论进口押汇担保法律

论进口押汇担保法律 精品文档 论进口押汇担保法律 一、从有关案例看进口押汇实务中存在的担保法律问 在我国银行国际业务实务中，进口押汇是银行为信用证开证申请人提供的一种短期融资。在信用证项下单到经审核无误后，开证申请人因资金周转关系，无法及时向银行提供对外赎单的款项时，可以向银行申请进口押汇。客户申请办理进口押汇，一般须向银行出具押汇申请书和信托收据，将货物的所有权转让给银行，同时还须提供保证人;有的银行还要求客户与之签订《总质押书》，然后银行将提单等货权凭证交给客户，并代客户付款。 从上述办理进口押汇的程序来看，银行的风险似乎得到了很好的控制，因为客户不仅要提供保证人，还要签订《总质押书》，将货权凭证质押给银行。对于银行来讲，这种“双保”的业务风险是很小的。但是，进口押汇的特殊之处在于，虽然货权凭证质押给了银行，但银行毕竟不是贸易合同的当事人，进口商才是货物的真正需求人，他必须取得并处理货物。于是，在进口押汇中，信托收据成为必不可少的一纸法律文件。通过信托收据，进口商将货物的所有权转移给银行，银行再将货物信托给进口商处理。这时，法律风险就出现了，因为在我国现行法律规定中，根本没有信托收据这个概念;而且，货权凭证既然已经通过《总质押书》质押给了银行，那么又根据信托收据将货物的所有权转移给银行，银行拥有 1 / 18 精品文档 的到底是质权还是所有权呢,很显然，这些同时存在的法律文件在我国现行法律框架中是有冲突的。可以说，目前在我国银行业广泛使用的“信托收据”完全是个舶来品，是一种借用其他国家和地区实践的做法，在我国根本没有这方面的规定。因此一旦出现纠纷诉诸法律的话，银行的资金安全并不必然能够得到确实的保障。通过下文的有关案例，我们可以更清楚地看出其中的症结所在。 A银行应B公司申请开出不可撤销信用证，金额为80万元。在收到受益人寄来的单据时，B公司资金周转出现困难，遂向A银行申请进口押汇资金80万元。为降低押汇风险，A银行要求B公司向其出具了一份《贸易融资总质押书》，B公司承诺将信用证项下有关的提单、运单和货运收据等物权凭证质押给银行，作为押汇款的担保。同时，B公司还向A银行出具一份信托收据，约定信用证项下货物的货权归A银行所有，B公司只是代表A银行处理这些货物的运输、保管、保险以及出售。B公司保证将该货物出售后所有敕(项专户存储，一次或分次归还A银行，在A银行的款项未获偿付前，有关货物的销售款将由B公司代表A银行持有，并随时可为A银行取得。为确保债权的实现，在A银行的要求下，C公司向A银行出具了一份担保书，承诺对B公司因申请押汇而欠A银行的全部债务承担连带责任，并且保证范围不因A银行持有任何其他担保、保证、抵押、质押和留置而受影 2 / 18 精品文档 响。 在落实了上述担保措施后，A银行为B公司办理了进口押汇，将货款付出，同时将货权凭证交给B公司，由B公司提货并销售。然而B公司销货后，没有偿还A银行的押汇款，A银行在向B公司及担保人C公司追讨未果的情况下，向法院提起诉讼，要求判令B公司偿还押汇款及相关利息、罚息，C公司承担连带保证责任。 这是一个实践中经常出现的案例类型，案情很简单。在对于B公司应该承担还款责任这一点上，一般不存在争议，但是对于C公司是否承担连带保证责任，法院的判决却可能会有很大的不同，主要会出现两种判决结果: 判决结果一:法院认为，C公司为B公司出具了担保，原本应承担连带保证责任，但A银行把质物交给了B公司处理，对质物失去了控制，其行为是放弃物的担保。我国《担保法》第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”因此，C公司对于80万元的货款债务不承担连带责任，而只对债务中超出80万元的部分承担连带责任。 判决结果二:法院认为，《总质押书》和担保书都是合法有效的，在担保书中，C公司明确承诺对B公司因押汇而形成的全部债务承担连带责任，并且该连带责任不受A银行 3 / 18 精品文档 持有的其他担保的影响。