一体的，乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族的共同信念，对其内在必然性的共同意识。(页 7) 萨维尼在其往后的著作中提出“民族精神”概念来取代“共同意识”“共同信念”(中译本序，页8)，而黑格尔则一方面吸收了此概念的超验成分，同时批评萨维尼反对立法、不信任理性的态度。 这一解读显现了“共同意识”(在黑格尔那里是“民族精神”)的两种意蕴:首先“共同意识”确有其超验的成分，至少在德语文化背景下如此，它引起了哲学家的关注，即黑格尔对超验成分的吸收，成为他“绝对精神”于特定民族的外化;其次，这一“共同意识”在萨维尼处有着神秘、不可捉摸、理性难以把握的“不可知”性质。果真有“不可知”的意蕴包含于“共同意识”之中吗,这一怀疑是有根据的，因为，这种解读引致了某种内在矛盾(但此一矛盾也有许恰是萨维尼所犯下的错误，而非解读上出了问题。后文将论)。另一例证进一步说明“共同意识”的此种神秘内涵。 萨维尼的学生普赫塔(早于萨维尼逝世)认为:“对我们来说，可见的只是其(按——民族精神)结果——法律，好象它是从一个黑暗的实验室中产生的一样，这个暗室孕育它，并使它成为现实。” 因此，法律及民族的其他要素只是特定属性的表象，它们源源不断地从那个“实验室”涌出，而这一“室验室”却是“黑暗的”。从这一立场出发，才可以真正理解“历史学派”反对立法(订立法典)的主张。因为“民族意识”乃是高于理性的，人不能完全把握它。假使萨维尼相信，此“民族意识”是可以把握的，则掌握了此种“精神”的人的智慧显然可能制定 出“法典三角形”。进一步的证据还有如下一种对“共同意识”的理解:这里所说的“民族共同意识”实际指的就是各个民族的不同个性，这个个性的总和就是该民族的共同性格，就是该民族的“共同意识”。法律就是这种“民族共同意识”的体现。民族的个性，单个人的意志不能参加法的发展过程，更不能成为法本身。 个人的意志被排除在这一“民族共意识”之外，“共同意识”获得超验的独立的并高于所谓理性的地位。而以阐释历史法学闻名的杰出法学家康德罗维茨()则在概括历史法学派的理论时对此作了明确的表述: 就像一般的文明一样，法律乃是某个特定民族的个人生活中无意识的、不可名状的、逐渐的和理性不及的力量的发散。 假如萨维尼确如此处所言，相信不可知的“自在之物”存在，矛盾立刻呈现出来了:萨维尼明明认定了“法典三角形”的可能性，而且通常的意见皆认为萨维尼并不反对订立一部法典，只是认为于当 见并时的德国条件尚不具备(“中译本序”，页9)。但此种意非确定无疑。萨维尼说道:“只要法律处于生气勃勃的进步状态，则无需制定法典，即便在各项情势均于其最为有利之时，益且无此必要。”(26页)论文表明萨维尼仅仅认为于民族的衰败时刻才会去制定法典，而不是于条件具备时即着手制定法典——此时实无任何的必要。但萨维尼还是肯认了制定法典的可能性，只是此时的法典脱离了民族的生命——我们应该说是民族失去了它的特性(此时乃是法律的消亡时刻， 见页9)呢，还是说此时的法典脱离了民族的特有属性(此时的法典还可能被称为完美吗),由于萨维尼主张即使订定一部法典也应由一个完成(其他人只能从旁协助，见页18)而一人既不能参与“共同意识”又不能把握它，所以此一主张也是一矛盾的的主张。在此刻的立场上，只有认为“民族意识”具有“不可知性”，才能理解为什么萨维尼主张复活被更好地领悟了的古老习惯(见页88、98):原因在于古老习惯是自然地随民族而生发成长的，它必定合于“共同意识”，因而，保有习惯法并整理它们便是法理学的职责所在，而不必去让自负的理性冒险。