徐会平 中国宪法学言论自由观反思

徐会平  中国宪法学言论自由观反思 【摘要】当前宪法学界通说认为言论自由是政治自由应受宪法第35条保护,然而第35条实际上却是个体自由条款。宪法第41条是真正的政治自由条款却被排除在言论自由宪 法条款之外。这是从人权角度看待言论自由的个体自由一元观支配言论自由问题思考的必然结果。个体自由一元观会使我们以关系论意义的政治自由取代本质论意义的政治自由,从而将政治自由降低到个体自由的地位。从政治自由观出发,我们才能秉持本质论意义的政治自由,真正将政治自由从个体自由中区分出来。宪法第41条是政治自由观的产物,从 人民主权的角度出发我们才能发现它作为言论自由条款存 在的必要性和意义。阐明言论自由的两种不同理论来源,区分两种不同的言论自由观念,对言论自由的理论探讨和保护具有关键意义。【关键词】言论自由宪法个体自由观政治自由观【作者】徐会平,山东大学政治学与公共管理学院讲师、山东大学哲学博士后流动站博士后(山东济南250100)。中国宪法第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”对该条款所保护言论自由的性质和范围,宪法学界存在两种不同的观点。当前通说认为宪法第35条所保护的言论自由是政治自由,其保护范围仅限于政治性言论。但也有学者认为该条款 所保护的言论自由是个体自由,其保护范围不仅限于政治性言论,也包含非政治性言论。尽管对宪法第35条所保护言 论自由的性质和范围存在分歧,宪法学界却一致认为言论自由应受宪法第35条保护并因此而受宪法第51条限制。第 51条是一个对个体自由进行总括性限制的条款,因而宪法学界有关言论自由是政治自由的通说面临一个不容回避的问题,即它认为政治自由受到与个体自由同样的限制。个体自由说似乎并不存在政治自由说所面临的问题,个体自由自当受个体自由总括性限制条款的限制。但细思之下,个体自由说只是前移或者说掩盖了政治自由说面临的问题,并没有真正解决问题。个体自由说认为这两种自由是可以混为一谈的,内含着政治自由附属于个体自由的逻辑,因而其逻辑的结果也是政治自由应受到与个体自由同样的限制。政治自由享有主体是个体的人,在这个意义上政治自由也是个体自由,但政治自由是一种以政治生活参与为指向的自由,不同于一般意义上以个体利益的满足和实现为指向的个体自由。基于政治合法性和政治参与的考量,我们将政治自由从个体自由中区分出来并给予特别的强调,这也是当前宪法学界通说强调应将政治性言论与非政治性言论的保护区分开来的原因所在。个体自由说将政治自由与个体自由混为一谈,其错误是显而易见的。问题在于,即使当前将言论自由视为政治自由并竭力将其从个体自由中区分出来的学者,最终也不可避免 地将二者混为一谈,主张用个体自由为政治自由划定界限。本文旨在以言论自由观为基础揭示问题的存在根源,阐明一种与当前宪法学界以宪法第35条为中心不同的言论自由保护思路。一、宪法中的政治自由条款 政治自由应受政治自由条款的保护。持政治自由说的学者通常以宪法第35条的立法原意及该条款将言论与出版、集会、游行、示威并列的句式达作为论据证明该条款旨在保障政治性言论,并进而从言论自由与民主政治的关系出发主张宪法第35条所保障的言论自由是政治自由。尽管主张言论自由是政治自由并认为其应受宪法第35条保护,但他们仅证明了宪法第35条保障政治自由、范围限于政治言论,而并未论证宪法第35条这一条款自身的性质。宪法第35条的性质和它所保护言论自由的性质是两个不同的问题。条款自身的性质不是由其所保障内容的性质决定的,恰恰相反,它规定着对其保障内容的解释。