债法总论——武汉大学法学院杨巍

债法总论——武汉大学法学院杨巍债法复习资料债法复习资料第一章债法概述第一节债的基本问题一(债的概念《通则》84条:债是按照的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。此条存在的疑点:1,没有突出当事人的特定性～2,没有突出给付的概念～未表明“债”是以“给付“为要求。3,没有表明债的财产性学理概念:债是指依据法律规定或合同约定，特定当事人之间可以请求为特定行为(作为、不作为)的财产性民事法律关系。1)民法上的债与民间债的区别;A、民间债范围窄B、民间债不一定是民法上的债2)狭义债的关系与广义债的关系。狭义债的关系:仅一方享有债权，对方负有相应的债务的债的关系。广义债的关系:由多个狭义债的关系构成的概括性的法律关系。二(债的特征1(债的发生原因是法律的规定或者合同的约定;2(债的主体是特定当事人——债权人、债务人;3(债的客体是债务人应为的特定行为——给付;4(债的是债权人享有的债权和债务人负有的债务;5(债的性质主要是一种财产法律关系三(债的要素1(债的主体——债权人、债务人2(债的客体(债的标的)——给付给付:是指债务人在债的关系中应为的特定行为。1)债的标的与债的标的物A、形态不同前者是指给付这一特定的行为～后者是物。B、在债的关系中的地位不同前者是债的法律关系的客体～是必不可少的要素,后者不是债的法律关系的客体～只是在某些债的法律关系中存在。第1页共61页债法复习资料2)给付与交付A、具体的形式不同给付的形式包括价金支付、物品交付、劳务提供、物之使用～等等～还包括以不作为的形式履行债务,而交付的对象只能是动产或不动产～且只能以作为的方式～不作为不能为交付。B、是否直接体现财产性不同给付可以是能用金钱之价格衡量的财产性内容～也可以不具有财产性内容～如不影响债权人安宁休息等,而交付的对象须具有财产内容。C、完成的时间不完全相同给付既可能是一个时间点～也可能是一个时间段～如承揽加工、运送、提供劳务等,而交付则一般可在短时间内完成～一般指动作的瞬间。D、法律意义不同给付是债的法律关系的客体～而交付是动产物权的公示方式。3(债的内容——债权、债务第二节债的发生原因一(因法律行为产生的债(意定之债)1(单方法律行为——遗赠、悬赏广告2(双方法律行为——合同3(多方法律行为——设立公司的二(因法律规定产生的债(法定之债)1(侵权行为——问题:侵权行为产生的是债，还是责任,答:责任。2(不当得利3(无因管理——主要为本人向管理人支付必要的费用。4(缔约上的过失——问题:产生的是债，还是责任,答:责任，但在内容上与债有共通之处。5(其他原因——拾得遗失物第三节债的分类一(意定之债、法定之债意定之债:债的发生及其内容由当事人的意思决定的债。法定之债:债的发生及其内容由法律规定的债。区别:1,是否使用合同自由原则不同前者适用,后者否～有限制。2,使用的法律规范不同前者《合同法》,后者《民法通则》。第2页共61页债法复习资料二(特定物之债、种类物之债特定物之债:在债发生时，其标的物就已经特定化的债。种类物之债:在债发生时，其标的物尚未特定化，仅依据法律规定或当事人约定确定种类物为其标的物的债。区别:1,能否代为履行不同前者不能代为履行～后者可以代为履行2,风险责任能否约定不同前者的风险责任可以约定～后者的风险责任不能约定。三(单一之债、多数人之债单一之债:债权人、债务人各为一人的债。多数人之债:债权人、债务人至少有一方主体为二人以上的债。(按份、连带)按份之债:债的主体各自按一定份额享有权利或承担义务的债。连带之债:债的主体一方负有连带责任或双方同时负有连带责任的债。按份责任与连带责任的区别1,外部责任的性质不同前者是按份承担责任～后者是承担连带责任2,产生的效力不同前者只存在外部效力问题～后者既存在外部效力问题～又存在内部效力问题3,债务人内部是否有追偿权不同前者债务人内部无追偿权～而后者履行了债务的债务人有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额,参考《民法通则》第86条“按份之债”第87条“连带之债”。另外～还可结合总则中关于“合伙人对合伙债务的承担方式”进行理解。,四(简单之债、选择之债简单之债:债的内容明确规定债务人只能为一种给付的债。选择之债:债的内容规定当事人可以在两种以上给付中选择一种的债。第二章合同法概述第一节合同与合同法一(合同的概念、特征1(合同的概念1)两大法系对合同概念不同认识大陆法系——协议说(双方)英美法系——允诺说(单方)第3页共61页债法复习资料2)广义的合同:一切确立权利、义务内容的协议。狭义的合同:民事合同，即设立、变更、终止民事权利、义务关系的合同。(债权合同、物权合同、身份合同)?德国最狭义的合同:债权合同?法国3)现行法的合同定义——《合同法》第2条:本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。A(指民事合同，但不包括身份协议;B(合同法调整的核心是债权合同;C(应否承认物权合同、合同法应否调整物权合同，尚存争议。2(合同的特征1)合同是一种民事法律行为;,不同于事实行为～见《民法原论》182页,2)合同是双方或多方当事人意思表示一致的民事法律行为;3)合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为;4)合同是当事人在平等、自愿的基础上实施的民事法律行为。3(与合同相关的概念1)合同与合同书合同书只是合同的一种具体形式～除合同书外～还有口头合同～行为合同等其他形式。合同是法律行为。2)合同与契约原则上可通用3)合同与经济合同经济合同的概念在1999年《合同法》颁布后就已经废除。