第四章 成文法典：似有似无的参照系（下）

第四章 成文法典：似有似无的参照系（下） 第四章 成文法典:似有似无的参照系 (下) 一、依法审判之争 中国传统法律和传统司法看似两个不同层面的问题，实则紧密相联。法的实体特质影响司法的程序类型，不同的程序模式之中又呈现出不同的实体法形态。而这二者，都是中国法律史研究中的根本问题，牵一发而动全身。 先是德国学者马克斯?韦伯认为传统中国社会并不存在资本主义的法律，其司法也是具有不确定性的“卡迪司法”(Kadi-Justiz)。日本学者滋贺秀三虽未明言马克斯?韦伯的影响，但其承认受到昂格尔关于法的形态以及野田良之关于诉讼类型观点的启发，并在西方法的参照之下，向我们展示了一个与之“处于对极”的中国法图像。滋贺秀三认为，情理是清代“最普遍的审判基准”，但并不具有“实定性”，法律是“情理的大海上时而可见的飘浮的冰山”，所以，其诉讼类型更像一种“教谕式的调解”。与滋贺秀三的观点相反，美国学者黄宗智否认清代的民事审判并不依据法律裁决，进而提出“依法审判”说，即:“清代的审判是根据法律频繁地并且有规则地处理民事纠纷的”， “不管儒家的理想制度如何，在实践中起指导作用的是道理、实情、律例三者。三者当中，法律的地位最高”。很明显，这里的“法律”作狭义讲，主要指以律例为主的制定法，于是，以律例为准据进行审判也就被称为“依法审判”。为了对话的方便，本文也在狭义上使用“法律”这一概念。 事实上，关于中国传统社会是否“依法审判”的不同看法由来已久，只是黄宗智的针对性研究使这一分歧更加鲜明，并引起广泛的争论。 否认中国传统社会“依法审判”的主要学者，除了马克斯?韦伯和滋贺秀三之外，还有对中国法律史研究影响甚巨的黄仁宇。他在《万历十五年》一中反复申明:传统中国的治理企图“以道德代替法制”，反对制度的敷设和“数目字管理”，其结果自然是“个人道德之长仍不能补救组织和技术之短”。除了这种宏大的立论之外，黄仁宇还具体考察了海瑞的司法活动，他说，“法律如果以保护人权和产权作为基础，则一次诉讼所需的详尽审查和参考成例，必致使用众多的人力和消耗大量的费用，这不仅为县令一人所不能胜任，也为收入有限的地方政府所不能负担。” 与之相对，倾向于“依法审判”的学者也有很多。比如美国学者布迪和莫里斯就认为:中华帝国的“法律体制要求司法官吏严格地依法办事;实际上，任何 1 一名司法官，在任何一段时间，都致力于理解并运用法律条款的真实含义(当然并不总是限于法律条款的文字本身)。与其他任何国家的法官一样，中国的司法官吏也非常注重依法判案，甚至有过之而无不及。”何勤华在考察清代的法律渊源之后也说，“《大清律例》是清代法律的主要渊源，不仅刑事案件中几乎百分之百地得到了适用，即使在大量琐碎的民事案件中也是得到贯彻的，那种认为《大清律例》只是具文，在司法实践中没有得到遵守的观点是缺乏依据的。”持类似观点的还有台湾学者张伟仁，他说:“大致而言，中国传统的司法者在处理案件时，遇到法有明文规定的事件都依法办理，在没有法或法的规定不很明确的情形，便寻找成案„„极少见到弃置可以遵循的规则不用，而任意翻云覆雨的现象。” 面对是否“依法审判”这个问题，不同的研究者给出了截然相反的，这本身就是一种值得研究的现象。我认为，探究这种似是而非的现象背后的根由，可能比简单地赞同一方更有意义，因为它更有助于理解这一论争的本质。本文打算以明清诉讼为对象，对这个问题进行分析。 二、反证:中国式逻辑 在明清诉讼中，有两类现象非常值得重视，它们与“依法审判”相反，积极地规避律例和漠视法律推理中的必然因果关系。