总结此处的矛盾的所在，即既然吾人无法把握“民族意识”的必然演进， 则那“一个根本的原理原则”是不可寻得的，从而“法学的严谨的历史方法”的任务并非为它而设，因此，“历史方法”应当退出探究真理的领域(于是，“法典”也是不可能的)。但如果理解萨维尼的这一论文是一“善意的讨论”(页3)，那么我们便可能把这种种论述归于其“退一步论辩”的策略。强调这里的“不可知性”也许并不恰当，且并不必要，也许，这些只不过是惑人的修辞。因为“超验”的性质距离“不可知”尚属遥远，两者没有必然的联系。但需要注意的是，“历史法学”在反对“世界主义”时是“民族主义”的，而当它反对“理性主义”时又是“非理性”的， 一旦承认“共同意识”的“超验”性质，似乎很可能导致不可知论。当然“贴标签”的办法会将人引入歧途，不过可以肯定的是此种神秘色彩 的存在。 在此，对于这种“神秘”也应区别对待。其一，凝固地理解此一“精神”，认为天不变，道亦不变，万变之中有其所“宗”，所以，后人所能做的是“守成”;其二，民族精神本身即是变化的，不但于空间上区别于他族，于时间上也是因时而异。前一种理解可能会使人认为是对萨维尼的误解，因为萨维尼确实主张法律有其生长变化(寄生于民族体)。但是，即使是后一种理解也暗含了人所不能着力的必然:不但历史从前如此地曲折迂回进展至此，其将来也将于人之无所察觉中自然发展(这与“不可知论”相差无几了)，对于历史法学而言，努力使现实与哪怕是最为古老和被遗忘了的“民族的初始状态”(页87)保持联系(即复活它们，忠于历史之是其所是)，便属当然。只是，如此一来，更要命的冲突闯了进来:这样一种自身独立演进的自然而然的历史如何与“法学的严谨的历史方法”统一起来——这种方法被认为是要找出精确的“概念与规则的内在联系及其确切的亲和程度”(18页)，即类似于卓越的罗马法那样，求得一圆融自洽的法律有机体(萨维尼及历史法学派的研究成果即为精妙绝伦的“学说汇纂”体系),自然的历史是如何保证此种方法的正当性的,“自然”与“体系”的人为痕迹并无必然关联。事实上，萨维尼也意识到了此一疙瘩，他说:“从某一角度来看，法律并无什么得圆融自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身。”(页24)只不过，他转而认为，只要保持与民族的存在与性 格紧密关联，此种科学方法便是可取的。 至此，我们到达了“自然而然”的历史， 我们已从“历史方法”的第1)种解读渐进到了第2)种。四、“(民族)共同意识”(续)跨过这里的“渐进”，我们便从“民族意识”的第一种神秘意义进于它的第二种可能的含义，也就是运用第3)种方法来读解此“共同意识”。其实，当我们引述萨维尼，说法律“本质乃为人类生活本身”时，已经感觉到了。 这里应当即时指明，萨维尼的“历史尺度”也是“民族尺度”，由于 民族的生活是特立独行的，从而其法律才是独具个性的;所以一种黑格尔式的理解似乎呈现出来。但两者立场有所不同，此处的现实的立场区别于彼处的精神的立场。下述经典表达虽难脱令人困惑的模糊笔调，但更现实的理解的可能确实包含其间:一切法律的均缘起于行为方式，在行为方式中，用习常使用但却并非在十分准确的语言来说，习惯法渐次形成;就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰(popular faith),其次乃假手于法学——职是之故，法律完全是沉潜于内、默无言声而孜孜kuku的伟力，而非法律制定者(a law-giver)的专断意志所孕就的。(页11)这一法律的发生学展示出这样一幅法律演进的图画:习惯法于无声无息中生成，在某个必要时刻，得到了法律的宣示;新习惯法的不断汇入与死亡构成了法律体壮大与更新的基础。