进口押汇业务中的担保法律问题探析

进口押汇业务中的担保法律问题探析 【 作 者】李莉 【作者简介】李莉作 中国工商银行法律事务所银 【摘 要 题】金融法苑 【 正 文】文 进口押汇业务是银行国际业务中必不可少并且非国常常重要的一个品种，研究进口押汇实务中的有关法律问口题，对于维护银行信贷资产题的的安全，加强国内银行参与国际竞争的法律保障，无疑国是很有必要的。是 国内银行业的实践及其他国国家和地区的相关法制，对我家国国本文拟结合 进口押汇业务中的有关法律关系进行梳理和，为律防范银行法律风防险提出一点建建议。 一、从有关案例看进口押汇实务中存在的担保进法律问题法 在我国银行国际业务实务中，进口押汇是银业行为信用证开证申请行 人提供的一种短期融资。在信用证的项下单到经审核无误后，开项证申请证人因资金周转关系，无法及时向银行提供对外赎无单的款项时，可以向单 银行申请进口押汇。客户申请办理请进口押汇，一般须向银行出进具押汇具申请书和信托收据，将货物的所有权转让给银行将，同时还须提供保证， 人;有的银行还要求客户与之签订的《总质押书》，然后银行将《提单等货提权凭证交给客户，并代客户付款。并 从上述办理进口押汇的程序来看，银理行的风险似乎得到了很好的行控控制，因为客户不仅要提供保证人，还要签订《总质押保书》，将货权书 凭证质押给银行。对于银行来讲，这种“行双保”的业务风险是很小的双。。但是，进口押汇的特殊之处在于，虽然货权凭证质押处给了银行，但银给行毕竟不是贸易的当事人，进口商贸(也即信用证开证申请人)(才才是货物的真正需求人，他必须取得并处理货物。于是必，在进口押汇中，， 信托收据成为必不可少的一纸法律文成件。通过信托收据，进口商件将货将物的所有权转移给银行，银行再将货物信托给进口，商处理。这时，法商 律风险就出现了，因为在我国现行法出律律规定中，根本没有信托收据这据个概念;而且，货权凭证既然已经通过《总质押书证》质押给了银行，》 那么又根据信托收据将货物的所有权据转移给银行，银行拥有的到转底是底质权还是所有权呢,很显然，这些同时存在的法律显文件在我国现行法文 律框架中是有冲突的。可以说，目前是在我国银行业广泛使用的“在信托信收据”完全是个舶来品，是一种借用其他国家和地，区实践的做法，在区 我国根本没有这方面的制度规定。因没此一旦出现纠纷诉诸法律的此话，话银行的资金安全并不必然能够得到确实的保障。通然过下文的有关案过 例，我们可以更清楚地看出其中的症结以所在。所 A银行应B公司申请开出不可撤销信用证，金请额为额80万元。在收到受益人寄来的单据时，人B公司资金周转出现困难，遂向金A银行申行请进口押汇资金80万元。为降低押汇风险，元A银行要求行B公司向其出具了一份《贸易融资总质押书》，份BB公司承诺将信用证项下有关的关提单、运单和货运收据等物权凭证质押给银行，作等为押汇款的担保。为 同时，B公司还向公A银行出具一份信托收据，约定信用证项下货托物的物货权归A银行所有，B公司只是代表公A银行处理这些货物的运输、些 保管、保险以及出售。以B公司保证将该货物出售后所有敕(项专户货存存储，一次或分次归还A银行，在行A银行的款项未获偿付前，有关货付物的销售款将由由B公司代表A银行持有，并随时可为并A银行取得。为确保债权的实现，在确A银行的要求下，的C公司向A银行出具了一出份担保书，承诺对BB公司因申请押汇而欠A银行的全部债务承担连行 带责任，并且保证范围不因，A银行持有任何其他担保、保证、持抵押、抵质押和留置而受影响。。 在落实了上述担保措施后，后A银行为B公司办理了进口押汇，将进货款付出，同时将货权凭证交给时B公司，由由B公司提货并销售。然而BB公司销货后，没有偿还A银行的押汇款，银A银行在向BB公司及担保人C公司追讨未果的情况下，向法院提起未诉讼，要求判令诉B公司偿还押汇款及相关利息、罚息，押CC公司承担连带保证责任。 这是一个实践中经常出现的案例类型，案情很简单。