二(合同法的适用范围1(我国合同法的适用范围1)合同法适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议;A(合同法分则规定的15种有名合同;B(其他民事单行法规定的有名合同;C(现行法虽未规定，但也属于平等主体订立的民事合同——无名合同。2)合同法所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿所订立的合同;3)合同法的适用范围既包括当事人设立权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。第4页共61页债法复习资料2(不由合同法调整的范围1)政府依法维护经济秩序的管理活动;2)法人、其他组织的内部管理关系，适用公司法、企业法等有关法律;3)婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用相关法律的规定。下列情形是否受合同法调整,,例1:甲请乙赴宴，甲或乙违约。×情谊行为，未造成民事法律关系变动。,例2:甲将小孩交给邻居暂时无偿照看。×委托监护。,例3:甲(离异携孩)与乙再婚，订立“不孕协议”，乙违约怀孕。×涉及身份关系。,例4:有限公司全体股东签订协议，约定公司事务议定程序。×《公司法》。,例5:甲考生与乙艺术学院在高考前签订“招生合同”，约定甲考过三本线即可录取，后乙违约。×地位不平等，应:《行政法》、《高等教育法》。第二节合同法的原则一(概述1(合同法的原则、合同法的基本原则、合同法的具体原则的关系2(关于合同法基本原则的不同观点:四原则说:合同自由原则、诚实信用原则、合同正义原则、鼓励交易原则三原则说:合同自由原则、合同正义原则、鼓励交易原则一原则说:合同自由原则3.《合同法》第2~8条:平等原则、合同自由原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、合同严守原则二(合同自由原则——第4条当事人依法享有自愿订立合同的权利～任何单位和个人不得非法干预。1(概念是指在不违反法律强制性规定、公序良俗的前提下，合同当事人对合同的有关事项享有充分自由的原则。2(合同自由原则的内容1)缔结合同的自由;2)选择相对人的自由;3)决定合同内容的自由;第5页共61页债法复习资料4)变更和解除合同的自由;5)选择合同形式的自由;6)选择地域管辖的自由;,受民事诉讼法一定的限制,7)选择适用法律的自由;,仅限于涉外合同纠纷,8)选择解决合同纠纷方式的自由。,合同纠纷的解决方式主要有仲裁和诉讼两种～这两种方式是当事人维护自身合法权益的最后屏障～不能由当事人约定排除～只能择一行使。,3(合同自由原则的发展——对合同自由原则的限制1)强制缔约义务的出现;2)规定强制性条款，当事人不得排除其适用;,如最低工资标准,3)设立具有准司法性质的行政机关，对合同进行监督、管理和控制;4)诚信原则、禁止权利滥用、情势变更等弹性条款被法律承认，使法官享有更广泛自由裁量权;5)格式合同普遍适用。三(合同严守原则——第8条是指针对有效合同，当事人应严格遵守，不得擅自变更或解除合同。1)有效成立的合同，对合同当事人具有法律约束力，当事人应依约履行义务;2)除非具有法律认可的事由或经双方协议，当事人不得擅自变更或解除合同;3)有效成立的合同，受法律保护。第三节合同的分类一(有名合同、无名合同有名合同(典型合同):法律已经确定了一定的名称和规则的合同。无名合同(非典型合同):法律没有确定一定的名称和规则的合同。1,纯粹的无名合同即以不属于任何有名合同的事项为内容的合同。如广告商与明星签订的姓名、肖像利用合同。2,混合合同即在一个有名合同中规定其他有名合同事项的合同。如以一定的金额支付而供给衣、食、住的合同。3,准混合合同即在一个有名合同中规定其他无名合同事项的合同。如佣人提供劳务～而雇主教其识字的合同。注意:无名合同的适用规则——124条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同～适用本法总则的规定～并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。二(双务合同、单务合同第6页共61页债法复习资料双务合同:是指当事人双方互负对待给付义务的合同。单务合同:是指仅有当事人一方负给付义务的合同。1、区分意义1,是否适用有关抗辩权不同抗辩权一般只适用于双务合同之中,2,因不可归责于方当事人的原因不能履行的后果,即风险负担,不同在双务合同中～一方因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时～无权请求对方履行合同。如果对方已经履行～应将所得返还给对方,而单务合同不存在返还所得情况,3,因过错致不能履行的后果不同在双务合同中～一方因自己的过错而不能履行合同的～对方有权请求赔偿损失～解除合同,对方已经履行的还有权请求返还给付,而单务合同不发生这种法律后果2、应注意的问题:1)单务合同并不意味着一方不负担任何义务。合同的相对一方～如果仍要承担次要义务的～且该义务并非是与对方的给付义务相对应～该合同仍为单务合同～如附条件的赠与合同仍属于单务合同。2)关于“不完全双务合同”不完全双务合同不适用双务合同的有关规定。三(有偿合同、无偿合同有偿合同:是指当事人享有合同权利而必须偿付一定代价的合同。无偿合同:是指当事人一方享有合同权利而不必偿付任何代价的合同。区分意义1,当事人应尽的注意义务和责任不同有偿合同的债务人应尽较高的注意义务～～其责任也较重～应对故意和一切过失负责,而无偿合同对债务人的注意义务和责任要求较低2,对缔约人的要求不同有偿合同的当事人须为完全民事行为能力人或具有相应的民事行为能力,而对于纯获得利益的无偿合同～不要求当事人具有相应的行为能力3,可否行使撤销权不同在无偿合同中～债务人将其财产无偿转让给第三人～对债权人造成损害的～债权人可以直接请求撤销该无偿行为,而在有偿合同中～只有在债务人转让价值明显不合理且受让人故意时～债权人才可请求撤销该行为4,有无返还义务不同无权处分人通过有偿合同将财物转让给善意第三人的～原则上善意第三人不负有返还义务,而通过无偿合同将财物转让给第三人的～在原物存在时～第三人负有返还财产的义务第7页共61页债法复习资料5,对合同的解释不同与有偿合同相比～无偿合同中对债务人的义务作从轻解释四(诺成合同、实践合同诺成合同:是指不以交付标的物或完成其他给付行为为成立要件或生效要件的合同。