浮动抵押权研究（可编辑）

浮动抵押权研究（可编辑） 浮动抵押权研究 重庆大学硕士学位论文 学生 姓名 :杨 琳 指导 教师 :谢 甫成 副教 授 专 业: 民商 法学 学科 门类 :法 学 重庆大学法学院 二 O 一一 年 五月R R e e s s e e a a r r c c h h o o n n t t h h e e F F l l o o a a t t i i n n g g C C h h a a r r g g e e R R e e s s e e a a r r c c h h o o n n t t h h e e F F l l o o a a t t i i n n g g C C h h a a r r g g e e A T he s i s S ub m i t t e d t o C ho ngqi ng U ni v e r s i t y i n P a r t i a l F ul f i l l m e nt o f t he R e qui r e m e nt f or t he D e gr e e o f M a s t e r o f l a w B B B B y y y y Y Y a a n n g g L L i i n n Y Y a a n n g g L L i i n n S u p e r vi s e d b y A s sP r ofX i e F u c h e n g S S S u u u p p p e e e r r r vi vi vi s s s e e e d d d b b b y y y A A A s s s s s s P P P r r r of of of X X X i i i e e e F F F u u u c c c h h h e e e n n n g g g M M M M aj aj aj aj or or or or : : : : C C C C i i i i vi vi vi vi l l l l L L L L aw aw aw aw C ol l e ge of L a w of C hongq i ng U ni ve r s i t y , C hongq i ng, C hi na M a y , 20 1 1重庆大学 硕士学位论文 中文摘要 摘 要 浮 动 抵 押 权 制 度 源 自于 英 美 法系 , 是 在 市 场 经 济 的 发 展 过程 中 确 立 的 新型 担 保 制 度 。 相 对 于传 统 抵 押 而 言, 浮 动 抵 押 更具 灵 活 性 , 并 具 有 抵 押 标的 的 复 合 性 和 浮 动性 、 权 利 性 质可 转 化 性 及 抵押 额 的 可 变 性等 特 征 。 浮 动抵 押 权 制 度 较好 地 满 足 了 企 业 的 融 资 及 市 场 投资 要 求 , 给 予 市 场 主体 广 阔 的 融 资 活动 空 间 , 更 代表 着 当 今担 保 领 域 的 发展 趋 势 。 我 国《 物 权 法 》 将动 产 浮 动 抵 押制 度 引 入 了 第四 编 担 保 物权 部 分 , 我 国 的 动 产 浮动 抵 押 权 制 度在 理 论 上 与 一 物 一权 原 则 、 物 权法 定 原 则 和公 示 公 信 衔 接 较好 , 可 称 为 是 具 有中 国 特 色 的 动产 浮 动 抵 押 , 同 时 也 是 我 国担 保 制 度 与 国际 接 轨 的 表 现。 但 是 , 我 国 的动 产 浮 动 抵 押及 其 配 套 制 度并 不完 善 , 《 物权 法 》 中的 相关规 定过于 笼统和 简略 , 这对 理论界 和实务 界来说 既是 新 机 遇也 是 新 挑 战 ,只 有 妥 善 解 决这 些 问 , 才 能 充分 发 挥 浮 动 抵押 的 应 有 功 能 和真 正价值 。 本 文 从 浮动 抵 押 权 的 基础 理 论 出 发 ,对 浮 动 抵 押 权的 运 行 机 制 加以 解 析 , 着 重 分 析了 我 国 现 有 法律 制 度 中 的 相关 规 定 及 其 不足 之 处 , 在 此基 础 上 提 出 进一 步 完善 我国浮 动抵押 权的一 些设想 , 以期 为浮动 抵押在 实践中 的运用 提供有 益借鉴 。 全 文 除绪 论 与 结 语 外, 共 分 为 五 个部 分 。 第 一 部分 主 要 介 绍 浮动 抵 押 与 浮 动抵 押 权 的 基础 理 论 , 涵 盖的 内 容 包 括 浮动 抵 押 的 界 定、 起 源 和 发 展、 与 相 关 担 保方 式 的 比 较以 及 浮 动 抵 押权 的 涵 义 和 法律 特 征 。 第 二部 分 的 主 要 内容 是 浮 动 抵 押权 的 国 际 考察 , 通 过 对 英美 法 系 、 大 陆法 系 中 几 个 典型 国 家 的 制 度研 究 , 分 析 其对 我 国 动 产浮 动 抵 押 权 制度 的 借 鉴 意 义。 第 三 部 分 主要 围 绕 浮 动 抵押 权 的 运 行 机制 加 以 解 析, 从 浮 动 抵 押权 的 设 立 和 实现 两 大 部 分 入手 , 着 重 论 述了 浮 动 抵 押 权的 设 立 主 体、 设 立 方 式 、客 体 范 围 、 登记 公 示 、 当 事人 的 权 利 义 务、 结 晶 、 接 管人 制 度 以 及优 先 权 规 则 。