条款的性质是由其赖以存在的理论基础决定的,因而宪法第35条是否政治自由条款还有待于进一步论证。持政治自由说的学者对言论自由性质的关心远远超过了对言论自由条款性质的关心,将自己捍卫的政治自由建立一个有待进一步检验的假设基础之上,在力图构筑一座政治自由宪法保护大厦时却并未能检验大厦的地 基是否牢固。宪法第35条是政治自由条款吗?政治自由是以人民主权或者民主理论为基础的自由,宪法第35条是否 政治自由条款取决于它是否源于人民主权理论的条款。该条款采用了“公民有言论、出版、集会、游行、示威的自由”的句式,这是一种以个体对权利和自由的拥有为重点的表达,旨在强调言论自由对个体的意义。这是一个以个人权利和自由为中心的宪法条款,即使主张该条款旨在保障以公共参与为目的的政治言论,我们的出发点也并不是因为公共参与本身具有价值,而是因为公共参与对个体具有重要意义;换言之,我们不是从政治自由本身而是从它对个体自由价值角度来思考政治自由问题的。这是一种有意义但同时也包含着把我们对政治自由理解引入歧途的立场。尽管个体自由与政治自由之间存在着主次之别,但它们都有其自身无法被彼此取代的固有逻辑。对此会有人提出质疑,政治自由的存在难道不是以个体权利和自由为中心的吗?毋庸置疑,近代以来政治自由必须以保障个体自由为中心,但是以个体自由为中心并不等同于以个体自由为本位,个体自由不能也无法成为我们理解一切政治和社会生活的逻辑基点。与个体自由源于人权理论不同,政治自由源于人民主权这一原则。宪法第35条无法被理解为以人民主权理论为基础的政治自由条款,只能被视为以个体为指向和依归的、源于人权理论的个体自由条款。第35条是个体自由条款还可以从其受宪法第51条限制的事实中得到进一步证明。作为个体自由的总括性限制条款,只有个体自由才会受它限制,而且只要是个体自由逻辑 上就应受其限制。个体自由要在现实中具有可能性,就必须首先要以不妨碍他人权利和自由为前提;其次当其与国家或者社会公共利益冲突时,它必须要受到政府基于公共利益之需要并通过正当程序而做出的限制。即使是被视为自由主义之集大成者的密尔,也认为一个人在仅涉其自身范围内方可按照我们自己的意愿去追求我们自己的好处,而在有外涉关系的一切事情上须对他人、对社会负责。基本权利的不受限制必然导致社会公益的丧失和基本权利的相互对抗和妨碍。凡是个体自由必定要受到第51条所规定的他人合法权益和 公共利益原则的限制。个体自由应受个体自由条款保护,如果宪法第35条不是个体自由条款,我们就无法解释它应受 第51条限制的事实。宪法第35条是个体自由条款,真正的政治自由保障条款在哪里?许崇德对五四宪法第87条所做 的对我们解答这一问题颇有帮助,他说:“中华人民共和国的国家权力属于人民,人民除了通过全国人民代表大会和地方各级人民代表大会行使国家权力这种基本的形式外,人民应该有直接的自由权利对于国家事务发表意见,表明态度。否则的话,假如没有表达意见的政治自由,不能对国家机关提出积极的批评和建议,那么,社会主义民主将无从谈起。”许崇德将“表达意见的政治自由”与“对国家机关提出积极的 批评和建议”相提并论,认为政治表达的实质即在于对政府提出批评建议,二者是对同一事物的不同表述,本质并无差别。 批评建议权规定于宪法第41条之中,因而我们并不能仅仅 因为它没有标注“言论”字样就将其排除在言论自由宪法条款 讨论范围之外。宪法第41条不但是言论自由条款,而且还 是一个以人民主权理论为基础的政治自由条款,许崇德的上述论述已经清楚表明了这一点,学界对此也普遍认可。从该条款的句式表达看,它是一个以公共参与而不是个体利益满足为指向的宪法条款,旨在强调批评建议对民主政治的重要意义,体现的是公民对公共事务的关心。