实践合同:是指除当事人合意外，还以交付标的物或完成其他给付行为为成立或生效要件的合同。1，区分意义1,成立或有效的要件不同诺成合同不以交付标的物为成立或生效要件,而实践合同以标的物的交付为成立或生效要件2,交付行为的性质不同前者是履行合同的行为,而后者是先合同义务～是合同成立或生效的要件3,不交付产生的责任不同前者产生违约责任～后者产生缔约过失责任2，应注意的问题:1)现行法规定了哪些实践合同,自然人之间的借款合同,210条～生效要件,、客运合同,293条～成立要件,、保管合同,367条～成立要件,、定金合同,90条～生效要件,、借用合同,实务承认,2)赠与合同、质押合同是否实践合同,A、赠与合同不是实践合同～但因赠与人享有任意撤销权～所以赠与合同的法律效果与实践合同类似。B、质押合同不是实践合同。五(要式合同、不要式合同要式合同:是指依法律规定或当事人约定必须采取特定形式的合同。不要式合同:是指法律没有特别规定，当事人也没有特别约定须采取特定形式的合同。区分意义A、对于要式合同～除法律特有规定之外～非采用法定或约定形式～则不能成立、不能生效或不能向法院诉诸强制执行。B、对于不要式合同～合同的形式任由当事人决定。当事人对合同的形式没有特别约定的～无论采用何种形式～均不影响合同的成立和效力。六(一时的合同、继续性合同一时的合同:是指一次给付便使合同内容得以实现的合同。继续性合同:是指合同内容不是通过一次给付实现，而是通过持续的履行才第8页共61页债法复习资料得以实现的合同。,区分意义A、解除权产生的原因不完全相同在继续性合同中由于当事人之间存在一定的人身信赖基础～所以规定有特殊的解除事由。B、解除合同的溯及力不同在一时的合同中～合同的解除具有溯及力。七(主合同、从合同主合同:是指不依赖其他合同而能够独立存在的合同。从合同:是指以其他合同的存在为前提而存在的合同。,区分意义A、从合同以主合同的存在为前提。主合同无效～从合同除法律另有规定或当事人另有约定者外也随之无效。B、主合同变更或终止～从合同一般也随之变更或终止。八(为订约人自己利益订立的合同、为第三人利益订立的合同为订约人自己利益订立的合同:是指当事人为自己直接享有合同权利和直接取得利益而订立的合同，合同仅在订约当事人之间产生法律拘束力。为第三人利益订立的合同:是指当事人不是为自己的利益设定权利，而是为使第三人直接享有和取得合同利益而订立的合同。特点:A、第三人不是合同当事人B、合同只能给第三人设定权利～而不能设定义务C、第三人对权利,或合同,有接受和不接受的自由,区分意义1,订约的直接目的不同前者是为自己的利益订立合同,而后者是为第三人利益订立的合同2,合同的效力范围不同前者合同仅在订约当事人之间产生法律效力,而后者的合同效力及于第三人3,为第三人订立的合同有特定的规则如:《保险法》九(确定合同、射幸合同确定合同:是指法律效果在缔约时已经确定的合同。射幸合同:是指法律效果在缔约时不能确定，而在合同成立后因偶然事由决定法律效果的合同。,区分意义对等价有偿的要求不同确定合同一般要求等价有偿～若不等价则可能被撤销乃至无效,射幸合同一般不从等价与否的角度来衡量合同是否公平～但法律往往第9页共61页债法复习资料从维护公序良俗出发～对其种类、效力等加以限制。如押赌合同在我国认为是非法的～有奖抽奖或有奖销售的数额过高也是违法的。如《反不正当竞争法》第13条规定:“抽奖式的有奖销售～最高奖的金额超过5000元～即为非法。”十(预约合同、本合同预约合同:是指当事人约定将来订立一定合同的合同。本合同:是指依据预约合同将来应当订立的合同。,1，区分意义1,订约的目的不同前者是为了订立本合同,而后者是为了直接发生权利义务关系2,违约的后果不同前者一方当事人有权要求违约方履行订立本约的义务～并有权要求其承担违约责任,而后者违约方直接承担违约责任3,预约合同有特殊的规则,2，应注意的问题:1)预约合同与意向声明的区别意向声明v不是预约合同～而只是要约或要约邀请。2)预约合同与附生效条件的合同、附生效期限的合同的区别预约合同和本合同是两个相互独立的合同～而附生效要件的合同或附生效期限的合同都只是一个合同。第三章合同的成立第一节合同成立概述一(合同成立的概念合同成立，是指合同因符合一定的要件而被法律认为客观存在。1(合同成立解决的是合同是否存在的问题;2(合同成立是区分违约责任与缔约过失责任的标志;3(合同成立与合同生效是两个不同概念，但联系紧密;4(合同成立一般采取要约、承诺的方式。《合同法》第13条当事人订立合同～采取要约～承诺的方式问题:要约、承诺是否为合同成立的惟一方式,1,异地订立的合同和非及时清结的合同区分要约和承诺具有法律意义,2,当事人当面订立的或及时清结的合同～区分要约和承诺意义不大,3,在特殊场合下～合同成立存在变异程序,4,依据事实合同关系理论～无必要分邀约、承诺。第10页共61页债法复习资料可见～要约与承诺并非合同订立的唯一方式～从司法实践来看～还有交叉要约、同时表示等方式。二(合同的成立要件1(合同的一般成立要件1)订约主体存在双方或多方当事人;2)订约当事人对合同主要条款达成合意。合意问题1:合意的判断标准——主观标准,客观标准,我国原则上采取客观标准问题2:合意的范围——全部合意,部分合意,我国原则上对合同必要条款达成合意即可。必要条款～是指合同成立所必须具备的条款～必要条款的确定依据有法律规定,如“合同法司法解释二”第一条规定合同当事人～标的～数量为合同的必要条款,、合同性质,如买卖合同中必须有价格条款,、当事人的要求。