银行理财产品中银行与投资者法律关系探析

银行理财产品中银行与投资者法律关系探析–以银信合作理财产品为例 By King & Wood Mallesons on September 6, 2012Posted in Dispute Resolution 作者：关峰 朱嘉寅 金杜律师事务所争议解决组上海办公室 近年来，随着大量理财产品在市场上的发行，银行与理财产品投资人间争议日趋增加。在这之中，主要争议之一即如何定性理财产品合同的法律性质，这对确立银行与理财产品投资人间的权利义务关系和履行合同义务的范围有着决定性的作用。但是由于一方面理财产品本身种类繁多，包括信贷型、债券型、结构型等等，理财产品法律条款呈现多样化，未统一法律定性；另一方面，银行与投资人间理财产品纠纷系近年新型的纠纷形式，理财产品相关法律亦仍不完善，主要规定都在监管层面，但监管规定与传统民法理论又存在一定冲突等因素，对如何定性理财产品协议法律性质在理论和实践中都存在一定争议。为了探究银行与理财产品投资人间法律关系，我们将在下文中以银信合作理财产品这一在市场上较为普遍和占有较大发行数量的理财产品为例，结合理论及银行操作实践具体展开讨论。目前对于银行与理财产品投资人间法律关系定性的主流观点包括委托关系、信托关系、行纪关系、买卖关系（对手交易）等，具体如下： 一、委托合同关系 银监会于2005年颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（“《办法》”）是规范商业银行个人理财业务的主要规定。《办法》将个人理财业务定义为“商业银行为个人客户提供的财务、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动”[1]，具体分为理财顾问服务[2]，和综合理财服务。其中，综合理财服务是指“商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动”[3]，。此外，银监会于同年颁布的《商业银行个人理财业务风险管理指引》（“《指引》”）也有类似的表述。由此可见，商业银行以其推出的理财产品为基础，与客户签订委托理财协议的业务模式应当属于商业银行的综合理财服务。 基于《办法》对综合理财服务有关“接受客户委托”的定义，存在一种主流观点将银行与客户之间的法律关系界定为委托合同关系，即客户委托受权银行按照合同约定进行投资和资产管理，投资收益与风险通常由客户按照约定的方式承担。此外，银监会相关负责人也曾经明确表述[4]：“为厘清相关业务的法律性质，降低相关法律风险，《办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务，是商业银行向客户提供的一种个性化、综合化服务。”由此可见，委托合同关系是比较符合现行法律规定的。针对银信理财合作业务而言，银行与客户之间的委托关系可以理解为客户委托银行将理财资金投资于信托计划或者以与信托计划挂钩的方式进行资产管理。在实践中，我们发现部分信托投资理财产品合同亦采用类似的表述，例如，某银行银信合作理财产品合同中约定“信托投资理财指银行接受客户的委托和授权，代表客户将理财资金投资于在中国境内注册的信托公司合法设立的单个或多个信托计划，以获取投资收益的投资和管理行为。”然而，虽然对法律关系的上述界定比较契合现有的规定以及部分实践，但在个人理财业务、银信理财合作业务的操作和司法实践上仍然面临着诸多挑战。 第一，委托合同关系的界定可能与其它法律法规产生冲突。根据2010年发布的《中国银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》（“《通知》”）规定，银信理财合作业务是指“商业银行将客户理财资金委托给信托公司，由信托公司担任受托人并按照信托文件的约定进行管理、运用和处分的行为”[5]。该《通知》将银行（而非客户）定性为信托关系的委托人。但根据《信托法》规定，“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产” [6]，这表明银行在与信托公司间的信托关系下不仅是委托人， 还应是信托财产的合法所有人。然而，如果银行与客户之间的法律关系被界定为委托合同关系，那么无论银行进行投资还是资产管理，理财资金的所有权均应属于客户，银行即无法在与信托公司的信托关系下成为信托财产的合法所有人。当然，就此问有观点指出：《信托法》规定的“信托财产必须是委托人合法所有的财产”，重点在于“合法”二字，而并非是否享有资金的所有权。根据该条规定，并不能推出法律不允许委托他人以自有财产设立信托。