这种与“依法审判”格格不入的案件却凸显出诉讼的中国式逻辑，我们可以由此分析被律例所遮蔽的根本准据。 先说“律例规避”案件。所谓“律例规避”案件，是指判官故意回避本应适用的律例，而引证其他律例进行理断的案件。我们先从两则简单的比照案件谈起: (例一)陕西司(道光元年)陕抚咨:候补知州刘元圻雇袁欣在寓服役。袁欣不服约束～恃酒逞凶～于伊主人欲行捆绑之时～则有持刀赶杀情状。若仅照雇工殴家长未经成伤拟徒～殊觉情浮于法。比照卑幼殴期亲尊长执有刀刃赶杀～情形凶恶者～发近边充军。 (例二)奉天司(嘉庆二十二年)吉林咨:魏安纠约李发川等～手持凶器～将李玉斌等殴伤。李发川等各持凶器殴打一下～因见李玉斌受伤～即未动手～尚知畏法。李玉斌伤轻平复。若依凶器伤人拟军～未免情轻法重。李发川等应减魏安军罪一等～满流。 这是两例清代的刑案。虽然称之为比照案件，但是稍加留意就会发现，两案所涉情形并非“例无明文”，因此，所谓“比照”的实质就是一种规避本律的行为。为何要规避本律呢,在例一中，候补知州刘元圻雇工袁欣恃酒逞凶，并未成伤，若依照本律论定，只应拟徒，判官认为“有持刀赶杀情状”，“情浮于法”，于是比照他律发近边充军。例二中，李发川等人持凶器殴伤李玉斌，若依照凶器 2 伤人本律，则应拟军。判官认为，受害人伤轻平复，以军论处，未免“情轻法重”，于是拟流。两例比照案件，虽然一例因“情浮于法”而从重，另一例因“情轻法重”而从轻，但其规避律例都是出于一个共同的目的，即努力使情罪相符。虽然事实上并不一定实现这个目标，但是判官以此为准据的意图则明晰可见。 再来看一件略微复杂的案例: 山东司,二十三年,【吴五】东抚咨:吴五因妻刘氏教令其女与鞠二通奸～登时拒捕～并将其女扎伤。查刘氏因贫图鞠二资助～教令其女吴氏与之通奸。迨吴五闻风查询～犹复用言支饰。刘氏实属罔顾廉耻之妇。吴五因刘氏袒护奸夫、奸妇不令捉拿～因而登时将刘氏扎伤毙命。实属激于义忿～自不得仍照寻常杀妻者拟以绞抵。但刘氏虽教令犯奸～究非犯奸之妇～又未便遽行照例拟杖～自应酌量问拟。吴五比照闻奸数日杀死奸妇者、将本夫照已就拘执而擅杀律～拟杖一百徒三年。 本案中，刘氏教令其女犯奸并袒护奸夫、奸妇，被其夫吴五激于义忿而杀死。依照《大清律例》，夫殴妻至死者，绞。本夫登时奸所获奸，将奸妇杀死，奸夫当时逃脱，本夫杖八十。而本案中，吴五杀刘氏，若以寻常杀妻论绞显然过重;而则刘氏终非奸妇，若以杀奸妇拟杖，又明显过轻。无奈之下，判官比照闻奸数日杀死奸妇者、将本夫照已就拘执而擅杀律，拟杖一百徒三年。此一判罚，若说判官在寻求案情与律例的相似性，还不如说是在寻求案情与刑罚的适应性——以徒论，处刑介乎绞与杖之间。 这一点，我们也可以从明清诉讼中的“非必然因果关系”案中继续加以检验。所谓“非必然因果关系”案，是指特定行为与损害后果之间并没有必然的因果关系，判官仅依据这种并不严格的因果关系判令特定行为人承担一定的法律责任的案件。这在明清诉讼中比较常见。 先来看几起明代的案件: 七十老妪龙钟～入市昏晕～故其所也。彭启祥掷索适受其无常～此前世合负伊籍干之具耳。棺价三两三分～烧埋之数而一给之。彭,启,祥无罪之人～横罹烧埋之律～以准科条则不当矣～以平果报庶无爽也。 七十老妪之死，彭启祥因掷索横受牵连，典型的“非必然因果关系”。判官虽认为启祥“无罪”，却要他给烧埋之银。究其理由，“以准科条则不当矣，以平果报庶无爽也”，律例的准据作用被明显排除，而宗教的果报观亦不过是世俗利益平衡的一个妥帖说辞。 接下来，我们将看到这种说辞变化不拘，而平衡理念则始终如一: 张养志者～魏人也。