论劳动合同的解除

论劳动的解除 论劳动合同的解除摘要:劳动合同的解除在劳动合同制度中占有重要的地位。 《劳 为此，动合同法》对劳动合同的解除和终止做出了专章规定，特别是劳动合同解除制度的相关内容更是占据了其中的主要篇幅。但在《劳动合同法》颁布后，近年来合同一方特别是用人单位违法解除劳动合同所引发的纠纷大量出现，并逐年呈现出上升趋势，使这一问越来越受到了社会各界的广泛关注。由于此类案件情况较为复杂，个案差异很大，加之我国劳动立法对劳动合同解除制度的规定仍存在诸多不尽完善之处。以上种种原因都造成了审判实践中对此认识不一，法律适用难以统一等突出问题。为了解决这些问题，为劳动争议的审判实务提供更充足的法学理论依据及正确指导此类案件的妥善处理，理论界对劳动合同解除制度进行了大量的研究、探讨。尽管在很多问题上，学者还存在不同的观点和争论。但无论是在理论界还是实务界，这些有益的尝试，都不断深化了我们对劳动合同解除制度的认识和理解，同时也促进了劳动争议审判工作的发展和提高。本文正是基于这一出发点，从一个解除劳动合同的劳动争议案例入手，对劳动合同解除制度的基本理论及国内相关立法进行了讨论和分析，并对其不足之处提出了相应的完善，以期对此类案件的处理提供一点有用的意见。本论文除前言、结语外共分为三个部分。第一部分是问题的提出。本部分首先由一个审判实践中的劳动争议典型案例引出了本文要讨论的几个主要问题。其中，劳动合同解除的概念、含义及分类等问题属于劳动合同解除制度基本理论的研究范畴。劳动合同解除的方式为由双方当事人协商解除或由一方当事人依法单方解除。因此，在什么情况下劳动者或用人单位可以单方解除劳动合同及劳动合同解除后会产生什么样的法律后果也是在本文中需要重点讨论的问题。第二部分是对我国劳动合同解除制度的基本理论进行具体阐述。首先对劳动合同解除的概念进行了分析及界定，并明确其具体的内含。在此基础上，将劳动合同的解除依照不同的分类标准分别作出了详细说明。此部分的内容是为本文第三部分中对所需解决的问题进行较为全面的探讨和论证奠定一定的理论基础。第三部分主要是对本文第一部分中提出上述所需解决的问题进行了逐一的论述及回答，并针对目前我国劳动立法的规定中存在的相应不足之处表达了个人的观点和认识，最后还就应如何完善这些方面提出了自己不够成熟的想法和建议。关键词:劳动合同;解除方式;解除后果;完善建议 引言 劳动关系是社会关系的一个重要组成部分，随着我国社会经济生活的快速发展，劳动关系的类型及主体等呈现出越来越多元化的趋势。近年来，劳动争议纠纷案件的数量逐年上升，其解决难度也不断增大。如何贯彻劳动法的基本原则，正确适用法律，成为法学研究及司法实践中倍受关注的问题。由于劳动合同的解除在劳动合同制度中占有十分重要的地位，故其更成为了劳动合同研究领域中的热点和难点问题。认真分析这一问题，我们不难发现，劳动合同关系不同于其他普通的民事法律关系，其具有自身的显著特点。劳动合同关系不仅调整了合同当事人之间的财产关系，劳动者对用人单位还具有较强的人身依附关系。加之，劳动力市场的稳定、繁荣对一国社会经济的健康发展至关重要。故其劳动立法往往对解除劳动合同的规定更为具体、明确。并且，国家出于对在劳动关系中处于弱势地位的劳动者应予以特殊保护的考虑，对劳动合同的单方解除(主要是用人单位解除劳动合同)规定了比较严格的条件及程序。因此，对劳动合同解除制度的基本理论及劳动者或用人单位单方解除劳动合同的条件等问题进行认真的分析与思考，并明确解除劳动合同所产生的各种法律后果都对该类纠纷的解决具有十 分重要的现实意义。特别是在劳动合同解除的纠纷越来越多的情况下，更加需要我们对劳动合同的解除制度进行不断的探索和创新，以推动我国劳动立法中劳动合同解除制度的进一步完善。一、问题的提出(一)案例介绍 案例:欧某于 1995 年 6 月入职农工商联合公司职工医院，双方签订了劳动合同，最后一期劳动合同的期限至 2010 年 11 月 30 日至。