【word】 论民俗习惯在法律渊源中的地位

【word】 论民俗习惯在法律渊源中的地位 论民俗习惯在法律渊源中的地位 第26卷第2期 2011年3月 广西政法管理干部学院 JOURNALOFGUANGXIADMINISrRATIVE CADREINSTIn7TE0lFP0LITICSANDLAW V0I.26.No.2 Nov.2O11 OntheRoleofFolkCustomintheSourceofLaw WANGCong (SouthwestUniwe~ityofPoliticalScience&LawChongqing400031) [Abstract]Custom/folkcustomispervasiveinthesociety.However,itisalwaysignoredandmisunderstoodbythejurist,and contemptedbystatutes.Thispaperbasedin”theissueofchina”.discussthetheoryandpracticalvalue0fcustom/folkcustomin thelawsystem,andargueforit.Bymakingacomparisonofthepresentstatus0fcustom/folkcustombetweenthemaincountries (includingChina),thispaperconstructivelycomesupwithonepossiblewayofrebuildingitsstatusinthesourceoflaw.During theprocessofmakingciviIcode,itisnecessarytotakefolkcustomseriously. [Keywords]statutes;customlaw;folkcustom;sourceoflaw 论民俗习,I贯在法律渊源中的地位 王聪 (西南政法大学,重庆400031) [摘要】习惯/民俗习惯在社会生活中普遍存在,但一 直遭到法学界的忽视和误解,并受到制定法的轻视.本文 立足于”中国问题”.论述习惯/民俗习惯在法律中的理 论价值和实践价值,并试图为习惯/民俗习惯正名.通过对 比分析主要国家(包括我国)的习惯/民俗习惯法律渊源中 的现实地位,建构性地提出我国对习惯/民俗习惯的法源地 位进行重构的可能路径之一;在民法典制定的过程中,有必 要认真对待民俗习惯,化解法官选择适用民俗习惯时在法 律效果与社会效果之间所遭遇的两难困境. [关键词】制定法;习惯法;民俗习惯;法律渊源 [中图分类号]D[文献标识码]A [文章编号]1008—8628(2011)02—0009—08 引言:为什么研究民俗习惯 习惯或日习惯法这一原本是社会学的重要课 题,如今正成为当前法治建设中的热点问题.长期 以来,我国的法律现代化采取的是外源型的法治模 式,这种模式对于我国的法治进程的快速发展具有 重要作用.但是,这种依赖政府主导的以”法律移 植”为主要路径的范式,在法律现代化纵深发展的 今天,遇到了越来越多的问题.其中,最主要的问 题之一在于法律制度的水土不服,其表现形式之一 即在于传统民俗习惯,法律文化与现代法律的冲突 异常激烈;其本质在于民问法与国家法的冲突.这 几乎成为法律现代化的”瓶颈”之一;其深层的法理 依据在于,法律既是普适性的知识,更是一门地方 性知识.…孟德斯鸠有言,”法律应该与国家的自 然状态有关……和居民的宗教,癖性,财富,人口, 贸易,风俗,习惯相适应……”12J德国历史法学派 的代表人物萨维尼指出,每个民族都逐渐形成了一 些传统和习惯,而通过这些传统和习惯的不断运 用,它逐渐形成了法律0[3]93法律与习惯之间 的姻缘如此之近,以至于成为立法,司法,法学研究 中不可回避的问题.正是在这个意义上来看,研究 习惯或习惯法就具有十分重要的理论和实践意义: 一 方面,它有助于我们破除制定法(国家法)万能的 神话,清醒的认识到制定法的局限,纠正制定法对 于非制定法的傲慢与偏见;另一方面,它有助于对 我们的法治建设所依赖的资源予以准确地把握 —— 法律移植固然不可或缺,因为它满足了一个法 治后进国家对法律的迫切需求,然而,法治之真正 建成,还必须依赖内生的本土资源.基于这样一个 “功利性”的目的,本文从”中国问题”出发,从民俗 习惯的视角切人,从具体制度层面,研究民俗习惯 (习惯的一种)在我国法律渊源中的地位,以及其在 我国民法典的制定过程中可以提供什么样的资源. 