骗人代还信用卡后秘密将钱取出如何定性

骗人代还信用卡后秘密将钱取出如何定性 责任编辑:陈冰疑案精解? 骗人弋还7言用卡后秘客将宅球出可定性 一 ,基本案情 被告人甲办理了多张信用卡以卡养卡,后因赌博 欠债无力还款.便对被害人乙承诺,由乙先向甲的银行 信用卡存入两万元.待完成信用卡还款业务后乙可以 再将钱刷出,事后给乙300元好处费.为使乙对自己深 信不疑.甲将自己的银行信用卡和身份证全部交给被 害人保管.2011年1月16日,乙按照约定通过网上转 账将两万元钱存入该信用卡.可是第二天乙却发现根 本刷不出来钱.原来被告人甲看到手机上的存款短信 提示后,已经用该银行信用卡的金卡(与其给乙的卡系 母子卡)偷偷将2万元现金迅速刷走.一心想得到好处 费的乙发现上当.再联系甲时已经联系不上了. 二,分歧意见, 第一种意见认为:被告人甲构成盗窃罪. 第二种意见认为:被告人甲构成诈骗罪. 三,评析意见 笔者同意第二种意见. 首先.诈骗罪要求被害人具有处分行为.在诈骗犯 罪中.骗取行为往往需要被害人的配合,被害人对自己 的处分行为及可能带来的法律后果具有清楚的认识.而 在盗窃犯罪中.往往是被告人在被害人不知道的情况下 秘密转移财产,被害人一般不会产生处分行为.其次,被 害人的处分行为必须出于自愿.如果处分行为不是出于 自愿则不能构成诈骗罪.比如被告人通过调包行为,让 被害人将财物放人被告人可以控制的包内,继而占有财 物.这是被告人利用被害人无意识的处分行为实现犯罪 目的,在刑法理论上称为间接正犯.再次,被害人的处分 行为必须是"转移占有"的处分行为.如果受骗者仍然占 有着财产,就不存在处分财产的行为,即使受骗者由于 对方的欺骗行为将财物交给被告人,并不代着他做出 了转移占有的处分行为.最后,被害人受骗后产生的认 识错误必须是有关处分财产的认识错误.否则不构成诈 骗罪.比如被告人声称被害人的女儿在马路上出车祸, 乘被害人外出时取走其住宅内的财物.虽然被告人实施 河南省郑州市金水区人民检察院[450003] 文◎韩尽平赵媛 了欺骗行为,也使被害人产生了认识错误,但该认识错 误的内容并不是处分财产,受害人也没有做出处分财产 的行为.因此被告人只能构成盗窃罪而非诈骗罪. 结合本案而言,第一,被害人的行为是因为受骗陷 入处分财产的认识错误自愿做出的.被害人往被告人 卡内存入2万元时十分清楚自己在干什么,他能够预 料到自己将钱存人他人账户上可能造成的法律后果, 只不过受了骗,以为将钱存人卡后自己还可以把钱刷 出来.所以放心地把钱存入了被告人的卡内. 第二.被害人的存钱行为属于转移占有的处分行 为.认为构成盗窃罪的观点主要理由是:被害人将钱存 人被告信用卡只是让被告人暂时借用一下,并不是将 钱交给被告人占有,不属于转移占有的处分行为.关于 这一点,张明楷教授在《论诈骗罪中的财产处分行为》 中认为.客观上转移给行为人或第三者永久性占有,长 时期占有,暂时占有的,使行为人或第三者即时消费 的,使行为人或第三者当场处分财物的,都属于转移财 产的占有.受骗者的处分行为,只要是使财物或者财产 性利益转移给行为人或第三者占有就够了,不要求有 转移财产的所有权或其他本人的意思表示.本案中,当 被害人将2万元存入被告人的账户时,钱的所有权就 已经发生了转移.即便被告人手中没有同账户的金卡, 作为卡的主人也可以随时冻结或挂失该张卡.因此.本 案中,虽然被害人只是将钱暂时借用给被告人,也属于 做出了转移占有的处分行为. 因此,虽然从表面上看,被告人甲以非法占有为目 的.最终在被害人不知情的情况下秘密获得了被害人 的钱,好像完全符合盗窃罪的构成要件,但实际上,在 被害人做出处分行为的那一刻,诈骗犯罪已经既遂.至 于被告人以何种方式将该笔钱取出,只是诈骗罪既遂 后的一种取赃行为,该行为为此前的犯罪行为所吸收, 不具有刑法上的独立意义.并不能因此改变其诈骗罪 的犯罪本质.因此被告人甲的行为 不构成盗窃罪而构成诈骗罪.国 2011年第8期(经典案例),总第130期