与其族人张思奉日寻干戈～互为戎首。凡私斗公诉～其曲直胜负～亦大略相当。一二姻戚为之解纷～亦渐向雍睦矣。六月间～思奉方有他出～其妻杨氏与养志之母琐语伥触～反唇相稽～逾数日而杨氏悒悒成病以死。 3 思奉既痛分鸾～复怀夙怨～能无讼乎,夫谇语亦妇人常态～杨氏之死岂得即于刘氏致讨,然汉过不先谁实挑隙～养志不得不为母受过矣～薄予一杖～仍谕之敦好如故。天性之良～或有油然动者乎: 此案中，养志之母刘氏曾与思奉之妻杨氏争吵，嗣后，杨氏病死。正如判官所言，“谇语亦妇人常态”，其与杨氏之死并没有必然的因果关系。然而，杨氏之死所造成的损害若不平复，纠纷恐难解决。既然刘氏曾牵连其中，于是就让养志“为母受过”，“薄予一杖”。很显然，这中间的因果关系相当脆弱，律例引证也不再出现，但两造的报偿逻辑却非常明晰。 在下面这件判牍中，因果关系的非必然性几乎被忽略: 澶渊人王养粹者～贷杜洪子杜文高钱一千五百文耳～业取其驴为质～复讼官而加桎梏焉。私索公追～殆无虚日～而养粹病。养粹既不胜追呼之扰而死～其子王光亮鸣之于官。除吐原驴外～又稍稍给与殡埋之需。事毕而文高亦病～是二者亦既足以相当矣:独有所谓张克勤、王天福其人者～乘养粹之死～以代索驴鞍为名～日踵洪门～恐喝不休～亦庶几一脔之染指而庸知洪非易与者乎,十千之望～竟成蕉鹿～而讼已速矣。集膻之蚋～几何而不为赴火之蛾乎,小人怀惠～此为炯鉴。念未受脏～各于,与,之杖矣。 王养粹贷杜文高钱财，所谓欠债还钱，“私索公追”并无不妥。当养粹病死之后，事情立即发生变化，不但质押之“原驴”吐回，还给“殡埋之需”，而养粹之死与杜洪“追呼之扰”的因果关系并没有被过多地追究。后来，张克勤与王天福以代索驴鞍为名，“日踵洪门”进行讹诈，其所据者，也不过是“乘养粹之死”。可以说，死人本身就成为利益求偿的理由，事实上的因果关系反倒是其次。更值得注意的是，当“事毕而文高亦病”后，判官说“二者亦既足以相当矣”。可见，利益的损失与补偿始终是判官和争讼者最基本的着眼点。 清代的“非必然因果关系”案也同样表明，利益的平衡才是诉讼的根本准据。 周作统旧耕族叔周星会田亩～星会因其欠租而夺之～旋俟其完租而还之～此亦田舍翁之常事也。作统原卖有五斗种田与星会为业～仍属作统赁耕～已经数年。星会虑日后主佃不分～将田起回～另换五斗田给耕。此又小民为子孙计之恒情也。然则作统之自缢～于星会何尤,独是始之夺佃～原欠实属无多,继之换田～业瘠而租未减。是星会平日锱铢必较～不留余地～亦概可见。且开门见有缢死～理应报验～乃辄将尸身移至屋后～希图脱卸～掩耳盗铃～何其愚也。夫业各有主～起佃换田在星会并无不合～惟所换之田略瘠～应较原租七硕减为六硕五斗～以昭平允。除饬尸兄作级换立赁耕外～仍酌断星会出埋葬银十两给尸妻黄氏具领。 此案中周作统与其族叔周星会为田亩之事发生龃龉，尔后自缢。关于周作统之死与周星会的因果关系，判官的言辞比较矛盾。一方面，判官认为欠租夺田乃“田舍翁常事”，虑主佃不分而换耕，亦是“小民为子孙计之恒情”，因此，作统 4 之自缢，“于星会何尤”,但另一方面，判官又认为星会也有过错，“始之夺佃，原欠实属无多;继之换田，业瘠而租未减”。判官的难处在于，周星会所为，皆是“恒情”“常事”，若以此罪之，难以服众。但作统之死，肯定需要抚平。于是，断令有所牵连的星会以埋葬银作出补偿是最为妥善的办法。 这一节选择的是明清诉讼中两类常见又意义特别的案件。如果说断案中的律例引证让一些学者产生了“依法审判”的论断的话，那么“律例规避”案则突出表现了判官们对律例的公然舍弃，而促使判官作出取舍的准据则是我们需要进一步探明的东西，那就是利益的平衡。