(页8) 萨维尼的笃信者、美国法学家卡特(James Coolidge Cater 1827-1903)即明确地将其表达为“所 有的法律都是习惯，但是所有的习惯未必都是法律”。 基于此，“同共意识”的二分变得可以理解了，这种以“习惯法”为形式的“民族意识”的存在，导致“我们就将发现自己处于时代传递、累积的浩瀚无际的法律概念和法律理论之中”，(页83)没有一种保存的技术，后人将难以担负并只能受其杂乱之苦。于是，在现实的民族生活(“政治因素”)之外，法律家(“技术因素”)的存在就具有必要性和合理性。(页10)事实上，萨维尼还用这一“二分”的方法解决了他的以研究过往的法律论著、法律汇编及其他资料为内容的“历史方法”的正当性问题:此方法既被用来探询民族意识，则民族意识若只存在于现实生活中，那么这一探询将是不可能的。(页9)。当然，这绝不能排除上述对“不可知”的讨论的可能性，因为，他接着说:“法的技术部分仅应被视为法的形式及其与全部历史留存下来的法律的联系。”萨维尼的这一界定就将法学的任务限定为对历史材料的挑选、甑别和形式的科学化。萨维尼未能避免论述中不严谨产生的自相矛盾。另外，“技术部分”的分离多少增加了“法律是民族精神的体现”这一理论的难度，萨维尼不得不假设法学家们是民族的受托人。 不过这里的“二分”可能确实减弱了该历史理论。“习惯法——法律”的生成模式在萨维尼处终于可以被恰当地理解为下述两个方面:(一)民族(即特性)的法律;(二)历史(即渐进)的法律;两种意义分别将我们引领至不同的领域并在一特定的 国族之内合而为一。它强调特定民族的已生成的性格(民族的)，以及最为重要的、事实先于规则(历史的)。五、最后的评论萨维尼认为对于他的论述(法律是特定的、是历史地形成的)“假定存在一个不曾中断的国族发展历史”(页11)是必要的。此处的“不曾中断”应当给以限制性的理解。因为对一个尚且生存的民族，宽泛地讲，无论如何她都是“不曾中断”地民展着的。如此，此话就变得不可理解。这里的“不曾中断”显然是从文化及特殊性方面着眼的。所以，在一个民族的转型期，“历史尺度”的空白地带便“露馅”了。我们将不紧不慢地进入这片阴影。首先，强调“特性”是否必然意味着“民族性”的坚固特点,是否必然意味着特性源自“民族”,“民族”又意味着什么,“某民族的法律区别于他民族”是一个事实判断，它必然潜藏了因果关系吗,特性的获得至少应被区分为两种情况:内容上的与功能上的。前者指由于该民族于其生活当中遭遇到他族所没有的问题，其法律对此作出了确认。例如，日本曾认定“继续交易”行为是日本独有的、日本契约法中的“继续交易契约”乃是“日本的契约法”。 后者指对于相同的问题，不同的法律给出了各具特性的应答方式。第一种情况不能归因于“民族”，相反，其原因应到民族之外的原因中寻找，因为问题是向民族提出的，而非相反地、是民族向客观世界提出了问题。但辩解依然存在。即只有如是的民族才能提出如是的问题。否则即无法解释相同的现实对于 某民族是问题，而在他族眼里却不成问题。这里仍处在通往“空白地带”的门槛上。第二种情况则更需慎重对待。此种特性的存在可归因于地理的、经济的、社会的具体环境，当然也包括人。而由于社会的等等情况实在是历史的积淀，故辩解也很容易地存在，所谓民族，指称的正是这些独有的条件的总合。这种补白其实已远离萨维尼的文本了。这是否就是萨维尼的意思呢,断定这一点很困难。因为“历史方法”指向的是古老的文本，所以，除非萨维尼已经假定“民族精神”可由法学家保有(此前已述及，且仅仅是假设)、而“民族精神”就是指物化的所有条件(断言这一点，无疑将将社会方法、人类学方法偷偷地引了进来)。 人的因素始终存在。这一点并非可予弃置或看轻，相反，将目光引致对于具体人群的纵深的关注也许正是历史法学的真正贡献之一。