该承诺与《担保法》第28条规定虽有不同之处，但该项规定实质上是赋予保证人一项权利，而保证人明确放弃该权利，即放弃当债权人放弃担保物权时的先诉抗辩权，是处分其民事权利的行为，并不违反法律规定。因此，虽然A银行放弃了物的担保，C公司作出的保证仍然有效，应对B公司的全部债务承担连带责任。 这两种截然不同的判决结果在我国都不违反法律规定，并且都能作出合理的解释。在我国实践中，作出第一种判决的情况比较多，而这也是银行所不愿意看到的结果。从这两种判决中，我们也可以注意到，我国法院都回避了正面论及“信托收据”的问题。他们只认定了银行将货权凭证等质物交给了债务人处理这一事实，但却没有注意到也没有认定，银行根据信托收据将质物交给债务人是以设定信托的方式交付的，银行还享有货物所有权这一事实。也就是说，法院没有对信托收据的性质和内容进行认定。 从上述案例及判决结果中可以看出，在我国进口押汇业务中普遍使用的这些银行自认为比较保险的操作方式，并不必然能够防范银行面临的风险，其中最主要的法律问题实际就是担保问题。 二、进口押汇业务中担保方式与类似担保方式的比较分析 通过对进口押汇业务的了解，我们能够明显地感受到， 4 / 18 精品文档 进口押汇中的担保方式与普通的担保方式有些不同，而且还一定程度地超出了我国担保法律内容的框架，从而法院无法对这种担保方式作出全面的认定;如果要找到实践中的对策，那么我们不妨结合其他国家和地区的立法和业务实践，对进口押汇中担保方式的特点和性质先进行理论上的分析。 从传统理论上讲，质权的设定因转移占有而生效力，质权人不能让出质人代自己占有质物。我国《担保法》第63条就规定:动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。这种传统担保物权制度，虽因债权人直接占有担保物或控制担保物之担保价值等长处而具有极高的安全系数，但其随着市场经济的飞速发展却不可避免地暴露出诸多缺陷，例如难以协调经纪人融资需求与占有用益担保物要求之间的冲突，无法满足现代市场经济所蕴含的减低交易成本或制度成本的要求。[2]这一点从我国进口押汇实务中就可略见一斑:银行若占有提单等物权凭证，固然有助于保障债权的实现，但是债务人却无法实现其在国际贸易合同中的预期利益。商业实践的发展促使当事人选择的担保方式不再拘泥于原来的传统，而是逐渐开创新的动产担保途径。 我国进口押汇业务中，债务人将提单等货权凭证质押给银行后，又根据信托收据，将货物的所有权转让给银行，银行作为信托人，再将货物交给债务人处理，债务人以受托 5 / 18 精品文档 人的身份占有并处分货物，然后用销售款归还银行债务。这种担保方式的特点就在于，债权人并不占有动产德国和日本的所有权保留和让与担保制度 《德国民法典》中对质权的规定，必须以转移占有为要件。但是，为满足担保债权的需要，德国在实务上发展出现了两种重要的不转移占有的动产担保制度，即所有权保留和让与担保。[3]这两种制度没有在德国成文法中进行规定，但却已经成为德国担保实务中被利用得非常旺盛的担保方式，并且被法院以判例法的形式加以确认。日本和德国同属大陆法系国家，这两种担保制度在日本民法典上也并不存在，但在实际的金融担保中却发挥了很大的作用，因此这些担保方式也被逐渐予以承认。[4] 所谓所有权保留，就是指动产的当事人约定在买方清偿全部价款之前，买卖的标的物虽已交付给买方，但是卖方仍然保留其所有权。在这种担保形式中，与占有相脱离的标的物所有权，被作为一种手段，用于保证价金余额的清偿。 所谓让与担保，是指以担保债权为目的，债务人不转移占有，而将担保标的物的所有权转移给债权人。债务履行后，所有权返还给债务人，如果债务人未能清偿其债务，债权人可以以这些权利受偿。可以说，让与担保是一种为了担保而进行的“买卖”。