关于方舟子、肖传国一案的定罪

关于方舟子、肖传国一案的定罪 2010年8月29日的方舟子被打一案，于2010年10月10日在北京石景山区人民法院开庭审理，一审认定肖传国和戴建湘等5名被告人构成寻衅滋事罪。关于本案的定罪问题，笔者在此浅谈自己的看法: 首先，肖传国、戴建湘、许立春、龙光兴、康拥军等5名被告人，成立共犯关系，其中，肖传国是主犯。按照我国《刑法》第25条明确规定:“共同犯罪是两人以上共同故意犯罪。”主犯肖传国花钱雇佣戴建湘等人作案，属于共同犯罪行为中的组织行为，即组织犯实施的指挥、策划、领导犯罪的行为，其他4名被告人是从犯。另外，戴建湘等人明知肖传国花钱雇佣其作案，故有共同犯罪的故意。 其次，5名被告人是否构成故意伤害罪,我国《刑法》第234条规定的故意伤害罪，是结果犯，只有构成轻伤以上后果才能认定为犯罪，轻微伤不成立故意伤害罪。由于本案中方舟子经鉴定是轻微伤，所以，肖传国等人不构成故意伤害罪。我国《刑法》规定之下，并无故意伤害罪(未遂)之说。 再次，5名被告是否构成寻衅滋事罪,一审法院认定5名被告人成立寻衅滋事罪，双方当事人均有异议。辩护方认为肖传国等人不构成犯罪，按照法律规定应该由公安机关按照治安管理处罚条例给予行政处罚;受害方认为，肖传国的行为构成故意杀人罪(未遂)。在此先不谈及双方当事人的观点是否正确，先看法院的认定是否正确。按照我国《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪，在客观方面主要现为:随意殴打他人，情节恶劣的;追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的;强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。本罪的犯罪动机一般是出于无端寻衅、逞能显势、打人取乐、发泄或者是显示威风、寻求精神刺激等。行为对象一般是不特定的。最主要的一点是，本罪的侵害客体公共秩序。本案中，肖传国等人是有预谋地对方舟子进行侵害，行为对象特定，动机是打击报复被害人，并非出于逞能显势、寻求精神刺激等。所以，笔者认为，被告人不构成寻衅滋事罪。 最后，既然笔者认为肖传国等人不构成寻衅滋事罪，那么应当如何认定肖传国等人的行为,据肖传国交代，自己让戴某将方舟子和方玄昌打个鼻青脸肿，同时根据方舟子等人遇害的时间地点、受伤的程度等看，被告人并无杀人故意，不构成故意杀人罪(未遂)。笔者认为，肖传国等人预谋伤害方舟子、方玄昌，具有故意伤害的事实，但由于情节显著轻微、危害不大(造成轻微伤)，不构成犯罪，应该由公安机关按照治安管理处罚性给予行政处罚。理由如同肖传国的辩护律师所称述:这起事件是一起民事纠纷引发的治安案件，只不过这个治安案件是被舆论广泛关注的治安案件，但无论案件影响有多大或者舆论多么关注，也不能因此就把一个治安案件改变定性为寻衅滋事。 一审宣判后，方舟子、方玄昌对判决不满，认为一审存在违反法定程序、事实认定错误、适用法律不当及量刑过轻等问题，向石景山检察院申请抗诉，并要求对方玄昌的伤情重新鉴定。石景山检察院作出“经审查，本院认为一审判决认定事实清楚、证据确凿、充分，定性符合法律规定，量刑适当，决定不予抗诉”的答复。随后，肖传国对一审的审判程序、认定事实、适用法律提出质疑，提起上诉。本案件将进入二审程序，最终结果如何，我们拭目以待。 反思:关于口袋罪。口袋罪，指的是对某一行为是否触犯某一法条不明确，但与某一法条的相似，而直接适用该法条定罪的情况，这种情况多次出现，就将此罪戏称为口袋罪。例如79年《刑法》中的流氓罪就被认为是一典型的口袋罪,有言道:“流氓罪是个筐,什么罪都往里装。”就是这个意思，79年《刑法》中的投机倒把罪亦是其一。现行《刑法》中的非法经营罪,由于很多司法解释都将一些行为规定适用此条,故也有人将其称之为口袋罪。 79《刑法》制定后，一开始并没有“口袋罪”这个词，实际上是在施行过程中，人们慢慢发现这些罪名的内容太庞杂或者很模糊，因而有关的、不好定性的行为就按这些罪名处理了，造成这些罪名成了一个“布袋”。按照修订前刑法的规定，聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，构成流氓罪。这里一个“其他流氓活动”，就足以囊括一大批难以列举的情节各异的行为，甚至只是不正当男女关系，而均以流氓罪定罪处罚的情形。这一被司法人员戏称“口袋罪”的可以随意适用的罪名，在当时特别是“严打”当中颇受称道，一度适用很广。1997年刑法修订，将原属于该罪罪状的行为，分别单独规定为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等罪名，这就从立法上打破了流氓罪这个可以随意入罪的“口袋”。 社会关系是纷繁复杂而又不断发展变化的，任何立法都很难穷尽社会现实，更难以预测将来，所以在立法时预留某种“口袋”以作兜底，是保持立法适应性和稳定性的现实需要。然而设置什么样的 “口袋”，则大有讲究，反映着一国民主水平和法治状况。“口袋罪”的价值取向，无疑是更好地维护法律秩序，即着眼于国家管理“公权”的有效实施，而不惜损害和牺牲公民个人的尊严、权利和自由;它与民法中的“口袋权”是不同的，后者在于更加全面、有效地维护公民私权利，保障公民个人自由，为此它可以限制甚至牺牲某种“公权”和社会利益。 97年《刑法》虽然将流氓罪分解为强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，聚众淫乱罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪;投机倒把罪消失了，但又出现了非法经营罪。寻衅滋事罪、非法经营罪依然有“小口袋”之嫌，仍存在范围狭窄、操作难度大等问题。另外，滥用职权罪、玩忽职守罪和诽谤罪在实践中也产生出“口袋罪”效应。 具体到本案，法院在案件定性时，排除故意伤害罪、故意杀人罪(未遂)的适用，最终定为寻衅滋事罪，按照上述分析，并不正确;但之所以肖传国等人的行为能以寻衅滋事罪定性，在笔者看来，是因为寻衅滋事罪的“口袋罪”效应产生的结果。 在此，《刑法》的谦抑性在我国大量的行政处罚之下的入罪门槛本身很高的情况下如 何定位，是一个值得研究的问题。