在案对于对B公司应该承担还款责任这一点上，一般不存在争任议，但是对于议C公司是否承担连带保证责任，法院的判担决却可能会有很大的不同，决主要主会出现两种判决结果: 判决结果一:法院认为，C公司为公B公司出具了担保，原本应承原担连带保证责任，但但A银行把质物交给了B公司处理，对质物失去司 了控制，其行为是放弃物的担保。，我国《担保法》第我28条规定，“同定一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物有的的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保责的，保证人在债权人放弃权的利的范围利内免除保证责任。”因此，”C公司对于80万元的货款债务不承担连带元 责任，而只对债务中超出任80万元的部分承担连带责任(万注:参见中注国工商银行福田支行诉三佳公司一案，载于支经贸资讯网经2001年8月11日。)。 判决结果二:法院认为，《总质押书》和法担保书都是合法有效的，担 在担保书中，担C公司明确承诺对对B公司因押汇而形成的全部部债务承担连带责任，并且该连带责任不受该A银行持有的其他担保的影响。该的 承诺与《担保法》第与28条规定虽有不同之处，但该项规定虽实质上是实赋予保证人一项权利，而保证人明确放弃该权利利，即放弃当债权人放利 弃担保物权时的先诉抗辩权，是保处分其民事权利的行为，并处不违反法不律规定。因此，虽然然A银行放弃了物的担保，CC公司作出的保证仍然有效，应对，B公司的全部债务承担连带责任(注:详见担19979年中国建设银行深圳罗湖支行与深圳宏通公司、昌湖喜公司信用证纠纷案，载喜 于《深圳特区报》网站。)。《 这两种截然不同的判决结果在我国都不违反法律规定，在并且都能并作出合理的解释。在我国实践中，作出第一种在判决的情况比较多，而判 这也是银行所不愿意看到的结果是。从这两种判决中，我们也。可以注意可到，我国法院都回避了正面论及“信托收据”避的问题。他们只认定了的 银行将货权凭证等质物交给了债将务人处理这一事实，但却没务有注意到有也没有认定，银行根据信托收据将质物交给债根务务人是以设定信托的方式交付的，银行还享有货物所有付权这一事实。也就是说，法权院没有对院信托收据的性质和内容进行认定。内 从上述案例及判决结果中可以看出，例在我国进口押汇业务中普遍在使 使用的这些银行自认为比较保险的操作方式，并不必然保能够防范银行能面临的风险，其中最主要的法律问题实际其就是担保问题。就 二、进口押汇业务中担保方式与类似押担保方式的比较分析担 通过对进口押汇业务的了解，我对们能够明显地感受到，进口们押汇押中的担保方式与普通的担保方式有些不同，而且还担一定程度地超出了一 我国担保法律内容的框架，从而法院法无法对这种担保方式作出全无面的面认定;如果要找到实践中的对策，那么我们不妨结中合其他国家和地区合 的立法和业务实践，对进口押汇中担业保方式的特点和性质先进行保理论理上的分析。 从传统理论上讲，质权的设定因转移论占有而生效力，质权人不能占让让出质人代自己占有质物。我国《担保法》第我63条就规定:动产质规押，是指债务人或者第三人将其动产移交人债权人占有，将该动产作为债债债权的担保。这种传统担保物权制度，虽因债权人直接物占有担保物或占控制担保物之担保价值等长处而具有极高担的安全系数，但其随着市场的经经济的飞速发展却不可避免地暴露出诸多缺陷，例如难地以协调经纪人以融资需求与占有用益担保物要求之间的冲有突，无法满足现代市场经济突所所蕴含的减低交易成本或制度成本的要求。度[2]这一点从我国进口押点 汇实务中就可略见一斑:银行若占有提可单等物权凭证，固然有助于单保保障债权的实现，但是债务人却无法实现其在国际贸易人合同中的预期利合 益。商业实践的发展促使当事人选择的践担保方式不再拘泥于原来的担传传统，而是逐渐开创新的动产担保途径。产 我国进口押汇业务中，债务人将提单等汇货权凭证质押给银行后，货 又根据信托收据，将货物的所根有权转让给银行，银行作为有信托人，再信将货物交给债务人处理，债务人以受托人的人身份占有并处分货物，然身 后用销售款归还银行债务(注用::在进口押汇中，债务人的身份复杂。