令人欣慰的是,学术界目前已开始对于此问题 给予重视,并进行了有益的探索和尝试,也取得了 [收稿日期】2010—12—31 [作者简介]王聪(1987一),男,汉族,西南政法大学司法制~-t;-业硕士 研究生,西南政法大学研究生《法论》编辑, 主要研究方向:民事诉讼与民事司法制度. 9 比较丰硕的成果.?这些成果总的来看集中研究 了习惯法存在的理论基础,习惯法与制定法的冲突 与互动,提出了习惯法对于当下立法和司法的意义 等课题.集中到一点,就是为习惯法正名.虽然学 者们都一直认识到了习惯法的正当性,合法性以及 重要性,但是关于如何协调这些冲突,如何整体构 建习惯法的应有地位则论之甚少或者比较分散,甚 至连”民俗习惯”,”习惯法”,”民间法”基本内涵都 有分歧,以至于难以达成共识和对话.因此,本文 的任务即站在前人的肩膀上,试图协调学界的分 歧,集中探索解决这些问题的突破口,以期对于上 述问题达成基本的共识与对话. 一 ,亟待厘清的几个概念 (一)民俗习惯的概念 作为本文知识性的前提,必须厘清民俗习惯, 习惯法等概念的基本内涵和外延以及它们之间的 关系.什么是民俗习惯?正如上文所述,学界对此 观点各异. 1.学界关于”习惯法”,”民俗习惯”的不同界定 在学术界,关于习惯法(有学者称其为”民间 法”)的定义代表性观点大致可以分为两种: 一 种观点认为,”习惯法是指国家认可和由国 家强制力保证实施的习惯”.l4J这成为我国法学教 材中的通行表达,如”习惯法是由习惯发展而来的 一 种法的渊源,而习惯则是经过长期的历史沉积而 形成的一种为人们自觉所遵守的行为模式,这种行 为模式经国家的认可,成为习惯法……称为法的渊 源之一”.lJ笔者认为,这种观点实质上是一种制 定法中心主义的表现?,它实际上抹杀了制定法与 习惯法之间的界限,而忽视了作为一种活生生的社 会规范习惯法的存在,这些规则虽然未被国家认 可,但它仍然被当做”法”在社会中被遵守,在司法 中被适用. 另一种观点认为,”习惯法是独立于国家制定 法之外的依据某种社会权威确立的具有强制性和 习惯性的行为规范.”l6]史尚宽将其定义为:”习惯 法者惯行于社会生活之规范,以社会之中心力,承 认其法的规范而强行之不成文法也”.[J梅仲协教 授也有类似定义:”习惯法者,基于国民之直接的法 的认识,以继续不息,反复奉行为习惯,确信为法 律,而援用之法规也.”?8J笔者基本赞同这种定义. 它准确的界定了习惯法与制定法的范畴,反映了习 惯法的特征. 关于上述概念的种种纠葛,关键在于如何定义 “法”.传统的马克思主义法学关于法的定义即法 是由国家制定和认可的并由国家强制力保证实施 的社会规范.这是一种狭义法/国家法.笔者倾向 于从广义上来理解法,即法是一种有系统有秩序的 适用社会强制力量的社会控制手段,这种观点侧重 从法社会学的角度来认识法律.这一界定有助于 纠正我国长期以来”大政府小社会”的思想观念,有 利于市民社会观念的培育. 2.笔者对于民俗习惯的界定 何谓民俗习惯?着名民法学家胡长清认为”习 惯云者,即于一定期间内就同一事项,反复同一为 之之习俗也.l9j笔者基本赞同这一定义.基于此, 笔者认为,民俗习惯是指存在于国家制定法之外的 社会中,由人们根据事实和经验自觉反复遵守的一 种行为规范,是自发形成的.?这一概念与作为日 常用语中的习惯区别开来?:后者多是指日常生活 中的个人习惯,如早起晚睡的习惯,这种习惯是一 种个性化的私人实践,对他人和社会没有直接的影 响,不涉及社会交往关系,因此不属于法律的研究 对象;而前者强调的是反复而为之的行为模式,强 调的是人与人之间的交互性.一方面,民俗习惯强 调的是某一生活群体之间存在着反复遵守的行为 模式;另一方面,生活在这一群体的人们对其产生 了一种不可违反的确信,这一心理要素使其具备了 法的性质,即法律确信.正是在这一语境中,本文 所要探讨的民俗习惯由于具备了社会强制力而被 人们遵守着,因此它已经不是单纯的事实意义上的 ?仅专着就有:高其才:《中国习一陵法论》,《中国少数民族习惯法研究》,《瑶族习惯法》,《民事习惯的司法运用》等;李可:《习惯法—— 一 个正在发生的制度性事实》;苗鸣宇《民事习惯与民法典的互动:——近代民事习惯调查研究》;李卫东:《民初民法中的民事习惯与习惯 法》;田成有:《乡土社会中的民间法》;于语和主编:《民间法》;谢晖,陈金钊主编:《民间法》(年刊)等等.各种期刊更是丰硕,不胜枚举. 此外,每年一届的全国”民间法?民族习惯法”学术研讨会(至今已七届)对于民俗习惯/民间法的研究也起到了推动作用. ?分析法学派的鼻祖奥斯丁有句名言:”法律是主权者的命令”,这一名言鲜明的反映了这种法律思想.