与宪法第35条强 调政治自由对个体的意义不同,宪法第41条所关注的不是 这个人或者那个人的个体自由,而是人民参与国家事务管理的自由,它主要是从人民管理国家事务的角度来构建的,如有学者指出的那样:“批评权、建议权和控告检举权应该是表达自由的当然内容,但批评、建议和控告和一般表达相比,更注重对于国家权力运行的监督而非个人自由意志的表达。”宪法第41条是政治自由条款还可以从它仅受自身但书条款 的限制中得到进一步证明。但书条款是一个隐含着绝对保护逻辑的限制条款,据此,政治自由的享有以受到限制为例外。理解中国宪法第75条有关全国人大代表言论特权的规定有 助于理解政治自由自身所蕴含的绝对保护逻辑。该条款规定:“全国人民代表大会代表在全国人民代表大会各种会议上的 发言和表决,不受法律追究。”在会议期间代表们的观点“可 以而且必须表达出来,并非因为它们是正确的,而是因为它 们与所要处理的问题是相关的”。除非人大代表的发言偏离了公共讨论议题,否则就不应受到任何限制。人大代表在会议中的任何言论都不受惩罚源于民主政治自身之要求,如果人大代表言论免责权不是绝对的和无条件的,那么整个代议制制度方案就会落空。我们所享有的批评建议权是一种与人大代表在会议中发言讨论问题时本质上一样的权力,是民主政治的必然要求。从一定意义上说,我们的这种权力比人大代表的发言权更为根本,“我们赋予代表人的自由唯一地源于我们投票人自己的更根本的自由”。对政府及其工作人员提出批评或建议之所以不应受限制,不是因为我们所有的批评建议都是正确的,而是因为政府及其工作人员作为代理人在公共问题上必须要倾听我们的意见建议。如有学者指出的那样:“并非仅仅因为言论自由是美好的、可取的或明智的而必须加以保护。它有时似乎并不美好,有时它是否可取或明智也令人怀疑。然而,它是必要的,而且必须成为任何真正希望自治的社会内部结构或机体的一部分。”政治自由旨在落实人民主权原则,只有当我们自身意图偏离了政治自由的目的时,也即当我们“捏造事实进行诬告陷害”时,对我们的政治自由进行限制才是正当的。除此之外,基于任何其他理由对政治自由进行的限制都不具有正当性。宪法第41条受自身但书条款限制,是政治自由自身逻辑的必然要求。因而,在整个宪法制定过程中但书条款的讨论始终与民主政治联系在一 起,而宪法第41条仅受其自身但书条款限制也成为宪法学 界普遍接受的观点。将批评建议权规定于宪法第41条并使 之受自身但书条款限制,而将一般意义的言论自由规定于宪法第35条并使之受宪法第51条限制,中国宪法制定者事实上基于人权和人民主权理论区分了两种不同来源的言论自 由并使之受到不同程度的保护。但长期以来中国宪法学界对此却并未给予应有注意,在坚持言论自由是政治自由的同时,也坚定认为政治自由应受宪法第35条保护而将真正的政治 自由条款排除在言论自由宪法条款之外。要对这一现象做出合理解释,我们需要区分两种不同的言论自由观念。二、 个体自由一元观与宪法第35条的统摄 言论自由观是人们对言论自由是什么的基本观点和看法, 构成我们有关言论自由理论和制度保护探讨的前提和基础。人们有关言论自由应当受到保护或限制的主张,一定是基于言论自由的某种观念而做出的,离开了某种特定观念,言论自由应当受到保护或限制的问题就无从谈起。言论自由的个体自由观是一种从个体角度看待言论自由的观念。它关注言论自由对个体的意义,是人权观念在言论自由领域的具体体现。在这种观念之下,言论自由被视为一项以个体为指向和依归的自由,言论自由正当性的辩护以及理论和制度保护的探讨都以个体为中心而展开。