不合意问题1:明显的不合意——合同不成立问题2:隐蔽的不合意——当事人自信其意思已一致，实际上并未一致1,通过合同解释可以排除的～合同成立～否则合同不成立,2,依据交易习惯可以证明的～合同成立～但可基于重大误解而主张撤销3)依据上列方法不能解决的～合同不成立。2(合同的特殊成立要件是指依据法律规定或当事人特别约定，合同成立应特别具备的要件。如要式合同、实践合同第二节要约一(要约的概念、性质1(要约的概念14条:要约是希望和他人订立合同的意思表示。学理概念:是指缔约人一方以缔结合同为目的向对方当事人所作的意思表示。2(要约的性质——通说:要约是意思表示二(要约的构成要件1(要约是特定人作出的意思表示;所谓特定的人～应当是为外界所能客观确定的人。第11页共61页债法复习资料2(要约必须是向相对人所作的意思表示;1)无相对人、向第三人所作的意思表示不构成要约;2)相对人能否是不特定的人,相对人既可以是特定的人～也可以是不特定的人～如无人售票公交车～自动售货机的设臵,大陆法系国家～大多承认:是。,3(要约是以缔结合同为目的的意思表示;4(要约的内容必须具备合同的必要条款;——14条第1项:内容具体确定5(要约必须表明，一旦受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。——14条第2项1)要约人以明示方式表明一旦受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束;2)要约人未采取明示方式，但依据意思表示解释或交易习惯，可认定其愿受该意思表示约束的;3)要约中不能包含与愿受该意思表示约束相矛盾的内容。问题:要约能否附条件,可以附条件～但是不能附对受要约人的选择权～即必须满足“一旦受要约人承诺～要约人即受该意思表示约束”。案例:2002年7月3日，某锅炉厂与某实业公司签订锅炉订货合同，约定由锅炉厂供给实业公司某型号锅炉一台及鼓风机十一台，总价款54万元。之后，双方认为合同条款约定不详，即于同日又签订一份补充协议，约定:订约后预付定金10万元，提货时付余款;乙方负责运输、安装和锅炉房的材料费;乙方负责办理10吨锅炉手续，在原价上降价3万元，交货时间和安装时间若不完成，超过半个月罚款20,。但双方在该协议中未明确约定“乙方”是谁。9月13日，锅炉厂通知实业公司提货，但在合同履行过程中，双方对谁是“乙方”发生分歧。实业公司以锅炉厂违约为由，诉至法院。问题:1，双方是否已达成合意,合同是否成立,该案例中～双方没有达成合意。双方对谁是“乙方”发生分歧～说明双方对当事人这一必要条款未达成合意～所以合同没有成立。,隐蔽的不合意～无法解决,2，本案应如何处理,按过错大小承担责任。三(要约与要约邀请15条第1款:要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。1(要约与要约邀请的区别1,目的不同要约是当事人自己主动愿意缔结合同的意思表示,要约邀请则是当事人希望对方向自己发出要约的意思表示第12页共61页债法复习资料2,是否愿受意思表示约束不同要约中含有愿受意思表示拘束的意旨,而要约邀请不含有当事人愿受意思表示拘束的意旨3,是否包含合同的必要条款不同要约的内容必须具备合同的必要条款,而要约邀请则不必具备合同的必要条款4,是否具有拘束力不同要约具有法律约束力～一旦受要约人承诺～要约人即受该意思表示的约束,而要约邀请本身并不具有法律约束力2(区分要约与要约邀请的标准1)依法律规定区分;15条第1款后段寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请2)根据当事人的意愿区分;如有的注明“本信件构成要约”“本信件不构成要约～有意者请前来进一步协商”等3)根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来区分;4)根据交易习惯区分。交易习惯的认定——《解释二》第7条:?不违反法律、行政法规强制性规定～人民法院可以认定,?两种情形A、在交易行为当地或某一领域、某一行业通常采用并为对方缔约时所知或应知的,B、当事人双方经常使用的习惯做法。?主张的一方负举证责任。3(《合同法》15条规定的几种典型的要约邀请1)价目表的寄送此处指单纯寄送价目表的行为。如果寄送的价目表中明确表明了行为人愿受承诺的约束～或者从价目表中可以确定行为具有接受承诺后果的约束的含义～则应当认定其为要约～而非要约邀请。2)拍卖公告A、英式拍卖,从低到高,拍卖师的行为:要约邀请,举牌人的行为:要约。B、荷兰式拍卖,从高到低,拍卖师的行为:要约。3)招标公告投标属于要约邀请4)招股说明书5)商业广告——例外:15条第2款“商业广告的内容符合要约的～视为要约”。商业广告中明确注明了是要约～或者具备了要约的构成要件～如广告中含有“保证现货供应”、“先来先买”或者含有确切的期限、保证货物等词语～商业广第13页共61页债法复习资料告就应为要约。4(《合同法》未规定的几种行为1)商品标价陈列A、柜台上、货架上放臵的标价商品应视为要约,B、对于商店临街橱窗里的陈列商品～即使附有标价～也不宜视为要约～因为这种行为更多的具有招揽顾客的广告宣传性质。2)公共事业应视具体情况而定3)悬赏广告——《解释二》第3条:“悬赏广告以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬～完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的～人民法院应当予以支持。但悬赏广告有合同法第五十二条规定情形的除外”。A(悬赏广告是悬赏人以公开声明方式向不特定的人发出的要约;B(悬赏广告的基本效力是完成特定行为的人对悬赏人享有报酬请求权;C(悬赏广告的内容受《合同法》52条的限制。