对此,博登海默批评道”法律 实证主义的基本错误之一,乃是它将其有关法律渊源的理论完全或几乎是完全局限于那些我们所称之为的法律的正式渊源的范围之中.” 参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第457页. ?梁治平对习惯法(本文称之为民俗习惯)定义为”是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范,它被用来分配乡民 之间的权利义务,调整和解决他们之间的利益冲突……”.粱治平《清:代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第166页. ?《辞海》将习惯定义为:”由于重复或练习而巩固下来的并变成需 要的行动方式.如人们长期养成的学习习惯”.这就是一种日常 生活意义上的习惯.参见《辞海》,上海辞书出版社1999年版,第563 页. 10 习惯,而是习惯法的一种,而且是最重要的一种.? 既然民俗习惯是习惯法的一种,它就应该具备 法的一般特征.首先,它具有规范性和反复适用 性,尽管它的规范性程度较制定法弱;其次,它具有 强制性和权威性,但它的效力不直接来自于国家强 制力,而是来自于人们对这种”地方性知识”的熟悉 和信赖,来自于该地区特有的约束机制,诸如谴责 (社会舆论),孤立(社会交往)等”潜在的强制力”. 再次,它具有权利义务性.作为一种自发生成的社 会规范,它在该群体中的人们之间产生纠纷时,也 会起到定纷止争,明晰权利义务的作用.此外,它 具有鲜明的地域性,凸显了民俗习惯是一种地方性 知识,这与制定法的普适性形成了对比;还具有较 强的历史继承性和稳定性,民俗习惯作为特定生活 区域的社会规范,它的发生,形成必定是这一地区 的人们世代相传,不断沉淀而成的,是在时间流逝 中完成的,是演化的产物. (二)法律渊源的概念——一种司法中心主义 的转向 何谓法律渊源?这也是一个有争议的概念. 一 般的通说将其定义为”法的外在表现形式……法 的渊源也叫法的形式”.l5J对于这一概念现在很多 学者进行了批评,许多学者认为”法的渊源”与”法 的形式”是有区别的,不能相互取代.l1.儿?j正因为 如此,有学者认为应当把法的渊源这一概念放到法 的动态运行过程中去理解,法的渊源即法官发现法 律的大致场所,El2]具体来讲即是具有法律意义的 作为法官审理案件之依据的规范与准则.笔者倾 向于后一种定义,因为只有从动态入手,才能把握 这一概念的重要价值,诸如使立法活动更具针对 性,使司法活动适应现实需要,弥补现行法之不足, 更深层次的理解一国的法律形式与整个法律制度 的差异等等.l”J 二,民俗习-陨存在的正当性基础 正当性英译为”Legitimacy”,其意在强调事物 存在的合法性与合理性,民俗习惯存在的正当性可 以从多种进路论证.笔者拟运用法社会学方法从 其存在的必然性与必要性出发展开论证: (一)民俗习惯的存在是法律发展规律的必然 结果 虽然民俗习惯受到学界的青睐只是近十年的 事情,但民俗习惯作为一种习惯法却是在社会诞生 时即存在着.古罗马格言”有社会就有法律”暗含 的就是这个事实.对此,马克思的经典有一段经典 的论述:”在社会发展某个很早的阶段,产生了这样 一 种需要:把每天重复着的产品生产,分配和交换 用一个共同规则约束起来,借以使个人服从生产和 交换的共同条件.这个规则首先表现为习惯,不久 便成了法律.”_1J马克思的这一论述揭示了从习惯 到法律是法律发展的基本规律之一,由此可见二者 的紧密姻缘. (二)乡土社会是民俗习惯存在的土壤 论及中国的社会特点,费孝通先生的经典之作 《乡土中国》为学人所熟知.在这本传世之作中,费 先生描述了中国是一个乡土社会,这种社会是一种 “无诉”的社会,但”„无诉?并不影响这个社会的秩 序,因为乡土社会是?礼治?的社会……而礼却不需 要这有形的权力机构来维护,维护这种规范的是传 统.”lj在这里费先生所指的传统作为一种非正式 制度最重要的当属民俗习惯,它调整着乡土社会中 的财产秩序,婚姻家庭关系以及人与人之间的交 往.虽然费先生的着作写于革命战争年代,而今却 处于市场经济时代,但并不意味着他的判断已经过 时了,毕竟中国是一个政治,经济,文化发展极不平 衡的大国,并未完全走出乡土社会的背景,即使”乡 土性”消解了,民俗习惯也仍会传承. (三)民俗习惯是法律多元化的体现 法律多元论是由日本着名法学家千叶正士明 确提出的.法律以社会为基础,社会生活的复杂性 与多层次性决定了法律的多元性.受前苏联法学 理论和马克思主义法学理论影响,”法律是由国家 制定或认可并由国家强制力保证实施的规范”这一 “法的定义”曾在我国长期占据主流.