[6]但这种所有权的转移只是作为一 6 / 18 精品文档 种担保，不是彻底地让与。换句话说，只有出现了担保所旨在防止的事由，比如债务人不履行债务时，让与才真实地发生，因为只有在这个时候，被担保人才可以行使这种被让与的权利。 很显然，所有权保留与进口押汇中的担保方式虽然都是不转移占有的动产担保，但是仍有诸多不同之处。第一，适用对象不同。所有权保留一般适用于买卖合同的双方当事人，而进口押汇中银行与债务人之间并没有买卖合同。第二，担保标的物不同。所有权保留这种担保方式中，担保标的物是动产的所有权，与买卖合同的标的物是一致的;在进口押汇中，主合同是贷款融资合同，其标的物是货币，而担保标的物是信用证项下代表货物的货权凭证，二者是不同的。第三，担保的消灭不同。所有权保留中，买方偿清全部价款后，即取得标的物所有权;而进口押汇中，债务人偿还银行贷款后，债权债务关系即告消灭，不存在再返还信用证项下货物所有权的问题。 比较而言，进口押汇中的担保方式与让与担保更为类似一些。二者的相同之处在于担保的手段相同，都是以担保债权为目的，在不转移担保标的物占有的情况下，债务人将担保物的所有权转移给债权人。但二者仍有不同之处:在让与担保中，双方当事人是直接签订让与担保的书面合同，约定这种不转移占有的担保方式;而在进口押汇中，双方当事 7 / 18 精品文档 人不可能直接约定不符合我国担保法律规定的担保方式，所以先签订质押担保合同，然后债务人向银行出具信托收据以转移质物所有权，再由银行将质物信托给债务人处置，以期达到不转移质物占有而照样进行质押担保的结果。另外，同样在债务人履行债务后，让与担保中还必须进行所有权的再次让与，返还给债务人;而在进口押汇中则不存在货物所有权的再次转移。 显而易见，所有权保留和让与担保是特殊的非传统的新型担保方式，如果一定要用传统的担保概念来解释的话，这两种方式可以说是对动产的所有权进行质押，而非对动产本身进行质押，因为被转移占有的不是动产，而是动产的所有权。所以，对于债权人而言，他既有质物的担保权，又有质物的所有权，在传统担保理论上，这当然是一种悖论。但是这些“悖论型”的担保方式却在社会生活实践中得到了很好的发展，而原来动产质押的典型性担保形式反倒变成“只有文化欣赏的意义”了。[7]当然，对于德国这样立法风格严谨的国家，不会在成文法中作出自相矛盾的规定，但是却不能否认实践的需求，所以德国法容忍了现实中这样非典型的担保方式，并通过判例发展了这种担保形式，在理论上也一直在进行有益的探讨。 美国和英国的信托收据做法 在美国和英国，信托收据还不是一种制度，只是一种 8 / 18 精品文档 代表一定动产担保权益的书面文件，以这种文件来保障在不转移动产占有时债权人的担保权益。针对传统担保制度与社会经济发展的不适应性，美国立法者走在了前列，曾经先后制定《统一动产抵押法》、《统一附条件买卖法》和《统一信托收据法》。后来，美国法律协会(AmericanLawInstitu-te) 于1952年提出制定《美国统一商法典》 (Uni-formCommercialCode)，于第九篇规定担保交易(SecuredTransaction)，建立了统一的动产担保制度。[8]根据法典的规定，在动产上设定担保权益，既可以转移动产的占有，也可以不转移其占有，其中就包括通过信托收据设定的担保权益。信托收据(TrustReceipt)是由借款人向贷款人出具的，表示他是以贷款人的受托人的身份代贷款人保管货物，承认货物的所有权属于贷款人，并承诺货物出售所得应交给贷款人的一种书面文件。美国的进口商，汽车、器材的经销商，往往使用这种融资方式。[9] 英国法律上，物的担保可分为三类:占有担保、产权担保以及其他负担和非占有性留置。其中，产权担保的客体既可以是动产，也可以是不动产。