而且，理财资金作为特殊种类物，其所有权特征并不明显，《通知》本身规定的监管安排只具有业务指导意义，并不能成为规范当事人之间法律关系的准绳。但无论如何，在法律、行政法规层面未明确定性合同性质时，监管部门的规定对合同性质定性具有很强的引导作用。因此，若将银行与理财产品投资人间的合同关系定性为委托合同关系，将会产生是否与其他法律法规存在冲突的争议。 第二，委托合同关系的界定与银行在实践中的某些盈利模式存在矛盾。实践中，根据产品不同，银行对自身的盈利方式和安排亦有所不同。我们注意到，在一些产品中，银行仅收取固定比例报酬作为理财产品下的报酬，但在另一些产品中，银行在理财产品协议中提供测算收益率，但该收益率低于信托计划下的收益率，即银行通过产品设计将自己的盈利范围扩大至信托计划下收益与理财产品收益的差额。根据《合同法》的相关规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。受托人完成委托事项的，委托人应当向其支付报酬[7]。具体而言，如果银行基于委托关系利用理财资金进行投资或者资产管理，那么通过运作理财资金产生的所有收益均应当归属于客户，银行只能按照委托理财合同索取相应的服务报酬。因此，对于银行收取固定比例报酬的产品，该报酬属于委托合同下双方约定报酬，符合委托合同的特征。然而，对于银行通过产品设计赚取信托计划与理财产品盈利差额的产品，若银行在理财合同中与个人投资者约定差额部分由银行获取，这符合委托合同报酬约定的要求。但若银行未对此作出明确约定，在信托计划取得预期收益时，银行不将全部投资收益转交给客户的行为与委托合同性质不符，这就不再是单纯以受托为目的进行投资或者资产管理的业务模式。因此，如果银行的身份仅仅是投资和资产管理的受托人，那么其前述盈利模式已经实际超出了收取约定报酬的范围，不符合以受托为目的进行投资或者资产管理的特点。 第三，目前的司法实践并未将银行与客户之间的法律关系定性为委托合同关系。一方面，单就委托理财合同而言，最高人民法院在2008年公布的《民事案件案由规定》曾将“委托理财合同纠纷”列在“委托合同纠纷”项下作为第四级案由，可见司法实践一度是将委托理财合同定性为委托合同关系。然而，在2011年修订的《民事案件案由规定》中，最高人民法院已经将“委托理财合同纠纷”变更为与“委托合同纠纷”同级的第三级案由[8]，这至少反映了司法机关对于委托理财合同性质的认识的变化，即不再将其简单的定性为委托合同关系。 而且，从银信理财合作业务纠纷的司法实践来看，委托合同关系的界定也未得以充分体现。以著名的安信信托案[9]为例，信托计划的资金来自光大银行的多位自然人客户，这些客户与光大银行签订委托理财合同，约定将资金用于新陵公路建设项目。在威廉、东阁案中，法院认定光大银行委派威廉公司、东阁公司与安信信托签订的信托合同未违反法律禁止性规定，应认定为合法有效，合同双方应予遵守。虽然该案并未涉及客户在信托关系中的主体问题，但法院在案件审理中并未要求查明理财合同关系中客户与光大银行的法律关系，而直接认定信托合同约束光大银行与安信信托。在张玲娟案中，一审法院认定：“光大银行未经张玲娟同意以其名义与安信信托签订信托合同，属无权代理行为，该无权代理行为张玲娟不予追认，并表示只认可其与光大银行之间存在委托理财关系，故光大银行的代理行为对张玲娟不发生法律效力。本案信托合同直接约束光大银行与安信信托。张玲娟不享有本案信托合同项下的权利，无权根据合同关系向安信信托主张权利。”二审法院根据相同理由认定：“信托合同对张玲娟不发生法律效力，信托合同直接约束光大银行与安信信托。”如果光大银行与张玲娟之间成立委托合同关系，那么理财资金投资于信托计划的风险和责任应当由张玲娟承担，信托合同的法律约束力应当及于张玲娟，而非作为受托人的光大银行。然而，法院认定信托合同直接约束光大银行和安信信托，未将客户张玲娟认定为信托合同的主体。可见，虽然投资人与光大银行签订委托理财合同，但是法院并未基于委托理财合同而认定投资人在信托关系下的委托人身份，这也从一定程度上挑战了委托合同关系的观点[10]。 二、信托关系 根据个人理财业务的特点，客户将理财资金交付给银行后，通常再由银行以自己的名义进行投资或者资产管理。据此，有观点认为委托理财合同的法律关系属信托关系。信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为[11]。 相较于委托合同关系，信托的特点更为契合委托理财业务以及银信理财合作业务：第一，信托的实质就是财产管理关系，信托事务仅限于与财产管理有关的特定事务，这与个人理财业务银行承担的义务和责任相同。第二，在信托关系中，信托财产与委托人未设立信托的其他财产应相区别。