第 四 部 分 以 我国 《 物 权 法 》中 有 关 浮 动 抵押 权 的 三 个 核心 法 条 为 基础 , 分 析 了 我国 浮 动 抵 押 权的 立 法 现 状 ,并 通 过 立 法 解读 寻 找 出 若 干不 足 之 处 。 第 五 部分 为 我 国 浮 动抵 押 权 制 度 的完 善 。 笔 者 认为 , 为 完 善 我国 的 浮 动 抵 押 权 制度 , 应 着 重 从以 下 几 个 方 面入 手 : 限 定 浮动 抵 押 权 的 主体 范 围 、 扩 大浮 动 抵 押 权的 客 体 范 围 、完 善 权 利 登 记制 度 、 明 确 优先 权 规 则 、 借鉴 并 引 入 接 管人 制 度以 及其它 相关配 套措施 的完善 。 关键 词: 浮动 抵押权 ,运行 机制, 物权法 ,完善 I重庆大学 硕士学位论文 英文 摘要 A A B B S S T T R R A A C C T T A A B B S S T T R R A A C C T T F l o a t i n g c h a r g e , d e r i v i n g f r o m t h e C o m m o n L a w S y s t e m , i s a n e w g u a r a n t e e s y s t e m e s t a b l i s h e d d u r i n g t h e d e v e l o p m e n t o f m a r k e t - o r i e n t e d e c o n o m yC o m p a r e d w i t h a t r a d i t i o n a l m o r t g a g e , t h e f l o a t i n g c h a r g e i s m o r e f l e x i b l e : i t h a s a c o m p o u n d a n d a f l o a t i n g m o r t g a g e t a r g e t ; i t h a s a t r a n s f o r m a t i v e n a t u r e o f r i g h t ; i t h a s a c h a n g e a b l e m o r t g a g e a m o u n tT h e f l o a t i n g c h a r g e o p e n s u p s p a c e f o r t h e m a i n m a r k e t p l a y e r s ’ f i n a n c i n g a c t i v i t i e s ; i t m e e t s t h e c o r p o r a t e - f i n a n c e a n d m a r k e t - i n v e s t m e n t d e m a n d s i n a g r e a t e r l e v e l ; i t r e p r e s e n t s t h e d e v e l o p m e n t t r e n d o f t o d a y ' s g u a r a n t e e a r e aC h i n e s e “ P r o p e r t y L a w ” i n t r o d u c e s t h e m o v a b l e f l o a t i n g c h a r g e s y s t e m i n P a r t I V t h e S e c u r i t y I n t e r e s t p a r t : T h e m o v a b l e f l o a t i n g c h a r g e s y s t e m d o e s n o t a c t u a l l y c o n t r a d i c t w i t h t h e o n e - p r o p r i e t a r y - r i g h t s - o n - o n e - i n d e p e n d e n t - g o o d s - e n t i t y p r i n c i p l e , t h e n u m e r u s c l a u s u s p r i n c i p l e a n d t h e a n n o u n c e m e n t - a n d - p u b l i c - c o n f i d e n c e p r i n c i p l e ; t h e y a r e i n f a c t t h e o r e t i c a l l y j o i n e d ; t h i s m o v a b l e f l o a t i n g c h a r g e s y s t e m w i t h C h i n e s e c h a r a c t e r i s t i c s i s a C h i n e s e s e c u r i