这一定义与 奥斯丁关于”法是主权者的命令”如出一辙,是典型 的”法律中心主义”,其最大的缺陷在于,它忽视了 社会生活中发挥着同样功能的习惯等社会规范的 存在,忽视了”自发秩序的演进”.然而,社会并不 以法律为基础,那是法学家们的幻想.即使在一个 异质度较高的现代陌生人社会,即使是一些司空见 惯的行为,如地铁,超市,饭堂里与陌生人的相互注 ?需要指出的是,关于习惯/民俗习惯与习惯法的关系在民法学界也 存在着不同的观点:一种观点认为民法中所谓”习惯”是”习惯 法”而非事实上的习惯,代表人物王伯琦,王泽鉴教授;另一种观点则与之针锋相对.参见苗鸣宇:《民事习惯与民法典的互动——近代民事 习惯调查研究》,中国人民公安大学出版社2008年版第4041页.关于习惯与习惯法之间是同一的还是区别的争论又见李可:《习惯法—— 一 个正在发生的制度性事实》,中南大学出版社2005年版.”世界上的大多数争论都是起于词语”(英国着名法官曼斯德尔语),而”世界上 的事物比用来描绘它们的词语要多得多”(亨延顿?凯恩斯语),因此,笔者在此无意做过多的概念之辨,而民俗与习惯连起来使用已经成为 惯常用法(二者有时也很难区分),使用民俗习惯并将其界定为一种习惯法,这是本文的叙事策略,而不会产生认识上的误区. 】】 视与怒视,排队与插队都隐藏着一套复杂细微而难 以察觉的规则体系(也是一种习惯).美国耶鲁大 学法学教授瑞斯曼把这些日常生活中的非正式规 则称为”看不见的法律”或”微观法律”(MICRo— LAW).【16j在我国,苏力教授较早地认识到了这个 问题,”我们即使承认制定法及与其相伴的国家机 构活动是现代社会所必需,我们也不能误以为现代 法律必定要或总是要以制定法为中心.社会中习 惯,道德,惯例,风俗等从来都是一个社会的秩序和 制度的一部分.”民俗习惯并不是盲目落后的产物, “作为一种内生于社会的制度,它们可以说是凝结 了有关特定社会的环境特征,人的自然禀赋和人与 人冲突及其解决的信息,是人们在反复博弈后形成 的日常生活必须遵循的?定式?.如果没有内生于 社会生活的这种自发秩序,没有这些非正式制度的 支撑与配合,国家正式的制度也就缺乏坚实的基 础,缺乏制度的配套.不仅谈不上真正有根基的制 度化,甚至难以形成合理的,得到普遍和长期认可 的正当程序.”_l (四)民俗习惯在立法和司法中具有不可替代 的作用 1.克服制定法的僵化性 成文法一经制定就落后于社会生活,其天生的 概括性和抽象性与社会生活具有不可缝合的缝隙, 这就导致了成文法的缺点是内容僵化,缺乏弹性, 难以适应社会的变动.而民俗习惯作为补充法源 可以在一定程度上克服其僵化性.民俗习惯是在 民事活动中自然演化而成的,是内生的秩序,而不 是理性构建的产物,其生成过程是与人们的日常需 要和生活习性相一致的.因此,民俗习惯能更好地 适应市民社会的社会交往. 2.弥补民事立法的抽象性 民法典固然体系完备,详细,但其具有高度抽 象性,而且立法不关心稀罕之事.然而,民俗习惯 对社会生活事务则不分巨细的渗透于社会生活的 每一个角落,人们日常生活的各个领域都受着民俗 习惯潜移默化的影响和调整.因此,民俗习惯在民 法的立法空白领域发挥了补充作用.例如,《民法 总则》关于民事责任的承担规定了l0种方式,包括 赔礼道歉等等,然而赔礼道歉的具体形式则是多种 多样的,现代社会法院常采用的方式是登报道歉, 然而,在一些西部农村(包括笔者的家乡)这种方式 并不能满足原告要求被告赔礼道歉的诉求,因为当 地的赔礼道歉方式习惯性的演变为要求对方在原 告住处为其放鞭炮,而这在原告看来这一方面可以 赶走晦气,而另一方面可以扬眉吐气,扳回自己的 面子.显然赔礼道歉这样一个关于民事责任承担 的制定法是抽象的,立法者狡黠地为其留下了裁量 的空问由民俗习惯等社会规范来补充和解释.一 个明智的法官就应该遵循当地的民俗习惯而裁判. 3.有助于法律效果和社会效果的统一 法律适用有两个重要的目标,一是可预测性, 二是可接受性.前者要求法官严格按照法律条文 来作出裁判,避免恣意和武断,可预测性越高,人们 有效的安排自己生活的可能性就越大,这是现代形 式法治的要求;后者要求法官按照实质价值或某些 道德考量来确保所作裁判是正当的,可接受性越 高,人们有效的计划自己满意生活的可能性越大, 这是实质法治的要求.然而,二者常常会存在冲 突,成文法可以很好地满足可预测性的要求,但不 一 定能满足可接受性的要求.用当今流行的政治 话语来说,就是法律效果与社会效果的不一致或日 情,理,法的不统一.而民俗习惯则可以作为价值 判断和道德考量的依据来实现法律效果与社会效 果的或日情,理,法的统一.?