依据这种观念,我们可能从言论自由与其他事物的关系,如与民主的关系、与社会发展和 进步之间的关系,出发来说明它是一项重要的自由。但不管认为言论自由何等重要,都是对于个体利益的实现和维护而言的。此时,本质上我们仍然将言论自由视为一项个体自由。作为个体自由,我们在逻辑上始终不可能否定政府基于“其他公民合法权利”和“公共利益”考量而进行限制的正当性。此时,对言论自由的保护就是“寻找政府介入的那个适当的点”。换 言之,在个体自由的观念中,言论自由的享有始终是一种受到限制为前提的相对自由,有关其保护问题的探讨必然围绕着范围或界限问题而展开。言论自由的个体自由观念源于启蒙时代的个人主义和理性主义。随着启蒙运动的展开,人权取代神权,个体的理性判断取代了上帝对人的主导,人的主体性地位得以确立。每个人都被视为有自主能力的理性个体。人理性主体地位的确立奠定了近代以来言论自由作为个体 自由存在的前提。个人自主的基础首先是思想自主,每个人都是自己思想的主人是一项不证自明的自然权利,每个人都不能放弃他的“判断自由”,“每个人都应随意思考,说他的心里话”。在很长一段时间内言论自由一直被看作良心和思想自由的表现形式,附着于良心和思想自由而存在。在早期自由主义者看来,最为重要的是思想和精神的自由,言论自由只是涉及到其中的一个方面。到19世纪,密尔有关言论自由 的经典论述仍然是以思想自由为基础而展开的。即使现在仍有学者将言论自由视为精神自由或思想自由。实践中,言论 自由的个体自由观念与英国历史上的出版审查制度紧密相连。在反对出版审查制度时,弥尔顿发出了“让我有自由来认识,抒发己见、并根据良心作自由的讨论,这才是一切自由中最重要的自由”的呼吁,并在1673年首次在个体意义上使用了“言论自由”一词。言论自由作为个体自由最终被纳入到 英国普通法保护之中,英国因而也成为最早对言论自由进行制度保护的国家。布莱克斯通代表了当时人们有关言论自由的基本观点:每一个自由的人毫无疑问都有权利向公众表达其观点,禁止这种表达就意味着侵害了出版自由;但是如果其出版的内容是不对的、有害的甚至是非法的,那么他必须对自己的鲁莽行为负责……这样个人的思想就是自由的,只有那些被滥用的思想自由才是法律惩罚的目标。使个体意义上的言论自由观念在世界范围内产生影响的是美国宪法第 一修正案,它规定:“国会不得制定法律克减……言论自由……”作为世界上第一个言论自由宪法条款,该修正案对言论自由的个体自由观念所产生的深远影响并不在于其本身,而在于它被归于权利法案组成部分之事实,权利法案之目的即在保障个体自由不受政府权力之非法侵害。个体自由一元观根植于个人主义历史传统之中,以国家与个人对立为前提,是一种以思想和精神自由为内核的言论自由观念。它以承认人的主体地位为前提,契合了近代以来约束权力和保障人权的普遍观念,对言论自由正当性的证成具有极其重要的意义。 首先,个体意义的言论自由与思想自主紧紧联系在一起,使言论自由具有了天赋人权的意涵。否定了言论自由就意味着否定了人的自主能力,也即否定了个体在社会、国家中的中心地位。其次,与前面一点相联系,个体自由观使言论自由在保障人权、限制权力的历史潮流中找到了自己的位置。作为基本人权,言论自由不仅与人的主体性相伴而生,还承担着划定权力边界、约束权力的政治功能。麦迪逊向国会建议制定权利法案时的发言充分反映了人们对权力的担忧以及由此而产生的对包括言论自由在内的个体自由和权利的期待:一切权力都会被滥用,因此应当通过宪法来保障人类的伟大权利。虽然政府仅仅具有有限权力,但是它也可能根据必要而适当条款来滥用这种权力。