这与银行为理财产品开设资金池，将理财资金分别记账管理的操作惯例相吻合。第三，大多数银行理财产品都是银行以自己名义进行财产管理，银行实际享有对理财资产的所有权，投资者在理财产品存续期间并不享有财产的所有权和支配权，这种特性与信托制度中的所有权与受益权相分离的特征最为类似[12]。第四，信托是以受托人的名义办理信托事务，委托人不直接与第三人发生法律上的权利义务关系。鉴于信托的上述特点，如果银行与客户之间的法律关系被定性为信托关系，那么银行在银信理财合作业务中以自己的名义作为委托人与信托公司进行合作、客户并不直接承担信托计划风险的立法和司法现状也能得到较为合理的解释。 然而，将委托理财合同当事人的法律关系定性为信托关系有法律上的障碍：第一，当事人的适格性。不同于其他法律关系，信托的受托人在法律上要求较为严格，必须是经有关部门批准专门经营信托业务的法人。根据我国《商业银行法》规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外[13]。”因此，在我国金融行业严格执行分业经营的现状下，银行不能涉足信托经营业务，银行与客户之间的法律关系界定为信托关系缺乏合法性。第二，根据《信托法》相关规定，在信托关系下，受托人仅能获得约定的报酬，如上文所述，这与银行相关盈利模式产生冲突。 三、行纪合同关系 行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同[14]。与委托合同相比，银行与理财产品投资人间行纪合同关系体现在：第一，行纪人是以自己的名义为委托人处理委托事务，这与银行以自身名义投资信托计划相吻合。第二，行纪的后果直接归属于行纪人，然后由行纪人转移于委托人。根据《合同法》规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务[15]。第三，根据《合同法》规定，行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，后又不能确定的，该利益属于委托人[16]。这给银行在实际操作中的盈利模式提供了一定解释空间。在实践中，部分理财产品中对服务报酬的约定也充分体现了行纪合同的这一特点。例如，某票据型理财产品说明书约定：“产品的年化收益率为3%（扣除相关费用，未扣税），理财产品超过年化收益率部分的收益为银行业绩报酬，归入理财管理费，由某商业银行收取。”显而易见，较之委托合同关系，行纪合同关系能够更好地解释银行在银信理财合作业务中作为独立委托人的法律地位，以及更好地给予银行分配信托计划下收益的保障。 然而，行纪合同的适用范围受到法律严格的限制，即从事贸易活动，行纪人按照委托人的要求进行商品或者服务的交易。鉴于个人理财业务中的委托事项是投资或者资产管理活动，行纪合同并不能直接适用。 四、买卖合同关系（对手交易） 实践中，银行开展理财业务的具体操作方式催生了具有不同特点的理财产品。我们注意到，一些理财合同包括如下条款内容：“各方并非以对方在本交易中的受托人或顾问的身份行事”或者“除非本行明确书面同意按照规定顾问关系之性质与范围的条款与条件就某一特定交易作为您的顾问人，否则就交易而言，本行的身份是与您保持一定距离的合约对方，而不是您的财物顾问人或者受托人”，即银行在合同中排除了委托关系的成立。相反，银行认为，理财产品投资人的资金系获得银行自行设计推出的金融理财产品的对价。如同一般的商品买卖，对于该商品的成本、价格构成等银行作为卖方没有告知买方的义务，双方仅需根据合同约定内容和方式进行结算，完成交易。因此，银行与理财产品投资人之间的交易是独立的、与银行获得投资人资金进行整合再交易等没有法律关系。另外，在银监会于2011年8月颁布的《商业银行理财产品销售管理办法》中，也大量使用了诸如“销售理财产品”、“购买理财产品”等方式来表述银行开展的理财业务，这似乎也从侧面印证了类似于买卖合同关系的成立。 此种观点对于银信理财合作业务中各方当事人的责任分配也有着一定的借鉴意义。仍以安信信托案为例，依买卖合同，对手交易关系的理论，银行可以被界定为信托合同中“一对一”委托人，即银行通过出售理财产品而获得客户资产，先将客户资产整合成一个资金池，打包后再以委托人身份与信托公司签订信托合同。以此为理论基础，似乎也可以比较容易解释《通知》将银行定性为委托人，以及司法实践中认定信托合同直接约束银行（而非客户）与信托公司的原因。 然而，由于买卖合同关系的界定缺乏部门规章的支持，且与监管部门要求有所冲突，其仍然不足以定性理财产品合同性质。具体如下： 第一，买卖合同关系的定性并无法律法规作为基础，与现行法规中对于个人理财业务的定义也有所冲突。