2008 年 1 月 21 日，欧某收到手术书，安排其于次日早上 8 点作为主刀医生进行一个小腿植皮手术，并安排副主任医师彭某、汪某配合。22 日早上，因彭某另有工作，大外科主任葛某安排主治医师刘某顶替彭某协助欧某进行手术。但因欧某与刘某对手术麻醉方法等存在分歧，双方未能同意一起做手术。于是，欧某向科室提出让助理医师王某配合其进行手术。但欧某的提议未得到科室的同意。双方为此僵持，直至当日早上 9 时 30 分左右，农工商联合公司职工医院通知不让欧某进行该手术。该手术直至当日晚上 7 时才由其他医生进行。2008 年 1 月 29 日，农工商联合公司职工医院以欧某在上述手术中不服从院方安排，以及平时工作责任心不强、工作作风涣散、不服从领导管理等问题为由，认为欧某在任职期间，没有按照劳动合同的约定履行义务，严重违反医院的规章管理制度，作出《解除劳动合同通知书》，要求欧某于 2 月 1 日前离职，并同意额外支付欧某一个月工资。2008 年 2 月 1 日，欧某收到该通知书，并于当日离职。2008 年 2 月19 日，欧某向农工商联合公司职工医院出具要求继续履行劳动合同 ，其中写到“保证以后不再犯同样的错误及遵守医院的的《要求书》关系规章制度”。2008 年 3 月 6 日，欧某向农工商联合公司职工医院出具《检讨与保证书》，内容为承认其在工作中有多方面的不足，并希望医院给予改错的机会。后因双方协商未果，欧某申请劳动仲裁，仲裁委作出裁决，裁定农工商联合公司职工医院支付未提前 30 日通知解除劳动合同的补偿金 3741.65 元。欧某不服裁决，向法院起诉。经审理，一审法院判决:农工商联合公司职工医院支付欧某解除劳动合同的经济补偿金 29933.2 元等。双方均不服提起上诉。二审法院判决:变更一审判决为农工商联合公司职工医院支付给欧某未提前 30日通知解除劳动合同的补偿金 3741.65 元。1 《劳动合同纠纷新型典型案例与专题指导》1 赵盛和、崔理纲等: ，北京:中国法制出版社，2010 年版第 166 页-167 页。(二)案例引出的问题 通过这个案例可以看出，因劳动合同的解除而引发的劳动争议案件是司法实践中经常要解决的问题。特别是劳动合同的一方当事人单方提出解除劳动合同的，时常发生劳动争议进而引发诉讼。那么，我们应该如何认识劳动合同的解除制度，对劳动合同解除的准确含义应该如何界定呢,对这一问题的认识，在理论界也存在几种不同的观点和意见。特别是劳动合同的解除可以作哪些分类、什么情况下劳动者或用人单位可以解除劳动合同及劳动合同解除后会产生什么样的法律后果等问题都是十分值得我们研究及探讨的，加深对这些问题的认识对司法实践中劳动合同解除案件的正确审理具有重要的指导作用。 在以上案例中，值得我们思考研究的问题是: 1(什么是劳动合同的解除,劳动合同的解除可以作哪些分类 如何正确理解解除劳动合同的概念及含义是理论界长期研究及争论的问题，对解除劳动合同概念的准确界定是研究其相关制度的前提条件，它可以保证我们的研究不偏离基本的方向。此外，劳动合同的解除应该如何对其进行科学、合理的分类,而这一问题的解决有助于我们更为全面、深入的认识劳动合同解除制度的基本理论问题。因此，我们将在本文中对此进行详细阐述。 2(解除劳动合同的方式有哪些 劳动合同应采用什么方式才能予以解除, 在解除劳动合同的方式中，双方协商解除劳动合同是否为民法的意思自治原则在劳动法中的全面体现，那么双方协商解除合同需要注意一些什么样的问题及遵守哪些程序,我国的此项制度还存在什么样的不足，又如何进行完善呢,这些都是我们要在此部分中解决的问题。 3(什么情况下劳动者可以解除劳动合同 劳动者是否具有单方解除劳动合同的权利及其解除劳动合同时应遵守的法定程序等问题在实践中也引发了部分劳动争议。