过去学者们更多地侧重于笞杖以上重案的分析，因而从不同侧面触及到利益平衡的一种表现形式，即“情罪相符”或“罚当其罪”。事实上，即使在重案之中，判官对利益平衡的处理已经超出了罪与罚本身，将财产利益也纳入进来。如此，则“利益平衡”的概念更为妥帖，也更具有包容性，因为它可以涵盖“细故案”。 而在“非必然因果关系”案中，实际上涉及到的大多是命案，却几乎没有提及律例的引证，甚至作为法律推理环节的因果关系都显得很牵强。值得玩味的是，在这种脆弱的因果关系背后，不同时代、不同判官的处断却表现出高度的一致性——他们更加关注利益的损失与补偿，而非必然的因果关系其实只是为利益补偿提供了一个承担者。用韦伯的观点来看的话，此类处理绝对是“形式非理性的”。然而，正是在这种连判官们都无法作出合理解释，却又不得不然的处断之中，我们看到了明清诉讼最无法颠覆的东西，也是其根本准据之所在，那就是利益平衡。 三、伪命题与真问题 在“依法审判”这个问题面前，当我们发现无论回答是与不是都不妥当时，就会意识到，它本质上是一个伪问题。作为诉讼的参与者，中国古代的判官和民众都不依“法律”来进行思维，无论说中国古代的诉讼是否依据法律来审判都是不妥当的。因此，是否“依法审判”的提出，本身就是拿别人的问题，找自家的麻烦。而这，才是“依法审判”看起来似是而非的根源之所在。 如果说讨论中国古代的法律是否具有“形式理性”是一种多余的烦恼的话，那么，中国古代的诉讼是否具有确定性则是一个必须回答的问题。因为，法律作为一种规则，诉讼作为一种纠纷解决的手段，生活于其中的人们需要具有可预测性，虽然这种可预测性不一定要以“形式理性”的方式的存在，但是这种可预测性是否存在，中国古代法却无可回避。 前文已经显示，明清时期的判官无论是否引证律例，都在诉讼中遵循一个大致的利益平衡原则，这就是中国式诉讼的确定性之所在。事实上，在实践中还存 5 在一些超出自由裁量范畴的判案，常为否定确定性论者所诟病，这里简单加以回应。 还是来看两件判牍: ,例一,冯氏、陈甲六十日夫妻～尚在新爱之顷～何暇责望其他～中间必有未协于所好者～故易生嗔嫌耳。陈甲固童性太侈～冯氏亦阴忿过激～此以凑成不祥。然女死无辜～终归自刎。欲致罪于翁姑～翁姑末减无科。欲致罪于亲夫～亲夫未尝操刀。必求甲等死～报复难矣。是不过戮死一番～徒增惨毒～大伤两家斯文体面也。今陈大反冯氏之妆～更加厚葬以赎其辜。冯氏兄弟亦当自念其妹之不成其为妇～而凶于人之家～且勿图小胜～而暴其尸骸～以示人于不可观也。此有司以人情行王法～任尔两家择取之。 ,例二,讯明吴法明娶祝姓之媳～因口角细故～吴法明将祝氏腮颊殴打～祝氏遂服洋烟身死。查例载夫殴妻有重伤自尽者～本夫杖八十。惟念二比均系戚谊～断令吴法明出钱三十串～以作祝氏斋荐。日后吴法明承娶继室～生有子嗣～先接祝氏禋祀。并将祝氏择一吉地安埋～以尽为夫之心～各具结完案。此谕。 这是两例自尽案，案情和判决颇为相似。例一为明代讼案，陈甲之妻冯氏因为“嗔嫌”之故，激愤自刎。判官认为，“欲致罪于翁姑，翁姑末减无科。欲致罪于亲夫，亲夫未尝操刀。”就是说，无论从律例引证还是因果关系的角度，都很难“报复”于陈甲之家。但是，冯氏之死，必须有所弥补。于是，判官断令“大反冯氏之妆，更加厚葬以赎其辜”，并声称是“以人情行王法”。例二为清代案件，吴法明因为“口角细故”，将其妻祝氏“腮颊殴打”，祝氏“遂服洋烟身死”。判官说，“查例载夫殴妻有重伤自尽者，本夫杖八十。”