[10]允许债务人保留占有并允许他自由使用担保物，但债务人将物的所有权或其他有限财产权益授予给债权人，在合理的期限内，如果债务人不偿还债务的话，债权人就有权去占有并出售担保物，或者由他自己保留它归其所有，从而免去债务人承担的债务。目前 9 / 18 精品文档 的英国法律下，针对信用证进口贸易中银行和开证申请人之间的融资担保关系，采用的措施就是信托收据。[11]根据英国历史上KxpatreHubbard一案的判决，信托收据不是独立的担保合同，银行的质权在存放提货单和其他所有权文件时已经完全得到。这些信托书只是这些事情的纪录:银行授予公司接受的权力，说明出质人接受权利代受质人变卖货物的条款。银行的质权和它作为受质人的权利根本不是根据这些文件所产生的，而是根据原来的质权所产生的。[12] 可以看出，我国进口押汇中的担保方式借用了英美的信托收据这一名称和做法。稍有不同的就是，在英国，信用证开证银行在向提交单据的议付行付款赎单，取得提货单和其他有关物权凭证时，就被默认得到质权;而在我国，开证申请人往往还和开证银行再另行签订一份《总质权书》，明确确定开证银行享有质权。但相同的是，信托收据都不是独立的担保合同，而只是整个动态的担保中的一部分，它所约定的内容就是将质物交还给出质人处置及其相关条件。 我国台湾和香港地区的动产担保方法 我国台湾和香港地区也都分别通过立法和判例的形式确立了不转移占有的动产担保方式。香港由于历史的原因，仿效了英国的信托收据的做法。 台湾在立法上一直沿袭大陆法系的传统，但是在动产担保这个问题上，借鉴采纳的不是德日的让与担保制度，而 10 / 18 精品文档 是美国的相关做法。台湾1965年施行的《动产担保交易法》“制定于台湾地区经济起飞的60年代，突破传统民法体系，继受美国法，在比较法上尚属罕见，具有特色，有助于了解如何创设一种新的担保制度，以促进社会经济发展的过程”。[13]《动产担保交易法》参照美国法创设了动产抵押、附条件买卖和信托占有三种制度。该法第32条规定，称信托占有者，谓信托人供给受托人资金或信用，并以原供信托之动产标的物所有权为债权之担保，而受托人依信托收据占有处分标的物之交易。 可以看出，在台湾，信托占有是一种动产担保制度，其本身就包括了担保和信托的内容。而在香港和我国内地，信托收据还不是一种制度，其内容也仅局限于信托，需要与之前的已经确认的担保物权一起构成一种动产的担保。而正是由于这种性质上的差别，在台湾，动产的担保交易必须登记加以公示。《动产担保交易法》第5条明确规定:“动产担保交易，应以书面订立契约，非经登记，不得对抗善意第三人。”而在香港，信托收据由于不是独立的担保合同，所以无需登记。 三、不转移占有的动产担保法律风险分析 作为一种新型的担保方式，不转移占有的动产担保固然有其先进性和适应性，但毕竟是一个新生事物，其理论构建还不够完善。因此仍然存在一定的法律风险，德日的让与 11 / 18 精品文档 担保制度、英美的信托收据做法和我国进口押汇中的担保方式莫不如此。因为作为担保物的动产不转移占有，债权人无法直接控制担保物，那么在债务人破产而又将担保物处置给第三人的情况下，债权人如何才能实现担保，以确保债权的落实呢,这就是不转移占有的动产担保方式面临的最大的法律风险。 面临这样的困境，大陆法系目前似乎没有很好的解决办法。在实务中发展起来的让与担保制度无须登记，没有解决公示问题，但却发展长达百年，并成为庞大复杂的制度，堪称一奇。但也正是因为公示问题未能解决，一贯沿袭大陆法系传统的台湾地区才没有采纳这种担保制度。[14] 在大陆法系的法学理论中，动产担保是一种担保物权，而物权是一种对世权，物权的设定和转移必须通过一定的公示方法来完成。这种公示方法一般于不动产而言是登记，对于动产则是交付占有。也就是说，根据不动产登记簿的登记和根据动产的占有，我们可以推断出物的正确权利人。而让与担保中，由于担保物不转移占有，也不进行登记，所以权利的变动及其存在的负担，对第三人而言都处于不透明的状态，因此让与担保很容易诱发无权处分行为和违约行为，损害当事人之间的信赖关系并危及交易安全。