特别是法律赋予劳动者预告解除劳动合同的权利在理论界引起了较大的争论，那么劳动者享有的这一权利是否应该得到肯定呢,笔者在本文中也对此进行了分析和探讨，并提出了个人的意见。 4(什么情况下用人单位可以解除劳动合同 这是本文需要重点讨论的问题，也是引发劳动合同解除纠纷最多的原因。因此，劳动立法对此作出了最为全面、严格的规定，但这些规定还存在着哪些不尽完善之处，实践中我们又应当如何处理这一问题呢,这也是本文中重点要讨论和解决的问题所在。 5.解除劳动合同有什么样的法律后果, 劳动合同当事人解除劳动合同后会产生什么法律后果，根据解除劳动合同的不同原因，各方当事人分别应承担哪些法律后果，如何才能正确处理好这一问题，更好的平衡劳资双方的利益，构建和谐、稳定的劳动关系,这些问题是本文最后要进行分析的。105二、劳动合同解除基本理论(一)劳动合同解除的概念1(我国理论界对劳动合同解除概念的认识并不完全统一，目前主要有以下几种不的认识。第一，劳动合同的解除是指劳动合同依法订立后，尚未全部履行前，因一定律事实的出现，合同双方当事人或一方当事人依法提前终止劳动合同法律效力的行。2 第二，劳动合同解除是指劳动合同生效以后，尚未履行或尚未全部履行以前，当人一方或双方依法提前消灭劳动关系的法律行为。3 第三，劳动合同的解除是指劳动同签订以后，履行完毕之前，由于某种因素导致双方提前终止合同效力的法律行为4第、劳动合同解除是指劳动合同依法成立后，由于法定事由的出现或由合同当事人协商致而提前结束劳动合同关系的法律行为。5 对于前面二种观点，有的学者认为，第一观点将解除的重点放在劳动合同，后者重点放在劳动关系。劳动合同与劳动关系尽管事实上不具有太大的区分意义，然而，将重点放在劳动合同效力的考察，应该是更适研究劳动合同解除制度的。从我国劳动合同法的规定看，有的学者同意第四种观点。为，劳动合同的解除首先体现为一种法律行为包括协商一致解除情况下的合同解除行以及单方解除情况下的解除权行使行为。这两类行为都以合法有效的劳动合同的存在前提并且都将导致劳动合同关系的消灭。6 笔者也认为，在解除劳动合同时，劳动合的当事人提前消灭的应该是劳动合同的法律效力，解除劳动合同是一种法律行为，且劳动合同的解除不具有溯及力及解除的时间应是从劳动合同依法成立后履行完毕之等几个主要方面来看，上述第四种观点的表述更为准确并符合劳动合同法的规定。2(劳动合同解除的概念包括以下几层含义(1)劳动合同解除的实质是提前终止合同的法律效力，即提前消灭双方当事人之已经存在的劳动权利义务关系。劳动合同解除的法律后果在于其使劳动合同双方当事之间的劳动关系提前进行终止。 《劳动法学》昌硕: ，北京:中国政法大学出版社，1999 年版第 125页。 《劳动合同研究》保华: ，北京:中国劳动社会保障出版社，2005 年版第 257 页。怀:《劳动法》，北京:中国人民大学出版社，2001 年版第 129 页。 “ ，《 ，爱青: 完善我国劳动合同解除制度的思考和建议” 法学杂志》 2007年第 3 期 31 页。 《我国劳动合同解除制度研究》树和: ，湖南师范大学硕士论文2009年。6(2)被解除的劳动合同必须是 具有法律效力的劳动合同。这是解除劳动合同的前，有效的合同才能被解除，无效劳动合同自订立时起就没有法律约束力，所以不存在除劳动合同的问题。(3)解除行为是发生在双方当事人依法订立劳动合同之后，并且该合同还未完全行以前进行。劳动合同履行完之后，合同的权利义务就全部终止，无需再解除劳动合。(二)劳动合同解除的分类按照不同的标准，对劳动合同的解除，可以进行以下几种分类1(按照劳动合同解除方式的不同为标准进行的分类，可以分为:单方解除和协议除。(1)单方解除劳动合同，即劳动合同中享有单方解除权的一方当事人以单方的意表示即可解除劳动合同的解除方式。