身他既是基础贸易合同下的买方，即进口商，合又是信用证的开证申请人，又同同时还是质押关系中的出质人，信托收据下的受收人。人)。这种担保方)式的特点就在在于，债权人(也是质权人)并不占有动产(质物)，)而而是以所有人的身份将动产信托给债务人处置。如果债信务人不履行债务务，债权人有权随时撤销信托并占有该动权产或等值货款。从性质上来产看看，这是一种不转移占有的动产担保方式。其实，这种动不转移占有的不动产担保方式在其他国家和地区都早已存在在，并且已经反映在成文法在或或判例法中。这些担保方式虽然不是传统典型的担保类虽型，但却都是型商业实践和社会经济发展的产物。会 (一)德国和日本的所有权保留)和让与担保制度和 《德国民法典》中对质权的规定，必法须以转移占有为要件。但是须，，为满足担保债权的需要，德国在实务上发展出现了两德种重要的不转移种 占有的动产担保制度，即所有权保留和担让与担保。让[3]这两种制度没度有在德国成文法中进行规定，但却已经成为德国担规保实务中被利用得保 非常旺盛的担保方式，并且被法院以的判例法的形式加以确认。日判本和本德国同属大陆法系国家，这两种担保制度在日本民，法典上也并不存法 在，但在实际的金融担保中却发挥了很际大的作用，因此这些担保方大式式也被逐渐予以承认。[4] ] 所谓所有权保留，就是指动产买卖合同的当事人约指定在买方清偿定 全部价款之前，买卖的标的物(即该动产，)虽已交付给买方，但是卖)方方仍然保留其所有权(注:原文为:“所谓保留所有权原，指动产买卖，契约的当事人约定在买受人全部价金清偿约前，买卖标的物虽已交付，前出出卖人仍保留其所有权。”见参考文献见[5]。)。在这种担保形式中，与这 占有相脱离的标的物所有权，被作脱为一种手段，用于保证价金为余额的余清偿。 所谓让与担保，是指以担保债权为目的保，债务人不转移占有，而， 将担保标的物的所有权转移给担债权人。债务履行后，所有债权返还给债权务人，如果债务人未能清偿其债务，债权人人(即被担保人)可以以这( 些权利受偿(注:“所谓让与权担保，即以担保为目的，而担依信托约款，依将标的物所有权让与债权人，而于债务履权行时，返还于债务人，如不行履履行时，则就该标的物受偿。”见参考文献。[5]。)。可以说，让与担保。 是一种为了担保而进行的“买卖”为。。[6]但这种所有权的转移只是作为移一种担保，不是彻底地让与。换句话说，只彻有出现了担保所旨在防止有 的事由，比如债务人不履行债事务时，让与才真实地发生，务因为只有在因这个时候，被担保人才可以行使这种被让与保的权利。的 很显然，所有权保留与进口押汇中的担保方保式虽然都是不转移占式 有的动产担保，但是仍有诸多不同产之处。第一，适用对象不同之。所有。权保留一般适用于买卖合同的双方当事人，而进卖口押汇中银行与债务口 人之间并没有买卖合同。第二，担并保标的物不同。所有权保留保这种担这保方式中，担保标的物是动产的所有权，与买卖物合同的标的物是一致合 的;在进口押汇中，主合同是贷款进融资合同，其标的物是货币融，而担， 保标的物是信用证项下代表货物的货权凭证，二下者是不同的。第三，者 担保的消灭不同。所有权保留中，消买方偿清全部价款后，即取买得标的得物所有权;而进口押汇中，债务人偿还银行贷款汇后，债权债务关系即后 告消灭，不存在再返还信用证项下，货物所有权的问题。货 比较而言，进口押汇中的担保方而式与让与担保更为类似一些式。二。者的相同之处在于担保的的手段相同，都是以担保债权为目的，在不转权 移担保标的物占有的情况下，债务人的将担保物的所有权转移给债将权权人。但二者仍有不同之处:在让与担保中，双方当事:人是直接签订让人 与担保的书面合同，约定这种不转移占面有的担保方式;而在进口押有汇汇中，双方当事人不可能直接约定不符合我国担保法律接规定的担保方规式，所以先签订质押担保合同，然后债务订人向银行出具信托收据以转人移移质物所有权，再由银行将质物信托给债务人处置，以质期达到不转移期质物占有而照样进行质押担保的结果。