4)商品房销售广告、宣传资料——《商品房买卖解释》第3条:A(一般为要约邀请;B(符合下列条件，视为要约:?出卖人就房屋及相关设施所作说明和允诺“具体确定”;?所作说明和允诺对合同订立以及房屋价格确定“有重大影响”。四(要约的形式1(明示的要约1)对话式要约2)非对话式要约2(默示的要约积极的默示:以推定行为作出的要约消极的默示:沉默不能作为要约的形式五(要约的生效时间1、立法例——发信主义、到达主义、了解主义16条:到达主义要约到达受要约人时生效。2、应注意的问题1)《合同法》未区分要约的形式一律采取到达主义2)判断是否到达的标准:A(要约送达到受要约人所能控制的范围即为到达;B(采用数据电文形式订立合同，到达时间依据16条第2款。第14页共61页债法复习资料采用数据电文形式订立合同～收件人指定特定系统接收数据电文的～该数据电文进入该特定系统的时间～视为到达时间,未指定特定系统的～该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间～视为到达时间。3)在要约人发出要约但未到达受要约人之前，要约人可以撤回或修改要约内容。3(要约的存续期间1)要约中规定了有效期限的，从其规定;2)要约中没有规定有效期限的:对话式要约:仅在发出要约的当时有效，当事人另有约定的除外非对话式要约:合理期限内有效在确定所谓“合理期限”时通常要考虑以下要素A、要约到达于受要约人的必要时间,B、受要约人考虑接受要约与否所需的必要时间,C、承诺发出至到达要约人的必要时间,D、要约人知悉可能拖延承诺的情况～应于确定合理期限时加以斟酌,E、如果货物或服务的价格是波动的～则受要约人作出反应的时间必须缩短。六(要约的法律效力1(要约对要约人的拘束力:要约生效后，要约人不得撤回要约，不得随意撤销、限制、变更或扩张要约的内容。2(要约对受要约人的拘束力(承诺适格)1)要约生效后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利;2)承诺的权利是一种资格，受要约人不得转让、继承;3)承诺权是否行使由受要约人决定。七(要约的撤回与撤销1(要约的撤回是指在要约生效之前，要约人欲使要约丧失法律效力而取消要约的意思表示。撤回的条件——17条:撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。2(要约的撤销是指在要约生效后，要约人欲使要约丧失法律效力而取消要约的意思表示。1)撤销的条件——18条:撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。2)有下列情形之一的，要约不得撤销——19条:A(要约人确定了承诺期限或者以其他形式表示要约不可撤销;B(受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备第15页共61页债法复习资料工作。问题1:未依法定条件撤销要约的，法律后果如何,缔约过失责任，赔偿信赖利益。问题2:要约的撤销与预约的撤销的区别,1、事由不同;2、对象不同。八(要约的失效——20条1(拒绝要约的通知到达要约人;2(要约人依法撤销要约;3(承诺期限届满，受要约人未作出承诺;4(受要约人对要约的内容作出实质性变更。问题:要约人死亡或丧失行为能力是否导致要约失效,要约人死亡或丧失行为能力不当然导致要约失效。1,合同具有严格人身履行性的～要约失效,2,要约中明确表示不因要约人死亡或丧失行为能力而失效的～要约有效,3,有的国家规定～受要约人为善意相对人～即受要约人不知道要约人死亡或丧失行为能力的事实的～要约不失效。案例:A工程公司因施工需要，需购河沙。遂向B沙厂、C沙厂分别发出电报，电报称:“我公司急需建筑用河沙200吨，如贵厂有河沙，请于见电报之日起2日内电报通知我公司，我公司将派技术员前往验货并购买。”B沙厂接到电报后，回电提供了河沙的型号及价格，并在回电中称“现货供应、先来先买”。C沙厂接到电报后，也回电提供了河沙的型号及价格，且同时还用火车直接将100吨河沙运往A公司所在的车站。在该批河沙到达A公司所在的车站之前，A公司已派技术员到B沙厂验货并签定了合同。第二天，C沙厂河沙运到，A公司告知C沙厂已经与B沙厂签定了合同，已无资金再购买C沙厂的河沙。C沙厂则坚持要求A公司收货、付款。1，A公司向B沙厂、C沙厂分别发出电报的行为是要约还是要约邀请,要约邀请,包含“验货”等词～表明不愿受意思表示的约束,2，B沙厂、C沙厂回电的行为要约还是要约邀请,B沙场回电的行为属于要约～C沙场回电的行为属于要约邀请3，本案应如何处理,由C沙场自己承担相应的损失。第三节承诺一(承诺的概念、构成要件21条:承诺是受要约人同意要约的意思表示。1(承诺必须由受要约人作出;第16页共61页债法复习资料2(承诺必须向要约人作出;3(承诺的内容必须与要约的内容一致;1)受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约;——30条有关合同标的～数量～质量～价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更～是对要约内容的实质性变更。)承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约2表明不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。——31条4(承诺必须在要约的有效期限内到达要约人;承诺期限的起算——24条:1)要约以信件或电报作出的，自信件载明的日期或电报交发之日起算;2)信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期起算;3)要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，自要约到达受要约人时起算。