关联方、关联交易的定义及相关法律条文梳理

关联方、关联交易的定义及相关法律条文梳理 关联方、关联交易的定义及相关法律条文梳理 关联方与关联交易是每个企业在IPO过程中都会碰到的问题，而关联交易一直以来是证监会审核关注的重点以及核心问题，在企业IPO过程中，往往会围绕调整关联方、规范关联交易的角度进行资产、业务的重组，而关联方的如实披露、关联交易的规范化处理亦是项目中工作的重中之重，本项目组人员对关联方的认定及涉及的主要法律法规条文进行了梳理，亦借鉴了业界相关人士的研究成果对该问题进行归纳，以期对大家有所助益。 一、关联方及关联交易的定义: (一)关联方:按照《企业会计准则第36号——关联方披露》的定义:关联方是一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。 控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。 共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。 重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权利，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。 (二)关联交易 同上按照《企业会计准则第36号——关联方披露》的定义关联方交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。 关联交易因其会影响上市公司独立经营能力导致抗外部风险能力下降、交易双方的地位不平等导致利益上的失衡、特殊目的(如节约市场交易费用，调节利润以降低税负)、会损害债权人以及中小股东的利益等消极影响成为各国证券监管机构对该问题极为重视和关注。 二、关联方及关联交易的主要法律法规 (一)《上市规则》相关 (第十章 关联交易) 第一节 关联交易及关联人 10.1.1上市公司的关联交易，是指上市公司或其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或义务的事项，包括: (一)9.1条规定的交易事项;〔9.1本章所称“交易”包括下列事项:〕 (二)购买原材料、燃料、动力; (三)销售产品、商品; (四)提供或接受劳务; (五)委托或受托销售; (六)关联双方共同投资; (七)其他通过约定可能造成资源或义务转移的事项。〔范围很广，控股股东无偿提供分公司场所也是关联交易〕 10.1.2上市公司的关联人包括关联法人和关联自然人。 10.1.3具有下列情形之一的法人或其他组织，为上市公司的关联法人: (一)直接或间接地控制上市公司的法人或其他组织; (二)由前项所述法人直接或间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织; (三)由10.1.5条所列上市公司的关联自然人直接或间接控制的，或担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织; (四)持有上市公司5%以上股份的法人或其他组织及其一致行动人; (五)中国证监会、本所或上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人或其他组织。 10.1.4上市公司与10.1.3条第(二)项所列法人受同一国有资产管理机构控制而形成10.1.3条第(二)项所述情形的，不因此构成关联关系，但该法人的董事长、总经理或者半数以上的董事属于10.1.5条第(二)项所列情形者除外。 10.1.5具有下列情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人: (一)直接或间接持有上市公司5,以上股份的自然人; (二)上市公司董事、监事及高级管理人员; (三)10.1.3条第(一)项所列法人的董事、监事及高级管理人员; (四)本条第(一)、(二)项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满18周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母; (五)中国证监会、本所或上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能造成上市公司对其利益倾斜的自然人。 10.1.6具有以下情形之一的法人或自然人，视同为上市公司的关联人:〔外延扩展很厉害，预审员就有这样关注的，金森，南方数码需要关注〕 (一)因与上市公司或其关联人签署协议或作出安排，在协议或安排生效后，或在未来十二个月内，具有10.1.3条或10.1.5条规定情形之一的; (二)过去十二个月内，曾经具有10.1.3条或10.1.5条规定情形之一的。 10.1.7上市公司董事、监事、高级管理人员、持股5,以上的股东及其一致行动人、实际控制人，应当将与其存在关联关系的关联人情况及时告知上市公司。 公司应当及时将上述关联人情况报本所备案。