t y s y s t e m i n l i n e w i t h i n t e r n a t i o n a l p r a c t i c eH o w e v e r , t h e C h i n e s e c u r r e n t m o v a b l e f l o a t i n g c h a r g e s y s t e m a n d i t s s u p p o r t i n g s y s t e m i s n o t p e r f e c t ; T h e r e l e v a n t p r o v i s i o n s i n t h e c u r r e n t " P r o p e r t y L a w " a r e t o o g e n e r a l a n d b r i e f ; i t b r i n g s b o t h n e w t h e o r e t i c a l a n d n e w p r a c t i c a l o p p o r t u n i t i e s a n d c h a l l e n g e s ; a n d o n l y p r o p e r s o l u t i o n s t o t h e s e p r o b l e m s c a n r e a l i z e f l o a t i n g c h a r g e ’ s p r o p e r f u n c t i o n s a n d r e a l v a l u eB a s e d o n t h e r i g h t o f f l o a t i n g c h a r g e ’ s b a s i c t h e o r y , t h i s p a p e r w i l l r e s o l v e t h e o p e r a t i n g m e c h a n i s m o f t h e r i g h t o f f l o a t i n g c h a r g e , a n a l y z e t h e r e l a t e d r e g u l a t i o n s i n t h e e x i s t i n g l e g a l s y s t e m a s w e l l a s t h e i r l i m i t a t i o n s , a n d t h e n g i v e s o m e s u g g e s t i o n s t o f u r t h e r i m p r o v e t h e C h i n e s e r i g h t o f f l o a t i n g c h a r g e , s o a s t o p r o v i d e a u s e f u l r e f e r e n c e f o r f l o a t i n g c h a r g e t o u s e i n p r a c t i c eI n a d d i t i o n t o i n t r o d u c t i o n a n d e p i l o g u e t h i s p a p e r i s d i v i d e d i n t o f i v e p a r t sP a r t I w i l l i n t r o d u c e t h e b a s i c t h e o r y o f t h e f l o a t i n g c h a r g e a n d t h e r i g h t o f f l o a t i n g c h a r g e , i n c l u d i n g t h e d e f i n i t i o n , o r i g i n a n d d e v e l o p m e n t , c o m p a r i s o n w i t h o t h e r r e l e v a n t g u a r a n t e e m o d e s , a n d t h e r i g h t o f f l o a t i n g c h a r g e ’ s m e a n i n g a n d l e g a l c h a r a c t e r i s t i c sP a r t I I w i l l i n d i c a t e t h e i n t e r n a t i o n a l i n v e s t i g a t i o n o n t h e r i g h t o f f l o a t i n g c h a r g e a s r e f e r e n c e s f o r C h i n s e s m o v a b l e f l o a t i n g c h a r g e s y s t e m t h r o u g h a n a l y z i n g t h e r i g h t o f f l o a t i n g c h a r g e ’ s r e a l i z e d i n b o t h t y p i c a l C o m m o n L a w S y s t e m c o u n t r i e s a n d t y p i c a l C i v i l L a w S y s t e m c o u n t r i e sP a r t I I I w i l l r e s o l v e r i g h t a r o u n d t h e o p e r a t i n g m e c h a n i s m o f t h e r i g h t o f f l o a t i n g c h a r g e , s t a r t i n g f r o m t h e r i g h t o f f l o a t i n g c h a r g e ’ s e s t a b l i s h m e n t a n d i m p l e m e n t a t i o n , f o c u s o n i t ’ s e s t a b l i s h m e n t I I重庆大学 硕士学位论文 英文 摘要 s u b j e c t , s e t u p m o d e , t h e o b j e c t r a n g e o f p u b l i c r e g i s t r y , r i g h t s a n d o b l i g a t i o n s o f t h e p a r t i e s , c r y s t a l l i z a t i o n , r e c e i v e r s y s t e m a n d t h e p r i o r i t y r u l e sP a r t I V w i l l a n a l y s i s t h e l e g i s l a t i v e s t a t u s o f t h e C h i n e s e r i g h t o f f l o a t i n g c h a r g e , a n d f i n d o u t s o m e d e f i c i e n c i e s t h r o u g h l e g i s l a t i v e i n t e r p r e t a t i o n , b a s e d o n t h r e e c o r e a r t i c l e s i n C h i n e s e " P r o p e r t y L a w "P a r t V w i l l s u g g e s t t h e p e r f e c t i o n o f C h i n e s e c u r r e n t m o v a b l e f l o a t i n g c h a r g e s y s t e mA s s u g g e s t e d i n t h i s p a p e r , i n o r d e r t o i m p r o v e C h i n e s e m o v a b l e f l o a t i n g c h a r g e s y s t e m , t h e f o l l o w i n g a s p e c t s s h o u l d b e f o c u s e d o n : l i m i t i n g t h e s c o p e o f t h e r i g h t o f f l o a t i n g c h a r g e s u b j e c t , e x p a n d i n g t h e s c o p e o f i t ’ s o b j e c t s , i m p r o v i n g t h e r e g i s t r a t i o n s y s t e m o f r i g h t s , c l a r i f y i n g t h e p r i o r i t y r u l e s , a n d r e f e r r i n g t o a n d i n t r o d u c i n g r e c e i v e r s y s t e m a n d t h e i m p r o v e m e n t o f o t h e r r e l a t e d m e a s u r e sK K e e y y w w o o r r d d s s K K e e y y w w o o r r d d s s : f l o a t i n g c h a r g e , o p e r a t i o n a l m e c h a n i s m , P r o p e r t y L a w , p e r f e c t i o n I I I重庆大学 硕士学位论文 目 录 目 录 中文摘要I 英文摘要 I I 1 1 1 1 绪 论 1 1 1. 1 1 1 1. 1 1 研究背 景. 1 1 1 1 12 2 2 2 研究目 的及意义1 1 1. 