5(承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。问题:承诺的形式是否必须符合要约的要求,一般应分为一下三种情况1,如果要约中严格规定承诺须采用特定的形式～则特定形式即为要约的构成要件～承诺应采取特定形式,2,要约中规定了承诺的形式～但未严格要求的～则一般解释为建议形式～只要承诺采取同种性质的形式即可,3,要约中未规定承诺形式的～则只要根据合同法的规定采用合理方式即可。二(承诺的方式——22条1(明示的承诺:通知2(默示的承诺:通过行为作出承诺问题:不作为(沉默)能否构成承诺,原则上不构成承诺～但以下三种情况中～沉默构成承诺1,当事人约定沉默构成承诺的,2,依据法律规定沉默构成承诺的,如《合同法》第171条规定试用买卖的买受人在试用期间可以购买标的物～也可以拒绝购买。试用期间届满～买受人对是否购买标的物未作表示的～视为购买。3,依据交易习惯沉默构成承诺的。三(承诺的生效时间——26条1(明示的承诺生效时间第17页共61页债法复习资料1)26条采到达主义承诺通知到达要约人时生效。2)采取数据电文形式订立合同的，到达时间适用16条规定。2(默示的承诺生效时间1)以推定行为作出的承诺:完成行为时承诺生效2)以沉默方式作出的承诺:要约的有效期限届满时承诺生效四(承诺迟延和承诺的撤回1(承诺迟延1)必然的迟延A(受要约人超出承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。——28条B(受要约人虽在承诺期限内发出承诺，但没有在承诺期限内到达要约人的，也为新要约。2)非正常迟延29条:如果要约人不履行及时通知义务，该承诺有效。受要约人在承诺期限内发出承诺～按照通常情形能够及时到达受要约人～但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的～除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外～该承诺有效。2(承诺的撤回——27条:撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。五(合同成立的其他方式1(交叉要约是指当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出内容相互吻合的要约。肯定说(通说)、否定说2(关于意思实现是指依交易习惯、事件性质或要约人为要约时预先声明，承诺无须通知，在相当时期内有可认为承诺的事实时，合同成立的现象。3(依国家下达的指令性任务或者国家订货任务签约38条国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的～有关法人。其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。案例:2000年4月2日，某公司以信件形式向某纺织厂发出要约，表明有一批羊毛出售，并详细说明了羊毛的数量、价格、质量等，并特别注明，希望在15日内得到答复。但由于工作人员疏忽，该信件没有说明起算期，信件落款也未写日期。4月4日，该公司销售部工作人员将信件投寄，由于邮政编码书写有误，4月8日再次投寄，直到4月17日纺织厂才收到信件，并于次日即18日发电报，第18页共61页债法复习资料请求尽快发货。电报于4月19日送达某公司。不料，由于某公司在4月18日未收到纺织厂回信，已将该批羊毛卖给另一毛纺厂。问题:本案中，如何确定承诺的有效期限,第四节合同成立的时间和地点一(合同成立的时间1(《合同法》的规定及存在的问题1)25条与32、33条相矛盾;2)32、33条缺乏一个逻辑前提——此类合同应为诺成合同;3)基于合同自由原则，当事人可以对合同成立的时间另行约定。2(合同成立的时间应考虑的因素:合同性质、法律规定、当事人约定1)实践合同成立的时间:交付标的物时;另有约定的，从其约定。2)诺成合同成立的时间A(采用合同书形式订立合同的，自双方签字或盖章时合同成立;——32条例外——37条:对方接受时合同成立37条采用合同书形式订立合同～在签字或者盖章之前～当事人一方已经履行主要义务～对方接受的～该合同成立。B(采用信件、数据电文等形式订立合同的，当事人可以在合同成立前要求签定确认书，应自签定确认书时合同成立;——33条C(法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同的，除采取合同书形式的以外，应自采取其他书面形式时合同成立;例外——36条:对方接受时合同成立36条法律行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同～当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务～对方接受的～该合同成立。D(当事人另有约定的，从其约定。二(合同成立的地点1(《合同法》的规定及存在的问题:34、35条1)承诺生效是合同成立的必要条件，而非充分条件;2)基于合同自由原则，当事人可以对合同成立的地点另行约定。2(合同成立的地点应考虑的因素1)实践合同成立的地点:交付标的物地点;另有约定的，从其约定。2)诺成合同成立的地点A(采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点;——35条B(采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点;——34条第2款第19页共61页债法复习资料C(采用信件、数据电文形式订立合同，并在合同成立之前要求签定确认书的，签定确认书的地点为合同成立的地点;——33条D(法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同的，除采取合同书形式的以外，采用其他书面形式的地点为合同成立的地点;E(36、37条的情况下，对方接受的地点为合同成立的地点;F(当事人另有约定，从其约定。