因此，劳动合同一方当事人依法享有的单方解除是在不需要经过对方当事人同意时，仅需由其做出单方决定即可以解除劳动合同的权。可见，从单方解除权的这一特征来分析，其应属于民法上规定的形成权。因为单方除权人行使单方解除劳动合同的权利时可以只根据自己一方的行为即依法消灭了与方建立的劳动合同关系。所以，法律对劳动合同中另一方当事人的保护就显得更为重和迫切。特别是对劳动合同关系中处于相对弱势的劳动者一方的保护就更为重要了。是基于这个原因，我国劳动合同法对用人单位依法享有的单方解除权规定了许多方面限制条件。(2)协议解除劳动合同，又称约定解除劳动合同，是指劳动合同双方当事人在平协商及达成一致意见的基础上解除劳动合同的行为。协议解除劳动合同是法律赋予劳关系当事人以合意的方式消灭劳动权利义务关系的一种途径。协议解除劳动合同的优在于这是通过劳动关系当事人双方的合意将劳动权利义务关系予以消灭的，从而回避单方解除劳动合同这种比较刚性的手段，可以最大限度地避免单方解除劳动合同可能来的冲突。7 虽然劳动法理论十分强调国家对劳动合同解除和终止的适当干预，但基传统司法的意思自治原则，劳动合同的双方当事人协议解除劳动合同的做法还是得到 《中华人民共和国劳动合同法释义》景宇、李飞主编: ，北京:中国人事出版社 2007 年版第 108 页。7各国法律的肯定。因此，法律对这种解除方式一般不规定条件，只要求劳动合同双方事人解除合同的协议在内容、形式、程序上不违反规定。所以，双方当事人协商解除动合同应根据平等自愿、协商一致的原则进行，劳动合同经当事人双方协商一致而解。实际上，这是劳动合同的双方当事人订立了后一个合同从而消灭了前一个合同。2(按照解除劳动合同条件的不同为标准进行分类，可以分为:约定解除和法定解。(1)约定解除，即劳动者或用人单位在符合劳动合同依法约定的合同解除条件下，方解除劳动合同，又称为约定解除权。劳动合同的解除以法定解除为主，约定解除权范围是十分小的。虽然民法的基本原则是合同自由、意思自治，当事人只要不违反国的强制性规定，可以对合同内容做出任意的约定。因此，劳动合同的双方当事人可以定解除劳动合同的条件。但在劳动合同中，只能在法律规定能够适用于约定解除的范之内由当事人自行约定解除权，并且不得违反法律的禁止性规定。8(2)法定解除，即劳动合同的一方当事人在符合劳动法规定合同解除条件的情况，单方面即可解除劳动合同的解除方式。立法之所以规定劳动合同的解除条件，是为限制单方解除劳动合同的任意性，特别是限制用人单位单方解除劳动合同。一般既有可性条件的规定，又有禁止性条件的规定，用以保护劳动者的合法权益。3(根据导致合同解除的原因中是否包含当事人的过错为标准进行分类，可以分为:过错解除和无过错解除。(1)有过错解除，即合同一方当事人实施的严重过错行为导致对方当事人行使劳合同的解除权而解除劳动合同。包括劳动者因用人单位的过错而辞职和用人单位因劳者的过错 而辞退。在这里所指的过错，只限于严重到应解除劳动合同的程度，轻微过不包含在内。因此，有过错解除的条件具有强制性。(2)无过错解除，即在对方当事人无过错行为或过错行为较为轻微的情况下，合的一方当事人单方提出解除劳动合同。为了减少或者避免解除劳动合同导致对方当事的经济损失，法律规定要求解除劳动合同的一方在解除合同前要向对方提前告知，而还规定用人单位应对劳动者支付一定的经济补偿。9 《 ，才森: 劳动者解除劳动合同制度研究》 山东大学硕士学位论文，2009年。 《劳动法》全兴: ，北京:法律出版社，1997 年版第 172 一 174 页。84(以行使单方解除权解除劳动合同时，是否需要合同一方提前通知对方进行的分，可以分为:单方预告解除和单方即时解除。(1)单方预告解除是指经过预先通知对方当事人后才可以单方解除劳动合同。(2)单方即时解除指在通知到达合同的对方当事人时劳动合同即行解除。5(以行使单方解除权的主体不同进行的分类，可以分为劳动者单方解除和用人单单方解除，又称为辞职和辞退。