权利法案的作用在于限制政府权力,防止立法权和行政权滥用,最为重要的是,防止人民作为一个整体,通过多数反对少数原则来滥用权力。自美国宪法第一修正案之后言论自由的个体自由观念获得了普遍的影响力,至今仍旧支配着人们有关言论自由问题的思考,构成我们讨论言论自由问题的前见。这种观念的支配性影响在理论上的表现就是我们通常将言论自由理论和制度保护的探讨建立在人权或言论自由市场理论基础之上,在制度上的表现就是世界上几乎所有认为言论自由应当受到保护的国家几乎都在权利法案或者公民基本权利中以“人人有或公民有言论自由”方式加以规定。个体自由观的所具有的普 遍影响力还体现在一些为国际社会所普遍承认的国际公约中。如《世界人权宣言》在第十九条中规定:“人人有主张及发表自由之权;此项权利包括保持主张而不受干涉之自由,及经由任何不分国界以寻求、接收并传播消息意见之自由。”《公民权利和政治权利国际公约》在第十九条第二款也规定:“人人有发表自由之权利;此种权利包括以语言、文字或出版物、艺术或自己选择之其他方式,不分国界,寻求、接受及传播各种消息及思想之自由。” 个体自由一元观也支配着中国宪法学界有关言论自由问题的思考。具体体现就是当前宪法学界一致同意将言论自由宪法保护的探讨建立在 宪法第35条基础上。将宪法第35条视为唯一言论自由条款既是个体自由一元观统摄言论自由思考的反映,也是这种观念主导言论自由思考的必然结果。当从个体的角度来审视言论自由的时候,我们可能而且往往也会基于经验承认言论自由与民主是密不可分的,从而强调言论自由是政治自由,但此时我们“对这些权利的关心是主要的,对民主的关心是次要的”。这种言论自由观的逻辑基点是个体利益而非民主政治,此时我们本质上仍将言论自由视为一项个体自由。宪法第35条是一个源于人权理论的个体自由条款,个体自由应受个体自由条款的保护,因而局限于个体自由观,我们有关言论自由宪法保护的讨论能且仅能建立在宪法第35条基础之上。同时依据个体自由的观念,宪法第41条既没有存在必要也 没有存在的可能。一方面,言论自由是个体自由的观念并不必然排斥而且往往承认言论自由是政治自由的主张,关于其中的原因我们将在下面部分进行解释;另一方面,作为个体自由的言论自由在性质上属于消极自由的范畴,逻辑上与作为构建政治生活的人民主权原则没有必然的联系。宪法第41条体现的是与言论自由的个体自由观截然不同的政治自由观。它从人民主权而不是人权的角度看待言论自由的产物。从人民主权的角度出发,我们才能将宪法第41条纳入到言论自由宪法保护的讨论范围之内。三、政治自由观与宪法第41条的发现 言论自由的政治自由观是一种从人民主权角度来看待言论自由的观念。政治自由观关注的是言论自由对民主政治的意义,是主权理论在言论自由领域的具体体现。在政治自由的观念中,言论自由是一种以人民主权为指向和依归的自由,其正当性辩护及其理论和制度保护的探讨以人民主权为中 心而展开。在这种观念下,言论自由重要首先并不是因为它对个体有意义而是因为它是民主政治不可缺少的组成部分。离开言论自由,民主政治就无法运转;脱离了言论自由,人民主权这一基本政治原则就不复存在。作为政治自由,言论自由当以受到限制为例外,它面临的主要问题不是界限而是来源问题。作为政治自由,言论自由源于人们主权理论之要求,而非个体利益满足之考量。根据人民主权的理论,人民 是政治权力的最终来源,而政府仅仅是人民的代理人。作为国家主权者人民当然可以自由地讨论公共事务,对作为自己代理人的政府及其官员自由地进行评论。不仅如此,言论自由也是民主政治运转不可缺少的组成部分,是人民选举代表及政府官员的必然要求。