《解释二》第4条采用书面形式订立合同～合同约定的签订地与实际签字或者盖章的地点不符～人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地,合同没有约定签订地～双方当事人签字或盖章不在同一地点～人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。第五节缔约过失责任一(缔约过失责任的概念、性质是指缔约人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。,侵权行为说,法律行为说,法律规定说,诚信原则说(通说)二(缔约过失责任的要件1(缔约过失责任主要发生在缔约阶段;问题1:缔约阶段自何时开始,一般认为自要约生效时起问题2:缔约阶段产生的责任是否都是缔约过失责任,否问题3:缔约阶段之外能否产生缔约过失责任,合同无效或者合同被撤销时～有过错的一方应当承担缔约过失责任。2(一方当事人违反了先合同义务;3(造成了另一方信赖利益的损失;问题:信赖利益范围如何确定,此问题存在较大争议～杨老师认为～信赖利益应仅限于直接损失。4(违反先合同义务与损失之间有因果关系;5(违反先合同义务一方有过错。二(缔约过失责任的类型——42、43条1(假借订立合同，恶意进行磋商;问题:如何理解“恶意”,第20页共61页债法复习资料1,当事人一方知情或者应当知情,一般理解,2,不具有缔约意图～而具有其他不正当意图主张权利一方负有举证证明对方“恶意”的义务2(故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;问题:该缔约过失责任与欺诈的关系,该问题属于法条竞合～主张缔约过失责任和主张欺诈是两种不同的救济途径～在使用时应当择一行使。3(泄露或不正当使用商业秘密;4(其他违背诚实信用原则的行为。1)依法以审批或登记为生效要件的合同成立后，有义务办理手续的一方未办理的——《解释二》第8条2)违反有效要约导致合同不成立——25条3)合同无效或被撤销——58条后段《合同法》58条合同无效或者被撤销后～因该合同取得的财产～应当予以返还,不能返还或者没有必要返还的～应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失～双方都有过错的～应当承担相应的损失。4)无权代理——《通则》66条第4款第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的～由第三人和行为人负连带责任。5)当事人不交付标的物导致实践合同不成立或不生效四(先合同义务是指当事人在缔约阶段，基于诚信原则负有的义务。1(诚信缔约义务——42条第1项2(告知义务——42条第2项问题:告知义务的内容,方式,1,法律明确规定的告知义务,2,依照交易习惯应当履行的告知义务,3,无上述的规定～依照合同性质～义务性质、双方利益及双方的义务关系等因素由法官自由裁量4,基于自由竞争原则和买者先知,谨慎,原则～应对《合同法》第42条第二项应作缩限解释3(保密义务——43条4(其他先合同义务——42条第3项:保护义务、通知义务等案例(03年司法考试题)甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同，但为第21页共61页债法复习资料排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何定性,A欺诈B以合法形式掩盖非法目的C恶意磋商D正常的商业竞争,:C第四章合同的内容和形式第一节合同的条款一(《合同法》规定的示范性条款——第12条二(合同条款的分类1(必要条款和非必要条款必要条款:是指合同成立所必须具备的条款。1)必要条款的确定根据:法律规定(《解释二》第一条当事人的名称、标的、数量);合同性质;当事人要求。2)必要条款和非必要条款的区别A、对合同成立的影响不同B、能否通过合同解释予以填补补充不同非必要条款可以2(明示条款和默示条款明示条款:是指当事人以口头或书面等形式明确约定的条款。默示条款(英美法概念):是指合同本身虽未规定，但在纠纷发生时由法院确认的，合同中应当包括的条款。3(格式条款和非格式条款第二节格式条款一(格式条款的概念、特征39条第2款:当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。1(格式条款在制订方面的特征:格式条款是为了重复使用而预先拟定的问题1:预先拟定格式条款的主体是否仅限于合同一方当事人,否有些由主管机关、行业协会拟定。问题2:“重复使用”是否为格式条款的必要条件,否只要有重复使用的主观目的即可2(格式条款在适用范围方面的特征:格式条款适用于不特定的相对人1)格式条款的要约具有广泛性、持久性;2)针对特定范围内的不特定相对人而预先拟定的合同条款，也可以构成格式第22页共61页债法复习资料条款。3(格式条款内容方面的特征:格式条款的内容具有定型化的特点1)内容具有稳定性;2)内容具有不可协商性;3)内容具有细节性。注意:格式条款与示范合同条款的区别A、制定的主体不同前者为合同当事人或行政主管部门～后者为专业研究人员,B、是否可以协商不同前者具有不可协商性～后者可依据合同自由原则自由协商,C、性质不同前者为合同条款的一种形式～具有约束力～后者仅为参考资料～不具有约束力,D、制定的目的不同前者是为了重复使用～后者是为了提供规范的合同样本～普及法律知识。4(格式条款在当事人关系方面的特征:相对人在缔约关系中处于附从地位问题:商事主体基于长期交易惯例形成的，或由有关行业组织制订的标准条款、示范条款等作为缔约的基础，是否构成格式条款,在现行法下～属于格式条款。