因为民俗习惯是内 生于真实生活,经过利益衡量和反复博弈而形成, 其本身就蕴含着某种合乎情理的价值判断.l18J为 此,”和谐司法视野下民俗习惯的运用研究”已经成 为最高人民法院发布的2007年十大重点调研课题 之一.在司法过程中,将善良的民俗习惯有条件地 引入审判领域,在不与现行法律冲突的前提下,运 用善良风俗解决社会矛盾纠纷,将民俗习惯的合理 运用作为对法律适用的一定补充,是转变司法观 念,创新工作方式的具体体现,也是人民法院有效 化解社会矛盾,促进社会和谐的重要举措.l_19J 民俗习惯的作用当然不局限于我所列举的这 些,因为它还会带来另一些效益,例如,通过弥补法 律漏洞而达到节约立法成本和降低司法成本的功 效,通过及时解决纠纷而达到提高司法效率等等. 三,民俗习惯的法源地位之重构 (一)反思民俗习惯的现实地位 从世界范围来看,民俗习惯在法律渊源中的地 ?如江苏省姜堰市法院2004年初将婚约返还彩礼的民俗习惯引入裁判后,该类纠纷案件的判决率下降14%,调解率上升14%,上诉 率为0,社会和谐的因素大幅度增加.见张宽明:”57件彩礼案零上诉——姜堰法院引入善良风俗处理财力返还-q纷调查”,载《人民法院 3J1~. )2007年4月15日.补充指出的是,该法院2005年又将民俗习惯引入了到赡养纠纷案件中,2007年又将善良风俗引入到分割家庭共有 财产的案件中,并且还出台了《关于将善良风俗引入民事审判工作指导意见》.参见谢晖,陈金钊主编:《民f.q法》(第八卷),山东人民出版社 2009年版,第63页. 12 位在不同时期有所不同.在人类社会发展早期民 俗习惯就是主要的法律渊源而被人们遵守,当西方 资本主义社会迅速发展时到19世纪时,正值法典 化运动兴起的时期,那是理性至上的时代,法典被 奉为万能,1804年的《法国民法典》就是法典主义 的典型代表,之后的《奥地利民法典》等都纷纷效 仿.在这一时期,民俗习惯被成文法排斥在法源之 外.其后《德国民法典》对习惯的地位有所转变,至 20世纪初,习惯作为法源的地位得到了正式承认, 1907年《瑞士民法典》的第一条,该条第二款规定: “如本法无相应规定时,法官应依据惯例,如无惯例 时,依自己作为立法人所提出的规定裁判.在前款 情况下,法官应依据经过实践确定的学理和惯例.” 这一立法模式受到了之后各国制定民法典时的效 仿.如日本《民法总则》第92条规定:”惯习如与法 令中无关公共秩序之规定有异,关于法律行为,依 其情况,得认当事人有依惯习者,从其关系”;又如 我国《大清民律草案》对此也进行了借鉴,其规定: “民事,本律所未规定者,依习惯法;无习惯法者,依 条理.”最经典的表达莫过于《中华民国民法》第一 条(现台湾地区民法典也是如此)分别规定:”民事, 法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理.”0l 有民法学者高度评价为”此项规定乃民事关系之最 重要指导原则……是谓之为民法精髓之所在,应不 为过也.”【0j至此可以认为,在20世纪,民俗习惯 取得了仅次于国家制定法的法源地位. 从整个中国古代法律史来看,法典以唐朝的 《唐律》为典范,习惯以清朝为最盛.l2lj我国的现行 立法没有类似上述的专门条文确立习惯(包括民俗 习惯,下同)的法源地位,而我国的民法典也正在 论证与争辩之中,因此有关习惯的法源地位只能少 量散见于各部门法律文件之中.例如,我国的《民 法通则》第142,150,151条涉及习惯(国际惯例/自 治区变通规定)的效力;我国1999年实施的《 法》有七处涉及了”交易习惯”的效力,如第22,26, 60,6l,92,125,136条(其中最重要的莫过于第6l 条);最高人民法院于2009年颁布的《合同法解释 (二)》也规定了习惯的适用;?我国2007年实施 的《物权法》也仅用两个条文规定了习惯在处理有 关物权问题中的地位,如第85,116条……?当 然,由于习惯,惯例等词语在具体的立法文件中可 能被赋予不同的表达方式诸如”地方特色”“地方特 点”,”具体情况”等,因此,在各种多如牛毛的地方 性法规中,实质意义上涉及习惯的规范也许会更 多.,?但总的来说,我国民法并未一般性的强调习 惯的地位. 考察古今中外,虽然习惯在法律渊源尤其是民 事法律中占有一席之地,但从中我们也看到了制定 法对习惯的傲慢与偏见,有人称”制定法轻视习 惯”.l2J这一结论在当代中国的法律中尤其适用, 现行的一些权威法学教材也以不同的表述方式强 调:在当代中国,只有法律承认似可的有效的习 惯,才能作为补充制定法的渊源.[231即使是在已经 确立了习惯法源地位的国家,习惯也只是作为次要 法源E正式法源而存在.