〔备案〕 第二节 关联交易的程序与披露 10.2.1上市公司董事会审议关联交易事项时，关联董事应当回避表决，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的非关联董事出席即可举行，董事会会议所做决议须经非关联董事过半数通过。出席董事会的非关联董事人数不足三人的，上市公司应当将该交易提交股东大会审议。〔董事会表决程序，与公司法规定一致。〕 前款所称关联董事包括下列董事或者具有下列情形之一的董事:〔关联董事的定义〕 (一)交易对方;(二)在交易对方任职，或在能直接或间接控制该交易对方的法人或其他组织、该交易对方直接或间接控制的法人或其他组织任职;(三)拥有交易对方的直接或间接控制权的;(四)交易对方或者其直接或间接控制人的关系密切的家庭成员(具体范围参见本规则10.1.5条第(四)项的规定); (五)交易对方或者其直接或间接控制人的董事、监事和高级管理人员的关系密切的家庭成员(具体范围参见本规则10.1.5条第(四)项的规定);(六)中国证监会、本所或上市公司认定的因其他原因使其独立的商业判断可能受到影响的人士。 10.2.2股东大会审议关联交易事项时，下列股东应当回避表决:〔关联股东的定义〕 (一)交易对方;(二)拥有交易对方直接或间接控制权的;(三)被交易对方直接或间接控制的; (四)与交易对方受同一法人或自然人直接或间接控制的;(五)在交易对方任职，或在能直接或间接控制该交易对方的法人单位或者该交易对方直接或间接控制的法人单位任职的(适用于股东为自然人的);(六)因与交易对方或者其关联人存在尚未履行完毕的协议或者其他协议而使其表决权受到限制或影响的;(七)中国证监会或本所认定的可能造成上市公司对其利益倾斜的法人或自然人。 10.2.3上市公司与关联自然人发生的交易金额在30万元人民币以上的关联交易，应当及时披露。〔披露底线〕 公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。 10.2.4上市公司与关联法人发生的交易金额在300万元人民币以上，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值0.5,以上的关联交易，应当及时披露。〔披露底线〕 10.2.5上市公司与关联人发生的交易(上市公司获赠现金资产和提供担保除外)金额在3000万元人民币以上，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值5,以上的关联交易，除应当及时披露外，还应当比照9.7条的规定聘请具有执行证券、期货相关业务资格的中介机构，对交易标的进行评估或审计，并将该交易提交股东大会审议。〔披露之外，上需要履行评估、审计程序，需要股东大会审议。〕 本规则10.2.11条所述与日常经营相关的关联交易所涉及的交易标的，可以不进行审计或评估。 10.2.6上市公司为关联人提供担保的，不论数额大小，均应当在董事会审议通过后提交股东大会审议。〔关联担保，不论数额大小，均需要股东大会审议。〕 10.2.7上市公司披露关联交易事项时，应当向本所提交下列文件: (一)公告文稿;(二)本规则9.14条第(二)项至第(五)项所列文件;(三)独立董事事前认可该交易的书面文件;(四)独立董事意见;(五)本所要求提供的其他文件。〔独立董事需要发表意见〕 10.2.8上市公司披露的关联交易公告应当包括以下内容: (一)交易概述及交易标的的基本情况; (二)独立董事的事前认可情况和发表的独立意见; (三)董事会表决情况(如适用); (四)交易各方的关联关系说明和关联人基本情况; (五)交易的定价政策及定价依据，包括成交价格与交易标的账面值、评估值以及明确、公允的市场价格之间的关系以及因交易标的特殊而需要说明的与定价有关的其他特定事项;若成交价格与账面值、评估值或市场价格差异较大的，应当说明原因。如交易有失公允的，还应当披露本次关联交易所产生的利益转移方向; (六)交易协议的主要内容，包括交易价格、交易结算方式、关联人在交易中所占权益的性质和比重，协议生效条件、生效时间、履行期限等; (七)交易目的及对上市公司的影响，包括进行此次关联交易的必要性和真实意图，对本期和未来财务状况和经营成果的影响等; (八)当年年初至披露日与该关联人累计已发生的各类关联交易的总金额; (九)本规则9.15条规定的其他内容; (十)中国证监会和本所要求的有助于说明交易实质的其他内容。〔必须有定价依据、定价政策，差异较大的应当说明〕 10.2.9 上市公司发生的关联交易涉及9.1条规定的“提供财务资助”、 “委托理财”等事项时，应当以发生额作为计算，并按交易事项的类型在连续十二个月内累计计算，经累计计算达到10.2.3条、10.2.4条和10.2.5条标准的，适用10.2.3条、10.2.4条和10.2.5条的规定。 已按照10.2.3条、10.2.4条或10.2.5条规定履行相关义务的，不再纳入相关的累计计算范围。 10.2.10上市公司在连续十二个月内发生的以下关联交易，应当按照累计计算的原则适用10.2.3条、10.2.4条和10.2.5条规定:〔累计计算的适用〕 (一)与同一关联人进行的交易; (二)与不同关联人进行的与同一交易标的相关的交易。 上述同一关联人包括与该关联人同受一主体控制或相互存在股权控制关系的其他关联人。 已按照10.2.3条、10.2.4条或10.2.5条规定履行相关义务的，不再纳入相关的累计计算范围。 