3 3 1 1. 3 3 研究方 法与技术路线. 2 131 资料收集. 2 132 研究方法. 2 2 2 2 2 浮动抵押与浮动抵押权概述3 2 2. 1 1 2 2. 1 1 浮动抵 押. 3 211 浮动抵押 的界定. 3 212 浮动抵押 的起源与发展4 213 浮动抵押 与相关担保方式 的比较 5 2 2 2 22 2 2 2 浮动抵 押权 6 221 浮动抵押 权的涵义6 222 浮动抵押 权的法律特征7 3 3 3 3 浮动抵押权法律制度的国际考察. 9 3 3. 1 1 3 3. 1 1 英美法 系相关法律制度 9 311 英格兰模 式9 312 美国模式 1 1 3 3 3 32 2 2 2 大陆法 系相关法律制度1 2 321 苏格兰模 式. 1 2 322 日本的相 关法律规定1 3 3 3. 3 3 3 3. 3 3 对我国 的借鉴意义1 5 331 设立 主体与客体范围1 5 332 完善登记 和接管人制度. 1 5 333 强调优先 权规则 1 6 4 4 4 4 浮动抵押权的运行机制. 1 7 4 4. 1 1 4 4. 1 1 浮动抵 押权的设立1 7 411 浮动抵押 权的设立主体. 1 7 412 浮动抵押 权的设立方式. 1 8 I V重庆大学 硕士学位论文 目 录 413 浮动抵押 权的客体范围. 1 8 414 浮动抵押 权的登记. 1 8 415 浮动抵押 权当事人的权利 义务. 1 9 4 4. 2 2 4 4. 2 2 浮动抵 押权的实现2 0 421 结晶 2 0 422 接管人制 度. 2 1 423 优先权规 则. 2 2 5 5 5 52 4 我国浮动抵押权的立法现状及不足之处 5 5. 1 1 5 5. 1 1 我国浮 动抵押权的立法 现状. 2 4 511 我国《物 权法》的相关规 定 2 4 512 其它相关 法律规定. 2 5 5 5. 2 2 5 5. 2 2 我国浮 动抵押权制度的 不足之处 2 6 521 浮动抵押 权的主体范围过 于宽泛2 6 522 浮动抵押 权的客体范围过 于狭窄2 6 523 浮动抵押 权的登记制度不 够完善2 7 524 浮动抵押 权的优先权规则 不够明确 2 7 525 缺乏接管 人制度 2 7 6 6 6 6 我国浮动抵押权制度的完善. 2 8 61 6 6 6 1 1 1 限定浮 动抵押权的主体 范围. 2 8 6 6. 2 2 6 6. 2 2 扩大浮 动抵押权的客体 范围. 2 8 6 6. 3 3 6 6. 3 3 完善浮 动抵押权的登记 制度. 2 9 631 登记机关 2 9 632 登记内容 2 9 633 登记内容 的查询 3 0 6 6. 4 4 6 6. 4 4 明确浮 动抵押权的优先 权规则3 0 641 法定优先 权优于浮动抵押 权 3 0 642 浮动抵押 合意约定了消极 担保条款 3 1 643 浮动抵押 合意未约定消极 担保条款 3 1 6 6. 5 5 6 6. 5 5 借鉴并 引入接管人制度3 1 651 接管人的 资格与委任3 1 652 接管人的 权利与义务3 2 6 6. 6 6 6 6. 6 6 完善其 它相关配套措施3 2 661 建立健全 社会信用体系. 3 2 662 确定 “ 正常经营 活动 ” 的范围 3 3 V重庆大学 硕士学位论文 目 录 663 立法体例 上独立成节3 3 7 7 7 7 结语3 5 致 谢3 6 参考文献. 3 7 附 录4 0 V I重庆大学 硕士学位论文 1 绪论 1 绪 论 1. 1 研究 背景 浮动 抵押起 源于英 格兰衡 平法 , 至今 已有一 百五十 多年的 历史 。 工业 革命之 后 , 为 了 缓解 这 种 现 实 需求 与 法 律 原 则之 间 的 矛 盾 ,浮 动 抵 押 作 为一 种 新 型 的 担保 制 度 应 运而 生 。 英 格 兰模 式 作 为 制 度的 原 始 模 型 在英 美 法 系 中 广为 流 传 , 大 多数 英 [ 1] 联邦 国家以 及英国 的前殖 民地都 接受并 承认浮 动抵押 。 美国 模式的 浮动抵 押则与 英 格 兰模 式 相 差 甚 大, 美 国 《 统 一商 法 典 》 第 九篇 对 担 保 交 易以 “浮 动 留置 权 ” 的 形 式规 定 , 制 度 的 创 设 与 大 陆法 系 中 的 财 团 抵押 有 诸 多 类 似 之 处 。 苏 格兰 模 式 继 承 了英 格 兰 模 式 的特 点 且 发 展 于现 代 , 是 最 为先 进 的 浮 动 抵押 制 度 典 范 。日 本 也 借 鉴了 浮 动 抵 押 制度 , 规 定 了 与之 相 类 似 的 企 业 担保 制 度 , 并 且 日 本 法学 界 对 浮动 抵押 颇为 关注 。 我 国 国 内的 担保 立法 起步 较晚 , 1 9 9 5 年 的《 担保 法》 未能 将 “ 企 业担 保( 浮 动 担 保) 作 为 股 份 公司 发 行 公 司 债的 担 保 方 法 ”列 入 其中 , 但 浮 动 抵押 在 实 践 中 已 经 存 在 。部 分 学者 通 过 对 浮 动抵 押 的 实 例 分析 , 尝 试 着 分析 浮 动 抵 押 的具 体 运 行 机 制和 实 用 价 值 , 在 《 物权 法 》 颁 布 之 前 , 我 国 学 术 界 就 早 已 针 对 浮动 抵 押 制 度 的 基本 概 念 、 法 律特 征 、 具 体 运行 等 问 题 进 行了 研 究 和 讨 论。 