对政治批评的容忍是使选民自由获得有效信息进而做出明智选择的先决条件,人民只有通过自由批评和自由交流才能发现当政者和竞选公职候选人的优点和缺点,从而对其作出恰当评判。正如米克尔约翰指出的那样:“言论自由的原则来源于自治方针的要求。它不是一个抽象的自然法则或理性法则。它是从公共问题应决定于普遍投票的那个基本的美国契约推论出来的。”实践中,作为政治自由的言论自由起源于英国王权时代议员在议会讨论公共事务的特权。直到18世纪最后25年,言论自由还不是一项公民自由,而仅仅是一项议员在议会会议期间对其履行职责时所发表的任何言论都不受惩罚的特权。北美独立战争胜利后,殖民地各州通过制定宪法建立了一个以“我们人民”为基础的联邦共和国,确立了人民在国家中的主权地位。人民主权原则的确立,使得言论自由从英国议会主权下仅为议员所享有的一项特权转变为普通美国公民即可享有的自由。正是基于这样一种认识,有学者主张美国前十条修正案应称为权力与权利法案,仅仅称为权利法案是不准确的。与人权意义上的言论自由与民主没有必然逻辑联系不同,作为政治自由 的言论自由在王权专制时代是不可能存在的,在议会主权情况下也仅仅是少数议员的特权,只有在人民主权的政治制度中才能成为普通公民所享有的自由。政治自由观根植于民主主义的历史潮流中,以人民与国家的统一为前提,是一种以人民对国家权力的控制为内核的言论自由观。与人权对抗政治权力的观念不同,政治自由以承认人的主权者地位为前提,旨在控制政治权力本身。这种观念随着神权政治被打破,人民是国家权力合法性唯一来源的观念被普遍接受,在事实上得到普遍认可。在英美言论自由历史上,从18世纪布莱克 斯通的“言论自由是自由国家的本质”到19世纪托库利的“民 主政府……只有在人民享有言论和出版自由时才能存在”,再到20世纪初布兰代斯的“公民参与政治讨论是一项政治义务”,他们有关言论自由正当性辩护始终围绕着其与民主政治的关系而展开。这种观念所具有的普遍影响力在制度上的表现就是几乎世界上所有的国家或者在宪法中直接规定了公 民对政府进行批评建议的权利,或者通过宪法解释承认这种权利。虽然言论自由的政治自由观念得到普遍认可,但我们却通常以关系论意义的政治自由来替代本质论意义的政治 自由。以人民主权理论为基础,我们必然会得出言论自由是政治自由的论断,人民主权与言论自由是政治自由之间存在本质联系。以人权为理论基础的言论自由是一种以思想自由与精神自由为内核、旨在张扬人的主体性的自由,它在逻辑 上与民主政治之间没有必然关系。人权意义上的言论自由与民主政治之间仅仅具有经验或者说或然意义上而非逻辑意 义上的关联。尽管如此,但我们却往往从经验立场出发认可言论自由与民主关系从而言论自由是政治自由的主张。基于人民主权理论和人权理论都支持言论自由是政治自由的论断,但这两种政治自由的论断之间却存在着必然与或然、逻辑与经验的区别。当我们不能对着两种不同意义的政治自由做出自觉区分时,个体自由的观念既包含着对个体的关注,又统摄追求真理、关心社会进步的意涵,同时往往也强调民主政治重要性,必然会支配我们有关言论自由问题的思考。在英美言论自由历史上,政治自由的观念在很长一段时间内消弭在个体自由的观念中,只能以依附于个体自由观念而存在。从布莱克斯通到布兰代斯,尽管他们有关言论自由正当性辩护始终围绕着其与民主政治的关系而展开,但由于他们都是从人权而非人民主权的角度来看待言论自由,最后能且只能主张依据“不良倾向准则”或“明显而现存危险准则”划定 对言论进行事后惩罚的边界,用个体自由的标准来划定政治自由的界限。认识到政治自由的两种不同理论来源,自觉对关系论和本质论意义上的政治自由做出区分后,政治自由才能真正从个体自由中解放出来,具有独立存在的价值和意义。