5(格式条款在形式方面的特征:格式条款的形式包括但不限于书面合同形式1)通常以书面形式订立;,声明～通知～告示等,2)一般不能以口头形式订立;3)可以推定行为的形式订立;4)不能以沉默形式订立。6(格式条款在解释方面的特征:法律规定了特殊解释规则——41条1)通常解释规则,与“专业解释”相对,对格式条款理解发生争议的～应当按通常理解予以解释。2)不利解释规则对格式条款有两种以上解释的～应当作出不利于格式条款一方的解释。3)非格式条款优先规则格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。二(格式条款订入合同的条件——39条第1款1(格式条款的内容应当符合公平原则;2(提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按对方的要求，对该条款予以说明。1)“采取合理的方式”之认定——《解释二》第6条:第23页共61页债法复习资料A，提示、说明义务，仅针对免责条款和限责条款;B，提示、说明义务的履行，是在合同订立时;C，提示、说明的方式包括文字、符号、字体等特别标识，以及按对方要求对该条款予以说明;D，所采特别标示必须足以引起对方注意;E，提供格式条款一方对已履行义务承担举证责任。2)违反提示说明义务的后果——《解释二》第9条:对方当事人有权法院撤销该格式条款。三(格式条款的无效事由——40条1(具有52条规定的情形的;1,一方以欺诈胁迫的手段订立合同～损害国家利益的,2,恶意串通损害损害国家、集体或者第三人利益的,3,以合法形式掩盖非法目的的,4,损害社会公共利益的,5,违反法律、行政法规的强制性规定的2(具有53条规定的情形的;1,造成对方人身伤害的,2,因故意或者重大过失造成对方财产损失的。3(格式条款提供者免除自己责任、加重对方责任;问题:39条与40条是否矛盾,39条和40条中关于当事人“限制或者免除其责任”的规定并不矛盾～理由如下1,免除义务的性质不同39条中限制或免除的责任又称“除外责任”～是依据法律规定或者交易习惯中的免责责任,而40条中的免除义务是指法定的不能排除的强行性规定2,免责发生的时间不同39条是指将来有可能免责～是一种可能性,而40条是指自合同订立之时起当然免责～但是～是不允许的～否则无效。4(格式条款提供者排除对方当事人主要权利的。问题:何为“主要权利”,1,依法变更和解除合同的权利,2,要求对方承担违约责任的权利,3,合同解释的权利,4,就合同纠纷提起诉讼的权利案例(2000年律考题)在一份保险合同履行过程中，当事人就合同所规定的“意外伤害”条款的含义第24页共61页债法复习资料产生了不同理解，投保人认为其所受伤害应属于赔付范围，保险公司则认为投保人所受伤害不属于赔付范围，两种理解各有其理。在此情况下，法官应当如何解释该条款的含义,A按照通常含义进行解释B按照公平原则进行解释C按照法理进行解释D按照对保险公司不利的原则进行解释,答案:D第三节合同条款的解释一(合同条款解释的概念、特征是指针对语义不明或内容相互矛盾的合同条款，运用一定规则加以解释，使条款内容得以明确的行为。1(合同条款解释的主体——任何人(广义说),仅限于法院和仲裁机构(狭义说),合同解释的主体仅限于法院和仲裁机构～理由如下1,“解释”不同于“理解”,2,条款解释通常发生在语意不明或内容相互矛盾的合同条款时～对其进行解释的目的是使合同内容得以明确～而广义说不利于问题的解决。3,《保险法》30条中规定～只能由法院和仲裁机构对保险合同的条款予以解释问题:“保留最终解释权”是否有效,“保留最终解释权”是无效的～理由如下1,根据《合同法》第125条的规定～当事人双方都可以对合同条款进行解释,2,根据狭义说～合同条款的最终解释权归法院和仲裁机构,3,“保留最终解释权”会对消费者造成不利。2(合同条款解释的客体——所有条款(广义说),特定条款(狭义说),合同条款的解释仅针对:1)语意不明的条款;一句话、一个词有两种以上的理解，且都说得通。2)两个以上内容相互矛盾的条款二(合同条款解释的规则——125条1(文义解释:是指依据合同条款所使用的文字来解释条款内容。合同的不同语种文本存在冲突，如何解释,——125条第2款:A(不同语种文本具有同等效力;B(各文本使用的词语不一致的，应根据合同目的予以解释。2(整体解释:是指结合其他有关联条款，将各条款作为一个整体来加以解释。第25页共61页债法复习资料1)特殊条款优先于一般概括性条款;2)手写条款优先于打印条款;3)后变更条款优先于先变更条款。3(目的解释:是指依据当事人订立合同所欲达到的目的来解释合同条款。4(交易习惯解释:是指依据交易习惯来解释合同条款。5(诚信原则解释:是指依据诚信原则来解释合同条款。问题:适用5规则是否有顺序限制,(说明:杨老师课上讲的是:首先，文义解释;其次，暂有争议。但书上与此略有不同，以下内容参照《民法原论》)1,在解释合同时应综合运用～全面考察合同的.具体情况～确定有争议条款的真实含义。2,上述五项规则有一定的顺序性:首先应依目的解释规则～其次依文义解释规则～再次依习惯解释规则～最后依整体解释规则。3,至于诚信解释规则不受适用顺序的限制～司法机关在以前四种规则从事合同条款解释时～必须考虑诚信原则的具体要求。第四节合同权利与合同义务一(合同债权1(合同债权的概念、特征是指债权人依据合同请求债务人完成给付行为并予以保有的权利。1)合同债权为典型的请求权;2)合同债权为相对权;3)合同债权为有期限的权利;,诉讼时效,4)合同债权的设立具有任意性;5)合同债权无排他性;6)合同债权具有平等性。,合同成立时间的先后不影响合同的效力～如“一物数卖”的情况,2(合同债权的权能给付请求权、给付受领权,不受诉讼时效的限制,、保护请求权、处分权能、某些债权具有物权的效力,“买卖不破租赁”,参见《民法原论》第510页二(合同债务1(主给付义务、从给付义务、附随义务