最 终 , 通 过 对西 方 浮 动抵 押 制 度 的 借鉴 和 改 造 , 我国 《 物 权 法 》规 定 了 动 产 浮动 抵 押 制 度 ,这 在 我 国 担保 法 律 制 度 史上 具 有 重 要 意义 。 但 是 我国 《 物 权法 》 中 对 浮 动抵 押 权 的 规 定相 对简单 , 与之 配套的 法律制 度并不 健全 , 对制 度本身 的实施 运作还 欠缺经 验 , 因此 目前对 浮动抵 押权的 研究显 得尤为 重要。 1. 2 研究 目的及 意义 研 究 浮 动抵 押 权 的 目 的 在 于解 决 我 国 《 物权 法 》 中 规 定的 动 产 浮 动 抵押 权 法 律 理 论体 系 中 的 若 干问 题 , 以 浮 动抵 押 权 本 身 为基 点 出 发 , 研究 分 析 浮 动 抵押 权 的 运 作问 题 , 进 而 深入 到 浮 动 抵 押在 实 际 应 用 过程 中 的 的 具 体问 题 , 并 尝 试 着提 出 完 善我 国 动 产 浮 动抵 押 权 制 度 的设 想 , 借 以 修 正 不规 范 的 制 度 设计 , 矫 正 制 度 缺陷,使 之与我 国现实 的国情 相适应 , 发挥 浮动抵 押权制 度应有 的作用 和价值 。 对 制 度 本身 的 研 究 能 使我 国 动 产 浮 动抵 押 权 制 度 在立 法 上 进 一 步完 善 , 在 实 践 中 更具 有 操 作 性 和风 险 控 制 性 ,也 能 更 好 的发 挥 浮 动 抵 押的 融 资 功 能 和制 度 价 值 。 学 术 界对 浮 动 抵押 权 制 度 颇 为 关注 并 开 始 积 极探 索 完 善 之 道 。学 者 们通 过 研 究 提 出 了 若 干 完 善 的构 想 , 其 学 术 成果 为 浮 动 抵 押制 度 的 进 一 步 研 究 提供 了 丰 富 的 素 材, 也 为 笔 者 的论 文 撰 写 奠 定了 基 础 。 本 论 文将 结 合 国 内 外立 法 及 实 践 ,对 1重庆大学 硕士学位论文 1 绪论 我 国 浮动 抵 押 权 中 存在 的 不 足 之 处加 以 分 析 探 讨, 提 出 完 善 浮动 抵 押 权 的 一些 粗 浅建 议,以 期有所 裨益。 1. 3 研究 方法与 技术路 线 131 资料收集 依 托 重 庆大 学 以 及 重 庆大 学 法 学 院 图书 馆 ( 含 数 字资 源 ) 这 一 丰厚 的 藏 书 资 源, 收集相 关的研 究材料 ,为本 课题的 研究提 供资料 支撑。 132 研究方法 为 实 现 上述 研 究 目 的 ,本 文 将 综 合 运用 法 学 、 社 会学 、 经 济 学 等多 学 科 知 识 对 本 课题 进 行 分 析 论证 。 本 文 的 研究 方 法 是 历 史分 析 法 、 比 较分 析 法 。 文 章从 浮 动 抵 押权 本 身 入 手 ,同 时 考 察 了 浮动 抵 押 的 基 本理 论 , 运 用 比较 研 究 的 方 法分 析 浮 动 抵押 相 对 于 传 统抵 押 制 度 的 创新 之 处 ; 其 次用 历 史 分 析 法对 浮 动 抵 押 权的 各 国 立 法例 进 行 分 析 和研 究 , 借 以 探讨 其 对 我 国 的借 鉴 意 义 ; 再次 , 对 浮 动 抵押 权 的 运 行问 题 进 行 了 研究 ; 最 后 结 合我 国 的 社 会 现状 和 法 制 传 统, 提 出 构 建 和完 善 我国 浮动抵 押 权制度 的若干 设想。 2重庆大学 硕士学位论文 2 浮动抵押 与浮动抵押权概 述 2 浮动 抵押 与浮 动抵押 权概 述 21 浮动 抵押 211 浮动抵押的界定 1 9 世纪 5 0 年代 后期 , 英国 的衡平 法确立 了浮动 抵押制 度 。 这是 具有现 代意义 的一 次创设 。 在英 国 1 8 7 0 年的 P a n a m a , N e w l a n d a n d A u s t r a l i a R o y a l M a i l C o 一案 中 , 英国 的上诉 法院在 判决中 这样认 为 : “公司 的任何 一类财 产或全 部资产 不分 固 定资 产 或流 动 资产 、 现在 的 资产 或 未来 的 资产 都 能设 立 浮动 抵 押, 但 是, 抵 押权 人不能 干预抵 押人的 日常经 营管理 ,不能 阻止抵 押人合 理处 分 企业的 财产 ” 。 [ 8] 由此 ,浮动 抵押首 次获得 了法律 上的承 认,发 展至今 已有 1 3 0 多 年的 历史。 由于 遵循了 判例法 的传统 , 在英 国的成 文法中 几乎无 法找到 对浮动 抵押的 直接 界 定 ,但 是 法 官 通 过判 决 描 述 了 浮动 抵 押 的 涵 义。 麦 可 拉 亨 法官 认 为 浮 动 抵押 是 在 持 续经 营 的 企 业 财产 之 上 设 定 的抵 押 , 其 特 征是 保 持 休 眠 状态 直 至 设 立 浮动 抵 [ 2] 押 的企 业停 止运 营或 是抵 押权 人介 入 。 