另样外，同样在债务人履行债务外后后，让与担保中还必须进行所有权的再次让与，返还给所债务人;而在债进口押汇中则不存在货物所有权的再次转不移。移 显而易见，所有权保留和让与担保是特殊的非传留统的新型担保方统 式，如果一定要用传统的担保概念来解定释释的话，这两种方式可以说是是对动产的所有权进行质押，而非对动产本身进行质押，，因为被转移占，有的不是动产，而是动产的所有权。所产以，对于债权人(即担保权以人)人而言，他既有质物的担保权，又有质物的所有权，保在传统担保理论上，在 这当然是一种悖论。但是这些“悖是论型”的担保方式却在社会论生活实生践中得到了很好的发展，而原来动产质押的典型展性担保形式反倒变成性 “只有文化欣赏的意义”了。文[7]]当然，对于德国这样立法风格严谨风的国家，不会在成文法中作出自相矛盾的规定文，但是却不能否认实践， 的需求，所以德国法容忍了现实求中这样非典型的担保方式，中并通过判并例发展了这种担保形式，在理论上也一直在进形行有益的探讨(注:德行 国法学界对此一直在进行探讨，学而且争论长达百年，这在关而于德国法于的各种论著中均可了解到，例如罗伯特了•2霍恩等著的《德国民民商法导论》，沈达明编著的《德意志法上的法律行为的》、《法国、德国》 担保法》，孙宪忠的《德国当代物权，法》等。)。法 (二)美国和英国的信托收据做法和 在美国和英国，信托收据还不美是一种制度，只是一种代表是一定动一产担保权益的书面文件，以这种文件来保障在不件转移动产占有时债权转 人的担保权益。针对传统担保制度保与社会经济发展的不适应性与，美国，立法者走在了前列，曾经先后制定《统一动产抵曾押法》、《统一附条件押 买卖法法》和《统一信托收据法》。。后来，美国法律协会(Ammerican Law Institu-te)I于19521年提出制定《美国统统一商法典》(Uni-foorm Commercial Code)a，于第九篇规定担保交易篇(Secured Transactrion)i，建立了统一的动产担保制度。产[8]根据法典的规定，在动产上设定担典保保权益，既可以转移动产的占有，也可以不转移其占有占，其中就包括通，过信托收据设定的担保权益。信托收据设(Trust Recei(pt)p是由借款人向贷款人出具的，表示他是以贷款人出的受托人的身份代贷款人保的管货物，管承认货物的所有权属于贷款人，并承诺货物出属售所得应交给贷款人的售 一种书面文件。美国的进口商，书汽车、器材的经销商，往往汽使用这种使 融资方式。[9] 英国法律上，物的担保可分为三类:占有担保、产权担为保以及其保他负担和非占有性留置。其中，产权担保的客留体既可以是动产，也可体 以是不动产。不[10]允许债务人保留占有并允许他自由使人用担保物，但用债务人将物的所有权或其他有限财产权益所授予给债权人，在合理的期授限限内，如果债务人不偿还债务的话，债权人就有权去占务有并出售担保有物，或者由他自己保留它归其所有，从而自免去债务人承担的债务。目免前前的英国法律下，针对信用证进口贸易中银行和开证申证请人之间的融请资担保关系，采用的措施就是信托收据。采[11][根据英国历史上Kxpatre xHubbardr一案的判决，信托收据不是独立的担保合同，银行不的质权在的存放提货单和其他所有权文件时已经完全得到所。这些信托书只是这些。 事情的纪录:银行授予公司接受的的权力，说明出质人接受权的利代受质利人变卖货物的条款。银行的质权和它作为受质。人的权利根本不是根据人 这些文件所产生的，而是根据原文来的质权所产生的。来[12] ] 可以看出，我国进口押汇中的担保方式借用了英美汇的信托收据这的一名称和做法。稍有不同的就是，在英国。，信用证开证银行在向提交，单单据的议付行付款赎单，取得提货单和其他有关物权凭得证时，就被默证认得到质权;而在我国，开证申请人往往而还和开证银行再另行签订一还份份《总质权书》，明确确定开证银行享有质权。