但本案并没有依照律例定断:“惟念二比均系戚谊，断令吴法明出钱三十串，以作祝氏斋荐。日后吴法明承娶继室，生有子嗣，先接祝氏禋祀。并将祝氏择一吉地安埋，以尽为夫之心。” 此两案事关人命，都曾引证律例。后案可依律“本夫杖八十”;前案虽认为依律难以报复，但是从“有司以人情行王法，令两家择取之”一语以及令陈家实际承担责任来看，依“不应为”律将本夫“杖八十”也并无不可。但是，两案的判官都没有“依法审判”，而是“依情理审判”，结果都是让另一造以财产进行补偿。两案案情相似，分属明清，判决却表现出相当的一致性，“情理裁判”的确定性由此可见。只不过，依照律例，判决的结果是让另一造承担刑罚，以达到利益损失的大致平衡，而依照律例的判决结果是让另一造以财产来进行补偿，以实现利益损失与弥补的大致平衡。法律与情理，规则不一，利益平衡的结果则一。 以上两案的处理还凸显出另外一个问题，即“依法审判”并非最优的纠纷解决方式。因为依照法律进行判决，一般非胜即负，必有一方会成为绝对的利益损害者。而实际上，让一方承担绝对的利益受损并不利于纠纷的解决。在保障诉讼确定性的前提下，选择争讼各方利益的“共赢”而不是“零和”，更有利于社会 6 的和谐。 在疑难案件的解决中，这一点尤为明显。且来看一件复杂的案例: 盖闻父子、夫妇并重于大伦～国法、人情必衷于天理。张探珠之女娘秀许配王室蕃之子土衡。聘帖亲书、蹇修言导。虽戋戋山茶野果～难夸裴氏琼浆,而明明衣帛钱缗～即是温家玉镜。一丝久定～百喙奚辞。探珠因怀拔发之嫌～未忘剥肤之痛。辄欲悔婚别字～续致讼衅环生。同鹬蚌之相持～咎鸠媒之不好。本县谆谆诲谕～以前案早经讯结～婚嫁自宜及时。令开蠲忿之花～仍种连理之树。乃探珠矢称朝入则夕以死～难为鲁仲运之解纷。其女亦谓父一而人尽夫～甘学婴儿子之不嫁。斧虽在手～石匪转心。总由往日之老拳～竟成终身之切齿～怨毒之于人甚矣哉:夫在家从父～讵必儿女之无情,怨耦曰仇～翻憾痴聋之不作。父仇而强事之～是以不孝教也,婚定而故违之～是以不姻教也。合之既非双美～离之又必两伤。缠讼频年～伊于胡底,本县思《周官》掌万民之判者～有媒氏。而谐万民之难者～更有调人。盖男女之道宜正～岂容背以私嫌。而姻娅之情既乖～概难绳以官法。准令张女终依其父以居～永守贞于弗字。室蕃别为其子娶妾～示名分之犹。如此一变通间～庶伦纪足以相维～而情法似觉兼尽～亦亡于礼者之礼也。呜呼～谷则异室～犹称从一而终,死矢靡他～无负在三之义。我作系绳之月老～断而隐与为连人。试听曲于房中～变而不失其正。销兹葳蕤～斩彼葛藤。 此案为婚姻纠纷。张探珠之女秀娘许配王室蕃之子土衡，聘帖已书，财礼已毕。以律例而论，“若许嫁女已报婚书，及有私约而辄悔者，(女家主婚人)笞五十;虽无婚书，但曾受聘财者，亦是”，明确禁止悔婚。张探珠矢志悔婚的缘由在于，其与王室蕃家因斗殴成仇，正所谓“总由往日之老拳，竟成终身之切齿”。探珠声称“朝入则夕以死”，其女也说“父一而人尽夫”。判官认为:“父仇而强事之，是以不孝教也;婚定而故违之，是以不姻教也”——若“依法审判”，信义与孝道不能两全，它们是情理也是法律原则。这让判官陷入两难，“合之既非双美，离之又必两伤”，以法律规则作简单的是非判断，会使双方利益受损。于是，判官舍弃律例，以“调人”自居，“准令张女终依其父以居，永守贞于弗字。室蕃别为其子娶妾，示名分之犹。”女未嫁仇，孝道足以相维;婚约未悔，夫妻名分犹在。没有哪方是绝对的输家，也没有哪方是绝对的赢家，两造的利益都得到了照顾，基本平衡。比起依照律例禁止悔婚的处理，判官的调解肯定更有利于纠纷的解决，也在利益平衡的准据之下维持了诉讼的确定性。 7