从上述五种分类可以看出，后四种都是针对单方解除劳动合同所作出的分类。可见，方解除劳动合同是一个比较复杂的问题，也是我们研究劳动合同解除制度中的重点和点问题。9三、协商解除劳动合同(一)协商解除劳动合同的情形 “用人单位与劳动者协商一致，可以解《劳动合同法》第 36 条规定: ”除劳动合同。据这一规定，劳动合同的双方当事人都具有平等的解除合同的请求权利，无论是劳动还是用人单位均可提出协商解除劳动合同的请求，双方在平等自愿、协商一致的基础达成解除劳动合同的合意，劳动合同即可解除。可见，一是协商解除并不需要受一定件的约束，只要不违反法律、法规的规定，也不损害社会和他人利益即可。二是协商除也不能附加条件。劳动合同之所以能够协商解除，是因为双方就劳动合同的解除问达成了全面的一致意见。(二)协商解除劳动合同的两种形式第一种是劳动者主动向用人单位提出协商解除劳动合同，后双方对解除合同达成一意见;第二种是用人单位先向劳动者提出解除，后双方协商一致的。10 上述二种不同 《劳动合同法》对合同解除后用人单位是否需要支付协商解除方式，经济补偿金具有同的要求。(三)协商解除劳动合同的程序1(双方当事人中的任何一方均有提出请求解除劳动合同的权力。因此，劳动者或人单位均可首先提出解除劳动合同的请求，并征求对方当事人的同意。任何一方提出商解除劳动合同的请求后，另一方应对此做出回复。2(在同意对方提出协商解除劳动合同的基础上，双方当事人需要就解除劳动合同具体事项进行协商。这也是协议解除劳动合同的必要步骤。同时，对这些事项的具体商一致也是为了保证劳动合同的顺利解除，避免日后因此发生纠纷的一个重要环节。双方当事人有必要对这些内容进行详细的协商及约定。 “劳动合同法(草案)对劳动者的特别保护”《商场现代化》胜利: ， ，2006 年第 11 期第 31 页。3(协商一致后签订解除协议。经双方协商后，如果就解除劳动合同各事项达成一致意见的，由双方签订解除劳动合同的协议。4(办理劳动合同解除、终止的交接手续，并支付经济补偿。解除劳动合同最后要办理工作交接手续，如法律规定用人单位应向劳动者支付经济补偿金的，用人单位还要予以支付。11(四)协商解除劳动合同制度的不足及完善建议 1(我国劳动立法中协商解除制度的不足之处在于其规定过于简单，忽略了如何从制度上保障双方当事人意思自治的实现。有的学者认为，从我国立法可以看出，其规定也非常的简单。对劳动合同的协议解除使用一般合同的协议解除的立法体例，强调合同主体的意思自治，实际上偏离了劳动合同不同于一般合同的特殊 属性。12 对此，笔者也认为协议解除在形式上采用双方平等协商的方式解除劳动合同，但实质上，双方当事人的地位在劳动合同关系中并不完全平等，故劳动者在协议解除劳动合同时处于较为不利的地位。2(建议我国在协议解除劳动合同制度中对最长承诺期限作出限制性规定。由于我国现行的劳动法律法规并未对协商解除劳动合同的承诺期限进行明确规定。实践中，由用人单位一方提出协商解除劳动合同的，往往会设定承诺的期限，而由劳动者提出的，一般不会设定期限。并且，即使劳动者设定了期限，用人单位也极少会根据劳动者的要求进行答复，特别是做出书面答复。因此，立法有必要对协商解除劳动合同的程序进行更为细化的规定。笔者认为，在协议解除劳动合同中规定一方提出协商解除劳动合同的要求后，对方进行答复的最长承诺期限是非常有必要的。因为这样不仅可以提高双方进行协商的效率，避免协商过程久拖不决。还可以保障劳动者获得答复的权利，使双方之间的劳动合同关系是否解除尽快得以确定。所以，立法虽应尊重双方当事人协商解除劳动合同的意思自治权，但对协商的程序及相应的期限做出相对合理及细化的规定也是十分有必要的。 《劳动法律问题与实务操作》 北京:11 石先广: ， 中国法制出版社2007年版第 294-295 页。 《我国.