但相同开的是，信托收的据都不是独立的担保合同，而只是整个动的态的担保中的一部分，它所态约约定的内容就是将质物交还给出质人处置及其相关条件给。。 (三)我国台湾和香港地区的动产担保方法地 我国台湾和香港地区也都分别通台过立法和判例的形式确立了过不不转移占有的动产担保方式。香港由于历史的原因，仿。效了英国的信托效 收据的做法。。 台湾在立法上一直沿袭大陆法系的传统，但是在动大产担保这个问产题上，借鉴采纳的不是德日的让与担保制纳度，而是美国的相关做法。度台台湾1965年施行的《动产担保交易法》“制定于台产湾地区经济起飞的湾 60年代，突破传统民法体系，继受，美国法，在比较法上尚属罕美见，见具有特色，有助于了解如何创设一种新的担保制度如，以促进社会经济， 发展的过程”。程[13]《动产担保交易法》参照美国法创设了交动产抵押、动附条件买卖和信托占有三种制度。该法第托322条规定，称信托占有者，谓谓信托人供给受托人资金或信用，并以原供信托之动产信标的物所有权标为债权之担保，而受托人依信托收据占有，处分标的物之交易。处 可以看出，在台湾，信托占有是看一种动产担保制度，其本身一就包就括了担保和信托的内容。而在香港和我国内地，信。托收据还不是一种托 制度，其内容也仅局限于信托，需要内与之前的已经确认的担保物与权一权起构成一种动产的担保。而正是由于这种性质上的。差别，在台湾，动差 产的担保交易必须登记加以公示。《交动产担保交易法》第动5条明确规确定:“动产担保交易，应以书面订立契约，非经登应记，不得对抗善意记 第三人。”而在香港，信托收据由于”不是独立的担保合同，所以不无无需登记。 三、不转移占有的动产担保法律风险分析有 作为一种新型的担保方式，不转移占有的动产担保固然不有其先进有 性和适应性，但毕竟是一个新生事物，其理论竟构建还不够完善。因此构 仍然存在一定的法律风险，德日存的让与担保制度、英美的信的托收据做托法和我国进口押汇中的担保方式莫不如此。因中为作为担保物的动产不为 转移占有，债权人无法直接控制占担保物，那么在债务人破产担而又将担而保物处置(出售或者再次进行担保等)给第三者人的情况下，债权人如人 何才能能实现担保，以确保债权的落实呢,这就是不转移占有落的动产担的保方式面临的最大的法律风险。的 面临这样的困境，大陆法系目前似乎没困有很好的解决办法。在实有 务中发展起来的让与担保制度中无须登记，没有解决公示问无题，但却发题展长达百年，并成为庞大复杂的制度，堪称成一奇。但也正是因为公示一 问题未能解决，一贯沿袭大陆题法系传统的台湾地区才没有法采纳这种担采保制度。[14] ] 在大陆法系的法学理论中，动产担保是一种担保物中权，而物权是权一种对世权，物权的设定和转移必须通过物一定的公示方法来完成。这一种种公示方法一般于不动产而言是登记，对于动产则是交言付占有。也就付是说，根据不动产登记簿的登记和根据动动产的占有，我们可以推断出产物物的正确权利人。而让与担保中，由于担保物不转移占保有，也不进行有登记，所以权利的变动及其存在的负担，利对第三人而言都处于不透明对的的状态，因此让与担保很容易诱发无权处分行为和违约易行为，损害当行事人之间的信赖关系并危及交易安全。一赖旦债务人不履行债务而担保旦物物已被第三人占有时，债权人很难以让与担保合同来加人以抗辩。所以，以进行公示是理论上完善让与担保制度的理一个办法，但是在实践中由一于于 让与担保的担保动产具有多样性和复杂性，因此采纳多怎样的公示方法怎 较为合理，也同样是一个难以解决的问也题。题 英美的信托收据做法能够一定程度地保障银行作能为为债权人的担保权益。根据信托收据，银行拥有该信托信的货物以及货物出售后收取的款款项的权利。所以银行可以根据衡平法上的原则追及货根物以及货款，物即使该货款已经进入混合账户。经[15]由于信托财产与受托人自己由的财的产是必须分开的，因此即使受托人破产，银行仍然即可以根据信托法要可 求将信托财产从破产财产中分离出来财。从这个角度来看，在债务。人破人产或者将货物出售后不返还贷款时，信托收据可以返帮助银行向债务人帮 追及信托财产，落实债权和担保权益财。。 