一旦债务人不履行债务而担保物已被第三人占有时，债权人很难以让与担保合同来加以抗辩。所以，进行公示是理论上完善让与担保制 12 / 18 精品文档 度的一个办法，但是在实践中由于让与担保的担保动产具有多样性和复杂性，因此采纳怎样的公示方法较为合理，也同样是一个难以解决的问题。 英美的信托收据做法能够一定程度地保障银行作为债权人的担保权益。根据信托收据，银行拥有该信托的货物以及货物出售后收取款项的权利。所以银行可以根据衡平法上的原则追及货物以及货款，即使该货款已经进入混合账户。[15]由于信托财产与受托人自己的财产是必须分开的，因此即使受托人破产，银行仍然可以根据信托法要求将信托财产从破产财产中分离出来。从这个角度来看，在债务人破产或者将货物出售后不返还贷款时，信托收据可以帮助银行向债务人追及信托财产，落实债权和担保权益。 我国《信托法》第22条还规定，如果受托人违反信托的目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当，致使信托财产受到损失，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿;该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。根据这条规定，在我国信托人有撤销权，不仅可以向债务人追及信托财产，对于非善意第三人，即使其支付了对价，也可以要求返还信托财产或进行赔偿，极大地保护了信托人的利益。 因此，相比较而言，我国进口押汇中采纳的信托收据 13 / 18 精品文档 的做法在我国《信托法》已经出台的情况下，能够较好地保护银行的利益。但是，由于信托收据并不进行登记，从而无法对抗善意第三人。因此，如果进口商将货物处置，善意第三人不知道该货物是信托财产，支付对价并接受货物以后，银行无法向善意第三人追及货物及货款。在我国台湾地区，这个问题却得到了很好的解决，因为法律明确规定，“动产担保交易，非经登记，不得对抗善意第三人”。这样，对于标的物价值重大的，当事人可以选择办理登记，第三人可借登记明了标的物的权属状态，从而保护交易安全。 四、完善我国进口押汇中担保方式的思路和对策 进口押汇中的担保方式，可以说是一种在我国进出口贸易实践中逐步发展起来的不转移占有的动产担保方式，是社会经济发展的必然产物。虽然这种新的非典型担保方式还在不断的完善和发展过程中，还不是一个成熟的制度，但在其他国家和地区这种新的担保方式已经有了丰富的实践，并至少已在立法或司法上予以确认，而这种担保方式在我国却尚未得到立法和司法实践的认可。所以，在其他国家和地区，理论和实践对这个问题考虑的是如何更好地防范这种担保方式本身存在的法律风险，但是在我国，实践中所面临的最迫切的问题是如何在目前的法律框架下更好地保护进口押汇中作为债权人的银行的利益。 在本文第一部分所述的案例中，银行与债务人签订了 14 / 18 精品文档 《总质押书》，同时还与保证人签订了保证合同，并约定该保证不因银行持有任何其他担保方式而受影响。银行这样做的意图很明显，就是为了一旦出现债务人将货物出售后不返还贷款、无法实现质押权的情况，银行可以向保证人主张连带保证责任。在银行看来，信托收据并不表示银行放弃质权，相反，在既要把货物交给进口商处置以使其获得资金来归还贷款，又要保护银行在货物上的质权的两难境地里，信托收据不失为一个很好的解决办法。但是法院却认为银行这样做就是放弃了质权。即使是在我国目前立法不承认不转移占有的动产担保的情况下，笔者认为这样的判决也是值得商榷的。我国《担保法》第64条规定:质押合同自质物移交于质权人占有时生效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第87条进一步明确规定:“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。”