显然,习惯的现实地位 与其发挥的实际作用极不适应. (二)重构民俗习惯的应然地位 习惯/民俗习惯在我国究竟应该居于何种地 位?法国有两位着名法学家对此有所论述:其中之 一 是卢梭,他把法律分为政治法,民法,刑法,风俗 习惯四种,而他认为风俗习惯是所有法律中最重要 的一种,”这种法律既不是铭刻在大理石上,也不是 铭刻在铜表上,而是铭刻在公民的内心里;它形成 了国家的真正宪法;它每天都在获得新的力量;当 其他的法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法 律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创制精 神,而且可以不知不觉的以习惯的力量代替权威的 力量”;[241另一位是亨利来?维?布维尔认为”把法 律的第一渊源的位置让位于民事习惯,因为法的这 一 渊源具有广泛性,概括性和现实性.”_25_德国以 萨维尼为首的历史法学派也认为法律的主要表现 形式是习惯法,习惯法优于成文法.我国法学界的 通说是习惯在我国应属于非正式法律渊源,只有在 法律没有规定或者国家明确承认的情况下才可以 被法官援引.如果把当代中国制定法以及法学家 对习惯的这种态度做一简单的重复,就迷失了本文 的研究目的.在这个问题上,笔者既不像上述几位 ?一直充当民法典功能的《民法通则》也明确习惯的地位,其第6条规定:”法律没有规定的,以国家政策”. ?第七条:下列情形,不违反法律,行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称”交易习惯”:(一)在交易行为当地或者 某一领域,某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法.对于交易习 惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任. ?一些学者对中国的制定法中涉及习惯的规范进行了专门统计与分析,诸如苏力:《当代中国法律中的习惯——一个制定法的透 视》,《法学iqi~}2001年第3期,第22页;杜宇:”刑事制定法视域中的习惯——一种被压制的只是传统”,载《法商,N~}2004年第6期. ?有学者指出同遵循”习惯”相比,强调”具体情况”等词语会有更多 弊端.参见苏力:《当代中国法律中的习惯——一个制定法的透 视》,《法学评4~?-}2001年第3期. 13 法国思想家那样激进,也不像国内通说那样保守. 笔者认为,笼统地讲,”习惯/民俗习惯是我国的非 正式法源”这一论断是正确的.但是,其表述还应 更加精致化.具体而言:在民法等私法领域,习惯/ 民俗习惯是制定法以外最重要的法律,其至少应该 居于最重要的非正式法源地位,在不损害他人合法 利益和社会公益,国家利益的条件下甚至应该优先 于制定法而适用;笔者认为至少包括以下几个方面 的原因:第一,符合意思自治精神.在政治国家与 市民社会二元分治的社会结构下,市民社会的民事 活动所遵循的基本精神是意思自治,当事人在平 等,自愿原则下进行民事活动所形成的习惯性规则 当然最能有效的解决纠纷,这也符合个人选择自由 下的自我责任原理.第二,符合社会契约原理.若 排斥民俗习惯,国家必须能够公正有效的保护人们 的私权,解决纠纷,这样才能维系国家的存在,然而 历史和现实告诉我们:这不过是一个神话.国家并 不能从实质上垄断社会规范的制定权,因此,不违 反制定法禁止性规定的民俗习惯可视为市民社会 所保留的权利,即立法权来自个人社会治理权的让 渡,但市民社会也保留了一定的社会规范的制定 权.?第三,符合经济学逻辑.社会学和经济学的 原理告诉我们,立法权和司法权由国家垄断,因为 (只有)国家能够更有效的提供这些公共产品.然 而,国家并不能垄断一切,尤其是在私权保护方面. 因为国家提供的制定法不可克服的具有滞后性,而 且国家的能力和资源有限,公共产品的供应不足, 因此在国家制定法力所不及之处或者不适于调整 之处,民俗习惯,道德等其他社会控制机制发挥着 重要的作用.美国着名法社会学家布莱克通过实 证分析认为”法律与其他社会控制成反比”l2.根 据这一论断,法律离人们的生活越远,民俗习惯等 非正式的社会控制机制就会发挥更大的作用.由 于制定法具有普适的品格,其难免会脱离特定地区 的实际生活而造成与人们的疏远,相反,民俗习惯 这种非正式的社会规范因其贴近生活,符合实际等 优点而受到青睐,此时民俗习惯作为制定法这种公 共产品的替代产品便得以更有效的实现社会控 制? 