罗默 法官 也曾 说 : “我 认为 浮动 抵押 具有 以下 特征 : 抵押 是附着 于公司 一类现 在和未 来的财 产之上 ; 此类 财产在 公司日 常的 经 营 活动 中 将 不 时 变动 ; 设 定 抵 押的 公 司 可 在 利害 关 系 人 实 施某 些 措 施 之 前进 行 [ 3 ] 正常 生产经 营活动 。 ” 巴克 利法官 则认为 : “ 浮动 抵押并 不是特 定抵押 以及允 许抵 押 人 在日 常 经 营 事 务中 处 分 抵 押 财产 的 许 可 , 而是 包 含 在 特 定抵 押 范 围 内 的每 个 财 产 都适 用 浮 动 性 ,直 到 特 定 事 件或 抵 押 权 人 的特 定 行 为 导 致该 浮 动 抵 押 结晶 为 [ 9] 固定 抵押为 止 。 ” 浮 动 抵 押 的 意 义 在 于 将 抵 押 人 现 有 以 及 将 来 所 有 的 部 分 财 产 或 全 部 财 产 设 抵 , 在约 定 或 法 定 情事 发 生 之 前 ,抵 押 人 对 抵 押财 产 保 留 一 定范 围 内 的 正 常经 营 处 分 权, 一 旦 设 抵 财产 结 晶 , 则 转化 为 固 定 财 产用 以 偿 还 抵 押人 的 特 定 债 务。 浮 动 抵 押以 其 不 移 转 担保 物 的 占 有 ,允 许 抵 押 人 在一 定 范 围 内 自由 的 处 分 财 产为 特 [ 1 0] 征, 是最具 包容力 最为便 利的一 种担保 手段 。 法 学 界 对浮 动 抵 押 的 研究 为 时 不 短 ,学 者 们 针 对 浮动 抵 押 的 界 定有 着 不 同 的 见解 和表述 。 例如 学者梁 慧星认 为 : “浮动 担保又 称企业 担保 , 是指 为担保 企业的 [ 1 1] 债 务, 以 该企 业 的总 财 产为 标 的而 设 定的 担 保权 。 ”同 时, 也 有人 认 为 : “ 浮 动 [ 12] 抵押 是抵押 人以其 全部的 财产为 标的设 定的抵 押 。 ” 笔 者 认 为, 浮 动 抵 押 是指 抵 押 人 以 其现 有 的 和 将 来取 得 的 全 部 财产 或 者 部 分 财 产 设抵 , 抵 押 人 仍然 占 有 、 经 营管 理 已 设 定 浮动 抵 押 的 财 产, 其 正 常 经 营管 理 权不 受抵押 权的影 响 , 当约 定或法 定事由 出现之 时 , 抵押 财产及 其抵押 价值确 定 , 并且 债权人 有权以 该抵押 财产优 先受偿 的一种 抵押方 式。 3重庆大学 硕士学位论文 2 浮动抵押 与浮动抵押权概 述 212 浮动抵押的起源与发展 罗马 法上的 担保物 权的效 力不仅 及于设 定时所 包含的 所有内 容 , 甚至 对设定 后 新 增 的物 也 能 享 有 追及 、 优 先 受 偿和 出 卖 的 权 利。 担 保 物 表 现为 聚 合 物 的 形式 , 且 长 期处 于 变 动 的 状态 , 可 由 此 推定 当 事 人 约 定以 行 使 担 保 权时 的 内 容 为 担保 标 [ 1 3] 的。 我们可 将此看 作是浮 动抵押 的最初 萌芽 。 浮动 抵押源 于英国 的衡平 法 。 在 1 9 世纪 5 0 年代 之前 , 法院 认为抵 押权应 该在 设 定 之时 就 己 与 确 定的 抵 押 财 产 相关 联 , 否 则 抵押 财 产 的 不 确定 性 将 不 利 于债 权 [ 1 4] 1 9 人利 益的保 护 , 也不 利于财 产关系 的稳定 和安全 。 但 世纪 中叶之 后 , 英格 兰 法院 开始承 认浮动 抵押制 度 。 英国 上议院 在 1 8 6 2 年某 一判决 中指出 : 用将 来取得 的 财 产出 抵 的 合 同 有效 , 条 件 是 新取 得 的 抵 押 财产 为 债 务 人 占有 。 全 面 的 抵押 权 能 使 抵押 权 人 在 公 司的 全 部 财 产 上享 有 抵 押 权 ,债 权 人 无 权 干预 债 务 人 公 司的 日 常 经 营。 在 此 之 后 ,上 诉 法 院 又 认为 : 将 一 家 企业 现 有 的 和 将来 取 得 的 全 部资 产 [ 1 5] 设定 抵押的 效力等 同于出 抵了整 个企业 。 我 国的 浮动 抵押 制度 起步 较晚 ,直 到二 十世 纪 9 0 年 代 , 浮 动抵 押制 度才 开始 浮 出水 面。 1 9 9 7 年 ,由 国家 计委 和外 汇管 理局 颁布 的《 境外 进 行 项目 融资 管理 暂 行 办 法》 第 一 条 所 规定 的 担 保 方 式就 已 具 有 了 浮动 抵 押 的 基 本特 征 , 但 是 其并 未 对 相 关制 度 给 予 具 体规 定 。 同 时 ,遵 循 “ 物 权 法定 ” 原 则 ,只 能 由 立 法 机关 通 过 合 法 的立 法 程 序 制 定规 范 性 文 件 ,设 立 的 新 型 物权 类 型 才 具 有法 律 上 的 效 力。 但 《境 外进行 项目融 资管理 暂行办 法》是 部门规 章,并 不能创 设物权 。 虽然 在我国 立法上 并不承 认浮动 抵押制 度 , 但由 于融资 的需要 , 浮动 抵押在 实 践中 已经被 采用 。 (例 如 1 9 8 5 年 3 月的 深圳沙 角电厂 B 厂项 目融资 ,就已 采用了 浮动 抵押制 度 。 合和 电力有 限公司 与深圳 电力开 发公司 合作兴 办了沙 角电厂 B 厂。 