根据这些规定，法院只能认定银行与债务人之间的质押合同无效，而并不能直接认定银行放弃了质权。这两种看来似乎差不多的认定却会带来截然不同的法律后果:如果认定质押合同无效，那么物的担保不成立，保证人就应该在全部债务范围内承担连带责任;如果认定是银行放弃了质权，那么根据《担保法》第28条的规定，保证人则在银行放弃权利的范围内不承担保证责任。虽然有的法院认为保证人在保证合同中已经声明该保证不受其他担保的影响，因而应该承担全部债务 15 / 18 精品文档 的保证责任，但实践中这种判决是少数的，而且很多情况下，保证人并不一定会作出这样的声明。 鉴于我国立法上不承认不转移占有的质押，目前银行这种“双保”的做法在司法实践中又面临着诸多的法律风险，而我国又已经出台了《信托法》，因此银行可以按照《信托法》来修改进口押汇和信托收据制度以及相应的格式合同，通过对制度的重新设计来尽可能地减少风险的发生。笔者建议银行可以从以下几个方面来完善进口押汇中的担保方式: 首先，结合进口押汇业务的实际情况，既然货物及货权凭证必然要给债务人占有并处置，建议银行就不要和债务人签订《总质押书》之类的质押合同。当然，就信用证业务的制度设计的本意来说，法理和判例均承认银行在进口单据上至少应该有明示或默示的质押权。[14]即使双方没有明确的约定，由于开证行控制了单据，且银行有权要求开证申请人付款赎单，因此开证行相当于有质押权。英国的权威判例干脆直接认定开证行在进口单据上具有默示的质押权(ImpliedPledge)。[16]但是在我国，进口押汇不是开证行对外买单，也不等同于开证申请人付款赎单，它是一种与信用证有关但又独立于信用证的融资行为。这其中存在两个法律关系:其一，开证行与开证申请人之间的信用证关系。开证申请人在向开证行申请做进口押汇业务后，开证行对外垫 16 / 18 精品文档 款买单，开证申请人“赎单”取货，至此，信用证交易结束。其二，银行与进口押汇申请人之间的债权债务关系，这个关系独立于信用证之外。在这个法律关系中，银行并没有默示的质押权;而且根据我国《担保法》第64条和第81条的规定，质押合同必须采用书面订立。因此，银行不与债务人建立质押关系，就不会产生银行放弃质权的结果。 其次，银行与进口押汇申请人签订一份关于进口押汇的书面文件，比如说《进口押汇合同》，对双方在进口押汇中的权利义务进行约定。该文件应包括:押汇金额和利率、保证条款、还款方式、违约责任等内容，与《流动资金贷款合同》类似，相当于一份进口押汇的主合同。 第三，要求进口押汇申请人向银行出具一份书面的信托收据，约定银行享有货物所有权，进口押汇申请人作为受托人持有货物及销售款应到期返还;并按照《信托法》第9条的规定，载明信托的目的、双方当事人名称住所、受益人、信托财产的范围、种类及状况，以及受益人取得信托利益的形式和方法。结合进口押汇的主合同，这份信托收据可以看成是银行和进口押汇申请人约定的偿还押汇本息的还款方式，即用货物销售款来偿还债务。 第四，可以要求进口押汇申请人提供担保人，与之签订《保证合同》，作为进口押汇主合同的从合同，并明确约定该保证人对押汇项下全部债务承担连带保证责任。通过上 17 / 18 精品文档 述法律文件的安排，我们可以很清晰地看出进口押汇业务中的法律关系:银行与进口押汇申请人之间是债权债务关系;保证人为银行债权提供担保，是担保关系;银行与债务人之间的信托收据是对债务履行方式进行的约定，内容实质上并不构成物的担保，而且银行与债务人之间也没有别的任何书面质押或抵押合同，形式上也不存在物的担保。因此，如果债务人没有按照信托收据的约定偿还押汇款项时，银行可以主张保证人承担全部债务的连带保证责任，而保证人也无法以物保先于人保来加以抗辩，从而能够很好地防范银行所面临的保证人脱保的法律风险。 18 / 18