我国《信托法》第22条还规定，如果受托人违反条信托的目的处信分信托财产或者因违背管理职责、处理信者托事务不当，致使信托财产托受受到损失，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，人并有权要求受并托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿;财该信托财产的受让人明知是该违违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以的赔偿。根据这赔条规定，在我国信托人有撤销权，不仅可国以向债务人追及信托财产，以对对于非善意第三人，即使其支付了对价，也可以要求返支还信托财产或还进行赔偿，极大地保护了信托人的利益。大 因此，相比较而言，我国进口押汇中采纳的信托收据进的做法在我的国《信托法》已经出台的情况下，能够较好经地保护银行的利益。但是，地由由于信托收据并不进行登记，从而无法对抗善意第三人，。因此，如果。 进口商将货物处置，善意第三人不知道该处货物是信托财产，支付对价货并并接受货物以后，银行无法向善意第三人追及货物及货向款。在我国台款湾地区，这个问题却得到了很好的解决，问因为法律明确规定，“动产因担担保交易，非经登记，不得对抗善意第三人”。这样，对对于标的物价值对 重大的，当事人可以选择办理登记，第事三人可借登记明了标的物的三权权属状态，从而保护交易安全全。 四、完善我国进口押汇中担保方式的思路和对策汇 进口押汇中的担保方式，可以说是一种在我国进出口贸以易实践中易逐步发展起来的不转移占有的动产担保方式，转是社会经济发展的必然是 产物。虽然这种新的非典型担保。方式还在不断的完善和发展方过程中，过还不是一个成熟的制度，但在其他国家和地区制这种新的担保方式已经这 有了丰富的实践，并至少已在立丰法法或司法上予以确认，而这种担保方种式在我国却尚未得到立法和司法实践的认可(到注:我国在立法传统上注 也更多地体现了大陆法系的特征多，《合同法》和《民法典》，起草人之起一、法学教授费宗棉先生在南京大学的一次讲棉座中谈到，在我国正在座 起草的《物权法》中，学者们对的于是否将让与担保列入也在于进行着探进讨。)。所以，在其他国家和地区，理论和实其践对这个问题考虑的是如践 何更好地防范这种担保方式本更身存在的法律风险，但是在身我国，实践我中所面临的最迫切的问题是如何在目前的法切律框架下更好地保护进律 口押汇中作为债权人的银行的利汇益。益 在本文第一部分所述的案例中，银行与债务人签的订订了《总质押书》，同时还与保证人签订了保证合同，与并约定该保证不因银行持有并任任 何其他担保方式而受影响。银行这样做的意图很明显。，就是为了一旦，出现债务人将货物出售后不返还贷款、将无法实现质押权的情况，银无行行可以向保证人主张连带保证责任。在银行看来，信托证收据并不表示银收 行放弃质权，相反，在既要把货物交给，进口商处置以使其获得资金进来来归还贷款，又要保护银行在货物上的质权的两难境地在里，信托收据不里失为一个很好的解决办法。但是法院却好认为银行这样做就是放弃了认质质权。即使是在我国目前立法不承认不转移占有的动产法担保的情况下，担笔者认为这样的判决也是值得商榷的。样我国《担保法》第我64条规定:定质押合同自质物移交于质权人占有时生效。最高人质民民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题民的解释》第的87条进一步明确规确定:“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生占效。”根据这些规定，效 法院只能认定银行与债务人之间只的质押合同无效，而并不能的直接认定直银行放弃了质权。这两种看来似乎差不多的认这定却会带来截然不同的定 法律后果:如果认定质押合同无后效，那么物的担保不成立，效保证人就保应该在全部债务范围围内承担连带责任;如果认定是银行放弃了质权，定 那么根据《担保法》第根28条的规定，保证人则在银行放弃规权利的范权围内不承担保证责任。