但恰恰在这一合理性前面，“民族”的阴影里传来第一声敲击的回音。这一回音与其说是企图完全地推翻“民族性”，不如说是在一个民族的转折关头因惑的质问。“民族”的限定不应当、也不可能关闭下述两个关联着的问题——从发生学的角度看，当假设“民族”的狐立环境时(或假设交流的稀少，诚如交通简陋的时代里的各族之间、或者目前仍然如此的少数民族之间、部落之间、部落与现代社会之间的关系——部落对于现代社会的意义似乎并不是交流的而是一种眼睛、发现与对象的关系)，此时，“民族的法律”是鲜明的、易于理解的，但是，这 未能或不可能解释一个广泛而密切交流着的群体们的法律现象。即使尚能证明交流中的群体仍个性彰显(其实，此时需要分辩这些所谓的“个性”到底是何种意义上的个性，这些个性是否具有如此的重要性以至于它的法律必须反映这些因素,)，还是未能说明一个未来:因为即使民族性也是各种新困素物化于人体的、是生成的、是获得的、而非预决的。事实上，萨维尼本人虽未直接对此问题作出论述，却也明白地承认德国人从罗马法处的获益乃是在交流中取得其历史性的(页30);而他最终的宏愿、即摆脱罗马法而获取德国法律自身的全新品质(页98)则表明民族性是可以塑造的(变化的民族性虽然可能是萨维尼在该文本中的含义之一，但似不宜过分强调，否则，萨维尼必须着力证明他所欲恢复的古老习惯仍然是合于时宜的)。虽然强调“民族性”是合理的，但由于这种性质本身是变化的而非预定的，所以在该理论中可能存在“失落的世界”，也易于理解。而其滞后性还在于法学或法理学在甑选何者为适合于该民族的法律时，并不具有决然清晰的标准，相反，其劳作之成功与否，势必要等到事后才能通过观察得到任何较为确实的结论。如此，则同样不存在什么先在的制约力量将凭借人的理性制定法律的努力统统否定。这种困境的解决惟有两个极端;要么无差别地对待古老习惯，统统予以肯定;要么相反，将一切都送交“理性法庭”，等候自负者的审判。这两个极端都不是萨维尼的意思(后 者不必赘述，至于前者，请注意页87萨维尼说:“这一历史方法的特性并不表现在对于罗马法的无比崇拜，也不在于希望无条件地保存任何既有的制度，……)进一步接近“历史尺度”的空白将使人看到，将事实置于规则之前(这一解读相应于法律的“习惯法——法律”这一渐进的历史的演进模式)，虽然是较为真实的，但是，这一论断将关注的目光撤离了微观的领域，在它所见是一片诗意的壮丽图景之下，法律的自身性格消失了(在萨维尼的简略的论文中，并没有法律的这一独立性格，因为宏观的观察不允许这种“平面上的粗糙”存在，而“技术因素”却已经悄悄留下了“锯齿”)。事实与规则的关联也应当在不同的层面上被考察: 1)认法律为行为的规范(此种理解太狭隘，人于社会中的行为并不是首先考虑规范说了什么，然后才去行为;相反，他们实在事后才去寻找合理性的)，此时，事实已经在概念上获得了一个同情，相应的法律则被施加了一种约束:或者法律具备专断的气质暴虐生活，或者法律跟随于生活。后者在大多数情况下是不错的，但一个中间地带是否可能,也即在法律常常是滞后的情况下，“前瞻地制定法律”的说法是否成立,法律是简单地肯认或否定事实吗,如果“否定事实”是存在的(这里显而易见的)，那么，事实先于规则就是一个不完全的概括;而假如它还隐含“事实决定规则”，那就更是在“拿望远镜看事物”了。并不是一切事实都引起法律的“应然”回应，此为其一;并不 是每一引起法律的“应然”回应的事实都告诉了人们根据信念即可知如可举措，归责理论、举证理论无不盛满了人的心智的造作(无贬义)。不论最终因于何种原因，法律史上并不乏法律推进事实的佐证。因此，遗留的这个“漏洞”是值得反思的;2)法律为纠纷的解决方法与权威。