在刑法等公法领域,如果涉及对公民权利的限 制与剥夺的,必须严格贯彻成文法主义和罪刑法定 的原则,严禁适用习惯法,这主要是为了防止公民 的权力受到恣意侵犯;在少数民族地区,少数民族 的民俗习惯在不得损害他人合法利益和社会公益, 和国家利益的情况下应该优先适用,诸如有的少数 民族的走婚制,一夫多妻制,一妻多夫制,这也是民 族区域自治的国家政策所许可的. 在民法等私法领域,确立习惯/民俗习惯的法 律地位尤为重要.其成为法律渊源一般包括两种 方式:一种方式是转化适用,即通过进入制定法而 成为法律渊源.如直接将具有一定普遍意义的民 俗习惯纳入到制定法,使其转化为制定法.我国 2007年实施的《物权法》第239条规定同一动产上 并存留置权,抵押权时,留置权优先于抵押权,部分 就是起源于对海商事交易中的传统习惯的确认. 由于民俗习惯多具有地方性特色,因此,第一种方 式意义是很有限的,一方面由于它只能针对普遍性 的习惯进行转化;更重要的是,习惯一旦纳入制定 法,就或多或少会失去其活力,使其产生对国家强 制力的依赖,这最终又破坏了习惯天生的自足 性.[][283从性质上说,这仍然是追求国家对维护 社会秩序的一种垄断——典型的法律中心主义. 第二种方式是直接适用,即通过立法一般性的确认 习惯的法源地位.如上文所提及的《瑞士民法典》, 中国台湾《民法典》第一条所规定的法无明文规定 从习惯.我国现有的制定法在挖掘民俗习惯资源 时多采取第一种方式,这固然回应了在我国这样一 个大国立法的因地制宜,但并不能满足现实的司法 需求.因此,我认为,我国将来的民事立法(包括民 法典)应该启动第二种立法模式.在借鉴《瑞士民 法典》第1条,台湾地区《民法典》第l,2条的基础 上实现超越.?正因为上文所指出,民俗习惯本身 含有价值判断和道德衡量,而真正的疑难案件常常 涉及的就是价值衡量问题.当法官在法律适用中 面对国家制定法与民俗习惯相冲突或不一致时,就 需要做出价值判断;此时,我们不应化地强调 国家制定法优于民俗习惯,而是应当寻求二者的相 互妥协与合作,而且从国家制定法的强势地位来 ?此处受到了徐昕教授有关私力救济正当性论述的启发参见徐昕:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,该书第八章, 尤其是3ll一343页 ?由此可见,在制定法和民俗习惯之间还存在潜在的竞争关系,尽管民俗习惯在竞争中处于劣势;从这一角度来看,法律规避是社会 中的普遍现象.有学者从法经济学的角度论证二者”在法律需求方面 存在互补性,在法律供给方面存在替代性”.参见冯玉军:《法律与经 济推理——寻求中国问题的解决》,经济科学出版社2008年版,第272以下. ?我国民法典的专家建议稿几乎照搬了上述模式.如王利明主持的《中国民法典苹案建议稿及说明》第12条,中国法制出版社2004 年版.梁慧星主持的《中国民法典草案建议稿附理由》第9条,法律出版社2004年版. 】4 看,其作出妥协更为紧要.l29J因此,立法上仅规定 “法律所未规定者依习惯”看似是立法者的疏漏,实 则反映了制定法的强势与傲慢.鉴于此,笔者以为 可完善如下: 第一,民事活动符合下列情形者,依习惯;无习 惯者,依法理: (一)法律没有规定 (二)法律虽然规定但与民俗习惯相冲突 (三)法律适用于某一具体案件时面临合法与 合理相悖的困境 (四)其他应当适用民俗习惯的情形 第二,民事活动所使用的习惯,以不损害公共 利益和善良风俗(简称”公序良俗”)为限.? 第三,民事活动中习惯成为法律渊源除了符合 以上两个要件外,还应符合以下要件:? (一)有习惯的事实存在.此为物质要件,这可 以从特定的地区长期,反复的实践中来识别:时问 上的连续适用,空间上的普遍适用,数量上的多次 不断地重复,方式上的同类问题同类处理等等. (二)有遵守的法律确信.此为心理要件,即人 们将其奉为与法律一样的地位. 最后,由于民俗习惯是一种地方性知识,不同 于普适性的制定法,因此应由提出主张的当事人一 方负担举证责任. 经过上述重构,笔者以为民俗习惯作为法源进 入法律适用的技术性问题大致可以解决,即从一方 当事人提出到证成其具备第三项条件,再到法官运 用第二项条件进行过滤,最后,再由法官依据第一 条所列情形进行适用.有学者对物权法中的”物权 习惯”进行了构建,其大致也是沿着这一进路进行 的.?笔者认为,通过以上模式,在《民法典》总则 中概括确立习惯/民俗习惯的法源地位,一方面可 以指导合同编与物权编的立法正确对待习惯的地 位,另一方面也为法官在审判实践中适用民俗习惯 确立了合法性依据,避免法官在适用民俗习惯时在 法律效果和社会效果之间遭遇两难困境. 