在 合 和电 力 公 司 向 银行 申 请 贷 款 之时 , 为 其 提 供货 款 的 银 团 就对 该 公 司 全 部资 产 设定 了浮动 抵押, 并在 B 厂固 定资产 之上设 定了固 定抵押 。抵押 权人要 求在抵 押 人违 约之时 ,直接 接管沙 角电厂 B 厂 ) 。在 此之后 ,随着 我国企 业融资 的发展 , 特 别 是 项目 融 资 的 需 要, 浮 动 抵 押 制度 在 实 践 中 已开 始 运 用。 在 我 国 银 行贷 款 实 践 [ 1 6] 中所 采用的 “ 保兑 仓 ” ,事 实上就 已经具 有浮动 抵押的 某些特 征 。 “浮动 性 ” 作为 浮动抵 押客体 的显著 特征 , 与大 陆法系 国家所 遵循的 物权客 体 “ 特定 性 ” 原则 相冲突 。 此乃 大陆法 系国家 承认并 引入浮 动抵押 制度的 最大障 碍 。 但 是 ,日 本 、 阿 根 廷、 俄 罗 斯 等 大陆 法 系 国 家 相继 承 认 了 浮 动抵 押 制 度 , 实际 上 已 经 对大 陆 法 系 的 物权 客 体 “特 定 性 ”原 则 作出 了 放 宽 和 缓和 。 国 际 物 权 立 法 随 着社 会的发 展呈现 出一 定的 变化, 这种 趋势对 我国 的立法 也有着 一定的 推进作 用 。 比 如 我 国 《担 保 法 》 就 通过 承 认 财 团 抵押 而 修 正 了 “ 一 物 一权 ” 原 则 。这 对 我 国 立法 对浮动 抵押制 度的最 终承认 奠定了 基础。 4重庆大学 硕士学位论文 2 浮动抵押 与浮动抵押权概 述 213 浮动抵押与相关担保方式的比较 有 鉴 于 浮动 抵 押 易 与 其他 相 似 制 度 混淆 , 从 而 发 生适 用 问 题 。 在此 有 必 要 对 浮动 抵押与 其它相 似制度 进行比 较研究 。 ?浮动 抵押与 固定抵 押 。 浮动 抵押是 相对于 固定抵 押而言 的 , 固定 抵押是 在特 定 财 产或 者 可 认 定 的财 产 上 所 设 的抵 押 , 抵 押 财产 通 常 设 定 在抵 押 人 业 务 运作 过 程 中 不需 处 置 的 资 产之 上 。 固 定 抵押 的 抵 押 人 对抵 押 财 产 不 享有 支 配 权 , 在未 经 债 权 人同 意 的 情 况 下, 抵 押 人 不 能出 售 或 者 处 置抵 押 财 产 。 但是 在 实 践 之 中, 债 务 人 企业 的 正 常 经 营活 动 往 往 需 要抵 押 财 产 的 自由 流 通 。 在 此背 景 之 下 , 浮动 抵 押 制 度突 破 了 传 统 固定 抵 押 的 局 限, 满 足 了 现 代企 业 的 融 资 需求 , 扩 大 了 抵押 财 [ 17] 产的 范围, 由企业 的 “ 现有 财产 ” 扩大 至企业 的 “将来 财产 ” 。 浮动 抵押和 固定抵 押一样 ,都在 有关的 抵押合 同签订 时就开 始发生 法律效 力 , 并 且 浮动 抵 押 在 抵 押标 的 确 定 后 就转 化 为 固 定 抵押 。 然 而 , 两者 也 存 在 原 则上 的 区别, 区分 固定抵 押和浮 动抵押 的 不在于 是否可 以对将 来的财 产设押 , 而在 于 抵 押设 立 后 , 抵 押人 是 否有 权 自由 处 分抵 押 物。 在 浮动 抵 押中 , 抵 押人 可 在抵 押 标 的 确 定前 , 未 经 抵 押权 人 同 意 的 情形 下 , 自 由 出让 或 处 分 抵 押财 产 , 不 受 浮动 抵 押 的 影响 。 而 固 定 抵押 的 抵 押 权 人则 不 具 有 此 项权 利 。 浮 动 抵押 有 效 地 克 服了 固 定 抵 押需 要 编 制 企 业财 产 清 单 , 并且 抵 押 担 保 的设 立 影 响 抵 押人 正 常 经 营 活动 的 缺点 ,在担 保制度 体系中 与固定 抵押形 成互补 。 ?浮动 抵押与 财团抵 押 。 财团 抵押制 度源于 德国的 铁路财 团制度 , 是指 将债务 人 或 第三 人 的 动 产 、不 动 产 及 其 它财 产 性 权 利 集合 成 财 团 来 担保 债 权 人 优 先受 偿 的 抵 押制 度 。 财 团 抵押 与 浮 动 抵 押都 在 企 业 的 财产 结 合 体 之 上设 定 抵 押 , 最大 限 度的 发挥了 物的交 换价值 。不过 这两种 制度仍 存在较 大的区 别。 第一, 二者 抵押标 的性质 不同 。 财团 抵押的 抵押标 的具有 特定性 , 抵押 标的构 成 内 容始 终 不 变 。 浮动 抵 押 的 标 的同 时 具 有 浮 动性 和 可 转 化 性。 从 浮 动 抵 押权 设 立 之 初, 浮 动 抵 押 的抵 押 标 的 就 处于 不 确 定 状 态, 直 至 其 最 终确 定 下 来 转 变成 固 定 抵 押。 第 二 , 二 者抵 押 标 的 物 范围 不 同 。 财 团抵 押 的 标 的 物仅 限 于 抵 押 权设 立 之 时 抵押 人 现 有 的 财产 。 浮 动 抵 押的 标 的 是 企 业现 有 和 将 来 所取 得 的 财 产 ,财 产 种 类 的范 围 较 广 。 第三 , 二 者 针 对抵 押 人 处 分 抵押 标 的 限 制 不同 。 财 团 抵 押的 抵 押 人 未经 抵 押 权 人 同意 , 不 得 将 财团 中 的 物 或