这一理解浸透着美国的现实主义(普通法世界的实用主义法律观似乎契合于此种“法律与民族相关联”的论调)，因而更可能保持与社会生活的紧密联系，更可能成为萨维尼的历史法学的某种印证。然而，正是在此一法律体系下，人们发现一小块怀疑的领土。法官到底凭借什么技术审判这一问题被广泛地争论。在事实中产生纠纷的地方，法律显然在选择着事实，(由于判例法的性质)此种选择类似于一次次的实验，法律与事实的复杂关系在微观的网络上突显出来了。事实先于规则，其实还暗含了“理想的法律”的图景，即规则与事实谐和无间(这也正是萨维尼理论的疑云、意蕴所在)——于是，令人奇怪的是一种对于事实的概括同时包含了对于理想的憧憬。当然，这并不奇怪。萨维尼的历史法学所由产生的历史环境说明它是当时情境的“反动”，令人费思的现实政治迫使萨维尼为德国寻找一种理想的法律(也实际上设立了良法的标准)。因此，这一民族历史的信徒走入了两难:一方面，其理论乃说明民族历史的自然而然的性质，法律应当(以本体论的语气说则法律事实上和本质上)是对习惯的肯认，此即包含了事实推 进了法律、法律褒扬了人民的信念:另一方面，此理论自身的历史位置(作为驳论)则说明了它用力于改变现实的社会意识，以此方式将理论的内涵本身颠倒过来，欲图以法学家这个群体改正了的决心去重构历史、重构现实，甚至期望以此将德国习惯“现代化”(这是“复活习惯”的含义所在)，建设德国法律的全新品质。其实法律中任何看似纯粹客观的技术性的因素所具有的“技术性”、“科学性”本身就是与特定民族两相契合的;但是，关键之处不在于“已如是”，而在于它们可能曾经并非“如是”。“历史理论”于是具有了三重性格:它自身是历史构筑的，是历史之子;它也回看历史、廓清历史、解释历史，欲以已之力还原历史;最后，它放眼未来，梦想着从它高贵的内心释放出理想的历史未来。让我们离开这些叨絮，进而承认:事实与规则的解读也许是从各方面获得的最有益的启示之一。它解释了某些法律改革受挫的原因在于未有成熟之事实的先在与人民相应的人生哲学的转变。由此，最困惑人的景象铺展了开来:当事实与人心二分，当改革用力于推进生活，法律到底被置于何种境地,当事实急转、人心嬗变(这被认为是当代的显著特征，)历史理论(也即民族理论)是否指出了法律的位置, 六、结语萨维尼以如下的方式论证了制定一部法典尚不合时宜:由于法律是历史材料中的根本原理，故制定法典须穷尽历史材料，发微探幽，询问那崇高的民族个性究竟在呓语什么;而此业未竟，故制 定法典，时机未到。又由于系统化的法典需精确的概念，故须有表现力卓绝的语言;而德语尚未完备(甚至有所退化，见页39)，故制定法典，尚需拭目以待。又由于为满足一部法典的系统与完满，只能由一位卓越的法学家勉力操持方能克竟此业(其他人只能从旁协助、查漏补缺。见页118);而此等人物尚在沉睡，故制定法典，为时尚早。此一“不宜操之过急”的主张，未必不合时宜。作为其理论根据的民族历史理论在批评的阅读之下摆脱了不可分析的神秘与僵持、获得了极大的启示力量(这可能已经超越了萨维尼本人运用“民族”与“习惯”所封闭的时空)。然而，“事实”与“规则”的顺序关系不应当是理论停止的地方，因此，抛开询问了“历史如何”，理论应当迈向“历史如可可能”的、对条件的扣问，因为在“事实”与“规则”之间还有一条大堑:跨越是怎样发生的,这也就是置于文首的、被称为文本的“历史尺度”的寓意所在。 飚狼:这是我的好友阅读萨维尼一书后的，由于目前萨维尼的书中只有这本中译本，故我们将不得不面对两种观点，即我们是在一种信息不对称的情况下解读萨维尼，因此我将林刚兄的这篇文章称为“建构式阅读”，也许这与萨维尼的思想已有距离，希望大家慎重。 我的王国我的梦