10.2.12 日常关联交易协议至少应包括交易价格、定价原则和依据、交易总量或其确定方法、付款方式等主要条款。〔日常关联交易的主要条款〕 协议未确定具体交易价格而仅说明参考市场价格的，公司在按照10.2.11条规定履行披露义务时，应当同时披露实际交易价格、市场价格及其确定方法、两种价格存在差异的原因。 10.2.13 上市公司与关联人签订日常关联交易协议的期限超过三年的，应当每三年根据本节规定重新履行审议程序及披露义务。 10.2.14上市公司因公开招标、公开拍卖等行为导致公司与关联人的关联交易时，公司可以向本所申请豁免按照本章规定履行相关义务。〔申请豁免---公开招标、公开拍卖〕 (二)企业会计准则第36号,,关联方披露(财会[2006]3号 二??六年二月十五日) 第一章 总则 第一条 为了规范关联方及其交易的信息披露，根据《企业会计准则--基本准则》，制定本准则。 第二条 企业财务报表中应当披露所有关联方关系及其交易的相关信息。对外提供合并财务报表的，对于已经包括在合并范围内各企业之间的交易不予披露，但应当披露与合并范围外各关联方的关系及其交易。 第二章 关联方 第三条 一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。 控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。 共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。 重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。 第四条 下列各方构成企业的关联方: (一)该企业的母公司。 (二)该企业的子公司。 (三)与该企业受同一母公司控制的其他企业。 (四)对该企业实施共同控制的投资方。 (五)对该企业施加重大影响的投资方。 (六)该企业的合营企业。 (七)该企业的联营企业。 (八)该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。 (九)该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。 (十)该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。 第五条 仅与企业存在下列关系的各方，不构成企业的关联方: (一)与该企业发生日常往来的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构。 (二)与该企业发生大量交易而存在经济依存关系的单个客户、供应商、特许商、经销商或代理商。 (三)与该企业共同控制合营企业的合营者。〔特殊之处〕 第六条 仅仅同受国家控制而不存在其他关联方关系的企业，不构成关联方。 第七条 关联方交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。 第八条 关联方交易的类型通常包括下列各项: (一)购买或销售商品。 (二)购买或销售商品以外的其他资产。 (三)提供或接受劳务。 (四)担保。【只要是担保，没有写提供或者接受担保】 (五)提供资金(贷款或股权投资)。 (六)租赁。 (七)代理。 (八)研究与开发项目的转移。 (九)许可协议。 (十)代表企业或由企业代表另一方进行债务结算。 (十一)关键管理人员薪酬。 第十条 企业与关联方发生关联方交易的，应当在附注中披露该关联方关系的性质、交易类型及交易要素。交易要素至少应当包括: (一)交易的金额。 (二)未结算项目的金额、条款和条件，以及有关提供或取得担保的信息。 (三)未结算应收项目的坏账准备金额。 (四)定价政策。 第十二条 企业只有在提供确凿证据的情况下，才能披露关联方交易是公平交易。 (三)上海证券交易所上市公司关联交易实施指引(2011年5月1日执行) 第二章 关联人及关联交易认定 第七条 上市公司的关联人包括关联法人和关联自然人。 第八条 具有以下情形之一的法人或其他组织，为上市公司的关联法人: (一)直接或者间接控制上市公司的法人或其他组织; (二)由上述第(一)项所列主体直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织; (三)由第十条所列上市公司的关联自然人直接或者间接控制的，或者由关联自然人担任董事、高级管理人员的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织; (四)持有上市公司5%以上股份的法人或其他组织; (五)本所根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的法人或其他组织，包括持有对上市公司具有重要影响的控股子公司10%以上股份的法人或其他组织等。〔在《上市规则》的基础上，进一步增加了具体标准〕 第九条 上市公司与前条第(二)项所列主体受同一国有资产管理机构控制的，不因此而形成关联关系，但该主体的法定代表人、总经理或者半数以上的董事兼任上市公司董事、监事或者高级管理人员的除外。 