结语:认真对待民俗习惯 本文一直围绕一个中心展开:为习惯/民俗习 惯正名.然而,笔者的态度极容易受到批评的一点 是:笔者在为民俗习惯的正当性而辩护,丧失了”价 值中立”的立场,?而这似乎可能影响一个研究者 的思维的偏颇.但是,笔者认为,重要的不是我的 结论,而是我为什么提出这个结论以及如何论证 的,社会科学领域中永远没有”恒定解”.事实上, 笔者并不打算说服读者采纳本文所提出的建构方 案;本文的真正意图在于提醒,正确认识在当代中 国社会秩序的治理中存在着法律与习惯共治的现 实,在立法和司法理念上必须实现从制定法中心主 义向正式与非正式规则共治主义的转变.对此,奥 地利法社会学家埃利希早有洞见,”法律发展的中 心在于社会本身”,而不在于立法,因为社会秩序中 蕴含着”活的法律”.l30】埃里克森更是直接指出: “法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条 件缺乏眼力,他们可能造就一个法律更多秩序更少 的世界.”_3,而这一点,在崇尚法典主义的中国仍 未受到广泛重视. 本文揭示了民俗习惯的普遍存在,以及司法适 用中的尴尬,笔者力图”回到事物自身”,证明了民 俗习惯的重要性以及如何重构民俗习惯的法源地 位.事实上,笔者也满怀焦虑地意识到过分强调习 惯/民俗习惯的弊端,如破坏法制的统一性,制定法 被规避时可能产生的司法权威失落,法官可能借此 滥用自由裁量权等.更何况随着制定法的日益精 细与明确,习惯的有效范围也随之缩小,为此,博登 海默认为:”由于习惯在很大程度上已被纳入了立 法性法律和司法性法律中,所以习惯在当今文明社 会中作为法律渊源的作用也已日益减小”.[3]497然 而,这并不意味着习惯所具有的那种产生法律或者 充当法律的力量已经耗尽枯竭了.相反,只要社会 的各种其他条件还会发生变化,习惯就会永远直接 或间接的渗透于法律生活的各个方面——有社会 的地方就会有习惯;民俗习惯的边缘化在很大程度 上来自忽视和误解——在很多人眼里,民俗习惯意 味着愚昧,落后与迷信.实际上,民俗习惯的内容 ?台湾《民法典》第2条规定:”民事所适用之习惯,以不悖于公共秩序或善良风俗为限.” ?此处借鉴了国际习惯的认定方法.参见邵沙平主编:《国际法》中国人民大学出版社2007年版第58页. ?参见周林彬,董淳锷:”物权法中”习惯”的法经济学研究”,栽谢晖,陈金钊主编:《民间法》(第七卷).但需要指出的是,关于”物权 法定主义”僵化性所引起的其存废之争的焦点之一即在于此处的”法”是否包括习惯法;很多学者都仅将其解释为全国人大及其常委会制定 的法律,然而社会生活中的物权习惯比比皆是,如广西某少数民族用”打茅标”的方式设定了物权先占取得的规则.这再次印证了马克思的 那句名言:”立法者应该把自己看作一个自然科学家,他不是在创造法律,而仅仅是在表述法律”.关于”物权法定主义”争论及其缓和学说 参见梁慧星,陈华彬:《物权法》(第四版),法律出版社2007年版,第47,49页.关于”打茅标”这一物权习惯参见曹义荪,高其才:”当代中 国物权习惯法——广西金秀六巷瑶族?打茅标?考察报告”,载《政法-i~,3-~}2010年第l期. ?我怀疑在社会科学中,是否存在所谓的”价值中立”.有关这一问题的讨论参见徐昕:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年 版,第67—69页. 】5 是丰富的,既有陈规陋习,更有公序良俗,我们不应 该全盘的排斥或拒绝,而应该去发现并识别.习惯 将会作为国家制定法运作的一个永远无法挣脱的 背景,在这一意义上,也许国家对付习惯最理想的 态度就是任其自生自灭. 综上所述,有必要认真对待民俗习惯,尤其在 我国民法典的制定过程中.在我国清末民初,民国 政府在其立法过程中就进行了两次大规模的民商 事习惯的调查活动,然而我国着名学者胡旭晟对此 的评价至今读来仍然震耳发聩,令人警醒:”人们在 反思清末民初立法之得失时,依然认为其重大失误 的教训之一还是对于本国的习惯或惯例未能给予 足够的重视.”“其结果,不但西方化成为了20世纪 中国社会现代化的基本主题,而且法律与社会脱节 也构成了20世纪中国法制最基本的格局和特征, 法律往往只是纸上的法,而民众大多在?法律?之外 我行我素”“事隔半个世纪之后,中国又开始了新一 轮创制民法典的努力……民法学界如何避免一部 脱离中国国情的西方民法大拼盘?……将何以向 世界贡献出一部真正中国的民法典?……我不敢 想象,没有新一轮的中国民商事习惯调查,未来中 国民商法典的创制将会是怎样的命运.”[03j [参考文献] [1][美]吉尔兹.地方性知识:事实与法律的比较?