虽然有的法院认为保证任人在保证合同中已经声人 明该保证不受其他担保的影响，保因而应该承担全部债务的保因证责任证(本文案例中的第二种判决结果)，但实践中这种种判决是少数的，而种 且很多情况下，保证人并不一定会情作出这样的声明。作 鉴于我国立法上不承认不转移占有国的质押，目前银行这种“双的保”保的做法在司法实践中又面临着诸多的法律风险，而面我国又已经出台了我 《信托法》，因此银行可以按照《信》托法》来修改进口押汇和信托托收托据制度以及相应的标准格式合同，通过对制度的重格新设计来尽可能地新 减少风险的发生。笔者建议银行可以的从以下几个方面来完善进口从押押汇中的担保方式: 首先，结合进口押汇业务的实际，情况，既然货物及货权凭证情必然必要给债务人占有并处置，建议银行就不要和债务人，签订《总质押书》签 之类的质押合同。当然，就信用证业押务的制度设计的本意来说，务法理法和判例均承认银行在进口单据上至少应该有明示或口默示的质押权。默 [14]即使双方没有明确的约定，由使于开证行控制了单据，且银于行有权行要求开证申请人付款赎单，因此开证行相当于有赎质押权。英国的权威质 判例干脆脆直接认定开证行在进口单据据上具有默示的质押权(Immplied Pledge)e。[16]但是在我国，进口押汇不是开证行对外，买单，也不等同买 于开证申请人付款赎单，它是一种与信人用证有关但又独立于信用证用的的融资行为。这其中存在两个法律关系:其一，开证行个与开证申请人之与 间的信用证关关系。开证申请人在向开证行申请做进口押汇业务后，行开开证行对外垫款买单，开证申请人“赎单”取货，至此申，信用证交易结，束。其二，银行与进口押汇申请人之间银的债权债务关系，这个关系的独独立于信用证之外。在这个法律关系中，银行并没有默法示的质押权;而示且根据我国《担保法》第《64条和第811条的规定，质押合同必须采用采书面订立。因此，银行不与债务人建立质押关银系，就不会产生银系 行放弃质权的结果。权 其次，银行与进口押汇申请人签订一份关进于进口押汇的书面文于 件，比如说《进口押汇合同》，对如双方在进口押汇中的权利义双务进行务约定。该文件应包括:押汇金额和利率、保证条:款、还款方式、违约款 责任等内容，与《流动资金贷款合内同》类似，相当于一份进口同押汇的押主合同。 第三，要求进口押汇申请人向银行出求具一份书面的信托收据，约具定定银行享有货物所有权，进口押汇申请人作为受托人持口有货物及销售有款应到期返还;并按照《信托法》第;9条的规定，载明信托的目的、的双双方当事人名称住所、受益人、信托财产的范围、种类人及状况，以及及受益人取得信托利益的形式和方法。结合托进口押汇的主合同，这份信进托托收据可以看成是银行和进口口押汇申请人约定的偿还押汇本息的还汇款方式，即用货物销售款来偿还债务。物 第四，可以要求进口押汇申请四人提供担保人，与之签订《人保证合保同》，作为进口押汇主合同的从合同，并明确约主定该保证人对押汇项定 下全部债务承担连带保证责任。通债过上述法律文件的安排，我过们可以们很清晰地看出进口押汇业务中的法律关系:银行汇与进口押汇申请人之与 间是债权债务关系;保证人为银行权债权提供担保，是担保关系债;银行;与债务人之间的信托收据是对债务履行方式进行收的约定，内容实质上的 并不构成物的担保，而且银行与债成务人之间也没有别的任何书务面质押面或抵押合同，形式上也不存在物的担保。因此，也如果债务人没有按照如 信托收据的约定偿还押汇款项时，据银行可以主张保证人承担全银部债务部的连带保证责任，而保证人也无法以物保先于人保保来加以抗辩，从而保 能够很好地防范银行所面临的保证好人脱保的法律风险。人 【参考文献】考 [1] 孟晨..由信用证押汇纠纷引起的法法律问题[J].中国外汇管管理，2001,(4). 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