第十条 具有以下情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人: (一)直接或间接持有上市公司5,以上股份的自然人; (二)上市公司董事、监事和高级管理人员; (三)第八条第(一)项所列关联法人的董事、监事和高级管理人员; (四)本条第(一)项和第(二)项所述人士的关系密切的家庭成员; (五)本所根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能导致上市公司利益对其倾斜的自然人，包括持有对上市公司具有重要影响的控股子公司10%以上股份的自然人等。〔同法人〕 第十二条 上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的可能导致转移资源或者义务的事项，包括: (一)购买或者出售资产; (二)对外投资(含委托理财、委托贷款等); (三)提供财务资助; (四)提供担保; (五)租入或者租出资产; (六)委托或者受托管理资产和业务; (七)赠与或者受赠资产; (八)债权、债务重组; (九)签订许可使用协议; (十)转让或者受让研究与开发项目; (十一)购买原材料、燃料、动力; (十二)销售产品、商品; (十三)提供或者接受劳务; (十四)委托或者受托销售; (十五)在关联人的财务公司存贷款; (十六)与关联人共同投资。〔同《上市规则》的规定〕 (十七)本所根据实质重于形式原则认定的其他通过约定可能引致资源或者义务转移的事项，包括向与关联人共同投资的公司提供大于其股权比例或投资比例的财务资助、担保以及放弃向与关联人共同投资的公司同比例增资或优先受让权等。〔增加了具体标准，主要是通过关联公司输送利益的几种方式〕 三、关联方示意图及主要规定之间的差异比较 (一)上交所上市规则规定的关联方示意图 图注: 1( 上图中，法人主体用方框进行标示，自然人主体则用椭圆进行 标示; 2( 过去12个月内或或通过协议、安排在未来12个月内，存在示意图中所列关联方情形的，仍被认定为关联方; 3( 上市公司的关联法人并不包括本公司及其控股的子公司; 4( 根据“实质重于形式”原则(兜底性条款)确定的法人或自然人，是指证监会、证券交易所或上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或已经造成上市公司对其利益倾斜的法人或自然人; 5( “关系密切的家庭成员”有示意图如下: (二)深交所上市规则规定的关联方示意图 图注: 1( 上图中，法人或其他单位用方框进行标示，自然人主体则用椭圆进行标示; 2( 过去12个月内或通过协议、安排在未来12个月内，存在示意图中所列关联自然人情形的，仍被认定为关联方; 3( 上市公司的关联法人并不包括本公司及其控股的子公司; 4( 根据“实质重于形式”原则(兜底性条款)确定的自然人，是指证监会、证券交易所或上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或已经造成上市公司对其利益倾斜的自然人; 5( “关系密切的家庭成员”的界定与上交所相同。 (三)沪深交易所上市规则关于关联方界定的比较 上交所上市规则 深交所上市规则 1(单位主体描采用“法人”对关联采用“法人或其他组织”对关联述 单位进行描述，内涵单位进行描述，内涵较广。 较窄。 2(有无将一致有。10.1.3明确将持有上市公司行动人列入关 5%以上股份的法人或其他组织的联方 一致行动人列入关联方，但未予界无。 定。 (四)企业会计准则36号规定的关联方示意图(比我们平常界定的范围要小) 图注: 1( 上图中，企业用方框进行标示，自然人主体则用椭圆进行标示; 2( 图中所示“关键管理人”，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员; 3( 图中所示“关系密切人”，即关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。 (五)企业会计准则36号与上市规则对关联方界定的比较 序号 比较项 企业会计准则36号 上市规则 对于单位主体，一般采用“企业”上交所采用“法人”，深交所采1 单位主体描述 进行表述。 用“法人或其他组织”进行表述。 关联方是否包含子2 包含。 不包含。 公司 一般有5%以上股份的明确界定，采用控制、共同控制或重大影响3 关联单位的确定 也采用“直接或间接控制”等概的概念进行描述。 念进行描述。 相关单位的董事、监事和高级管4 关联自然人的确定 采用“关键管理人员”的概念。 理人员。 明确界定范围，包括配偶、年满关系密切家庭成员18周岁的子女及其配偶、父母及未明确界定范围，指在处理与企 5 的界定 业的交易时可能影响该个人或配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、 受该个人影响的家庭成员。配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父 母。 明确规定:过去12个月内或通过 6 潜在关联方和历史协议、安排在未来12个月内，存未规定。 关联方 在示意图中所列关联自然人情形 的，仍被认定为关联方。 7 明确规定:根据“实质重于形式”是否有兜底条款 原则还可以确定其他关联方。 未规定。