虽然银监会在《商业银行理财产品销售管理办法》中使用与“销售”相关表述，但该规定本身并未对法律关系作出任何界定，故难以将其视为确定买卖合同关系的法律依据。而且，所谓“理财产品”的买卖并不具有所有权转移这一买卖合同下的主要特征，其并非动产、不动产、或法律规定的有所有权属性的权利，其本质上仍然是银行的一项较为特殊的金融服务，与传统观念中买卖合同的标的物有所区别。从《办法》对理财业务的定义来看，理财业务的本质是银行接受客户的委托和授权进行投资和资产管理的业务活动，目的是通过自身的专业服务为客户实现资产增值，而非单纯地依赖投资人个人喜好进行产品购买，对于一般投资者而言，其对理财产品的选择仍依赖于银行的专业判断。 第二，根据银监会的要求，银行向理财产品投资人推出理财产品，须向客户披露风险、告知理财产品投资方向等，尤其在银信理财合作业务中，根据《合作指引》，银行需向投资者披露信托财产管理方式、信托公司基本情况等[17]，银监会进一步对银信理财合作业务下理财产品的信息披露内容作出规定。就此，监管机构对银行信息披露的要求大大超越了买卖合同下出卖人的义务，银行并不能像传统买卖合同中那样，仅告知价格、数量等主要内容，而拒绝对价格的组成、计算方法等进行披露。相反，银行必须承担更多类似受托人的义务，有效进行信息披露和告知产品特点及风险。 综上所述，虽然理论界对于委托理财合同中当事人的法律关系有着诸多观点，但是各观点仍然存在着难以解决的矛盾和冲突。同时，考虑到现有法规的相关规定确实与委托理财业务的实践操作之间存在脱节甚至矛盾的现象，因此，我们倾向认为，委托理财合同仍属于无名合同，应根据合同中不同约定和特定产品的属性对合同性质进行判断。据悉，最高人民法院针对委托理财合同的法律性质曾经进行过多次内部讨论，得出的倾向性意见亦认为委托理财合同系无名合同。根据《合同法》的相关规定[18]：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”从上述分析可知，行纪合同关系难以直接适用于个人理财业务，买卖合同关系虽有利于解释特定理财产品中当事人的权利义务关系，但缺乏相应的法律规定作为基础。有鉴于此，与委托理财合同性质最为类似的是委托合同关系以及信托关系，理论界亦或实务界的主要争议也集中于这两种法律关系。对此，我们倾向于认为：在委托理财合同未作出明确约定的情况下，应当准用委托合同关系处理当事人之间的权利义务关系，具体理由包括：1、现有法律规定明确将个人理财业务界定为建立于委托代理关系基础上的银行服务，委托合同关系最为契合现有法律规定，适用委托合同关系具有较强的法律基础。2、信托关系中的受托人必须是具备法定资质的信托机构，而银行受制于分业经营的禁止性规定不能成为合格的信托受托人，准用信托关系可能会引发合同效力的争议。 值得提及的是，从有限的司法案例来看，在银信合作的背景下，法院对于突破合同相对性仍持谨慎态度，会倾向认为信托合同的法律效力应直接约束银行与信托公司，理财产品投资人并不直接享有信托合同项下的权利，无权直接向信托公司主张权利。因此，除非银行在委托理财合同中明确约定其受托人的身份，且银行在履行与投资人、信托公司合同时，其具体操作也严格遵循受托人的权利义务规定，否则银行将很难通过主张受托人身份来规避自身在理财合同或信托计划下的风险。相反，法院在审理相关案件中，通常会对银行作出更为严格的合法合规性审查，这便要求银行除了在法律文件中对自身定性符合法律法规规定，在履行合同时也应严格按照产品定性进行履行。否则，银行将有可能面临单独承担信托计划失败及理财产品下的风险。 [1] 《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（中国银行业监督管理委员会令2005年第2号）（“《办法》”）第2条：“本办法所称个人理财业务，是指商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动。” [2] 《办法》第8条：“理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。” [3]  《办法》第9条：“综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。在综合理财服务活动中，客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。” [4]  银监会有关负责人就发布《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》答记者问。 [5]  《中国银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》（银监发[2010]72号）（“《通知》”）第1条：“本通知所称银信理财合作业务，是指商业银行将客户理财资金委托给信托公司，由信托公司担任受托人并按照信托文件的约定进行管理、运用和处分的行为。上述客户包括个人客户（包括私人银行客户）和机构客户。” [6]  《中华人民共和国信托法》（2001）（“《信托法》”）第7条：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。本法所称财产包括合法的财产权利。” [7]  《中华人民共和国合同法》（1999）（“《合同法》”）第404条：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”第405条：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。” [8]  最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知（法[2011] 42号） [9] 即安信信托与河南新陵公司信托项目委托人之间的三起信托纠纷，具体案情分别为：（1）光大银行为给河南新陵公路项目募集资金，与众多个人客户签订委托理财协议，约定客户将理财资金交付给光大银行用于公路建设项目，客户同时委托光大银行委派代表（即威廉公司和东阁公司）出面分别与安信信托签订《信托合同》，威廉公司和东阁公司为信托的委托人和受益人。信托合同期满后，因公路建设项目未能按期完工，是信托资金无法收回，威廉公司和东阁公司遂分别起诉安信信托（合称“威廉、东阁案”）；（2）客户张玲娟与光大银行签订《阳光理财协议书》，约定理财资金用于办理新陵公路项目资金信托理财计划。随后，光大银行未经张玲娟同意，以张玲娟的名义与安信信托签订信托合同，约定张玲娟为委托人和受益人，由张玲娟提供信托资金用于新陵公路项目。信托合同期满后，信托资金无法收回，张玲娟遂起诉安信信托（“张玲娟案”）。 [10]需要指出的是，在上述两起案件中，法院审理的法律焦点均不是委托理财合同的法律关系。即使在“张玲娟”案中，法院审理的重点也在于张玲娟是否系信托合同的当事人，张玲娟本人也并未主张其作为委托理财合同的委托人可以直接向第三人安信信托主张权利。因此，从另一角度而言，现有司法实践也并未直接否认银行与投资人之间成立委托合同关系的观点。 [11] 《信托法》第2条：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。” [12]  宋航、张文婷著：《理财产品交易中的金融消费者司法保护问题探讨》，载于《上海审判实践》2011年第7期。 [13]  《中华人民共和国商业银行法》（2003）第43条：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。” [14]  《合同法》第414条：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。” [15]  《合同法》第421条：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。” [16]  《合同法》第418条：“ 行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。” [17]  《银行与信托公司业务合作指引》（银监发[2008]83号）第9条银行开展银信理财合作，应当有清晰的战略规划，制定符合本行实际的合作战略并经董事会或理事会通过，同时遵守以下规定：（一）严格遵守《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等监管规定；（二）充分揭示理财计划风险，并对客户进行风险承受度测试；（三）理财计划推介中，应明示理财资金运用方式和信托财产管理方式；（四）未经严格测算并提供测算依据和测算方式，理财计划推介中不得使用“预期收益率”、“最高收益率”或意思相近的表述；（五）书面告知客户信托公司的基本情况，并在理财协议中载明其名称、住所等信息；（六）银行理财计划的产品风险和信托投资风险相适应；（七）每一只理财计划至少配备一名理财经理，负责该理财计划的管理、协调工作，并于理财计划结束时制作运行效果评价书；（八）依据监管规定编制相关理财报告并向客户披露。 [18]  《合同法》第124条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”