米克尔约翰是历史上第一个摆脱关系论干扰从本质论意义 上对政治自由做出系统阐述的言论自由理论家。他认为美国 宪法中存在的两种不同的言论自由,一种是基于政治自治而产生的政治自由,另一种是作为个人权利的言论自由,并因此而存在着两种不同的言论自由保障体系,美国宪法第一修正案的精义在于保障公民自治所必需的政治自由。就言论自由理论而言,米克尔约翰的革命性贡献在于使政治自由的观念得到适当的理论表达。以此米克尔约翰的理论基础,美国联邦最高法院在1964年纽约时报诉沙利文案中宣布将批评 政府视为犯罪的普通法上的煽动性诽谤违宪无效。从此以后,美国联邦最高法院坚定宣称公共讨论的自由位于宪法第一 修正案保护的核心,是自治政府的基石。对纽约时报案的革命性意义,卡尔文教授评价颇为中肯:“对言论自由理论而言,纽约时报案是一场令人欣慰的革命。或者从另外一个角度来说,今后言论自由案件的分析都将以其对民主政治或者公共讨论的意义而不是以一个人在拥挤的剧场中谎称失火这一 毫无说服力的例子为开端。”基于对民主政治的意义而非对个体利益的考量,言论自由在美国受到特别保护,正因如此,卡尔文教授认为:“言论自由与我们民主社会的心脏仅有咫尺之遥,如果我们没有给这项规则提供一个适当的理论,我们就会感到对自己生活于其中的社会茫然无知。”当前中国宪法学界并没有能自觉意识到关系论政治自由和本质论政治自 由的区别,给予政治自由观念以适当理论表达,从而将宪法第41条保护的政治自由融入到了宪法第35条之中,把政治 自由降低到了个体自由的地位。只有从人民主权的角度出发使政治自由观念得到适当理论表达,我们才能将宪法第41条所保护的政治自由与宪法第35条所保护的政治自由区分开来,才会把宪法第41条作纳入到言论自由宪法保护的讨论范围中。两种言论自由观的区分,不仅是澄清以关系论政治自由取代本质论政治自由的认识误区、阐明中国宪法中存在两个不同言论自由条款事实的关键,也是言论自由制度保护探讨的前提和基础。四、自由观的区分与言论自由的制度保护 区分两种不同的言论自由观,可以解释政治言论同时受宪法第35条和第41条两个条款保护事实。政治表达与对政府的批评建议在本质上并无不同,政治表达的目的和意义即在于对政府提出批评和建议。同一政治言论既可以被理解为一般性政治表达,也可以被理解为对政府批评或建议。当我们将其视为一般性政治表达时它受宪法第35条保护并受第51条限制;而当我们将其视为批评建议时它就会受宪法第41条保护并受其自身但书条款限制。同一政治言论会因理解不同而受两个不同宪法条款保护并因此而受到两个截然不同宪法原则的限制。理解政治表达的独特性是解决上述问题的关键所在。与商业、淫秽等非政治言论相比,政治言论的独特性在于,一方面可以将其理解为一个人想说什么就说什么的自由,另一方面又可以将其理解为民主社会中公民参与政 治生活、就公共事务发表意见的自由。政治表达不仅仅关涉个体自由,还关涉政治自由。政治言论同时受宪法第35条和第41条两个宪法条款的保护,源于其自身这一特性。只有自觉对两种不同的言论自由观做出区分,我们才能清楚地认识到政治表达自身所具有的这种双重属性,才能解释政治言论同时受两个不同宪法条款保护的事实。仅仅囿于个体自由观,我们就无法认识到政治表达的双重性质,也就无法对政治表达同时受两个宪法条款保护的事实做出解释。政治言论兼具个体自由和政治自由双重属性,使得它在古代人自由和现代人自由、积极自由和消极自由的二分谱系之每一谱系中都能找到自己的位置。这一方面强化了保护政治言论的正当性,另一方面如果我们不能清楚对其性质与来源做出区分的话也容易使我们将其两种不同的性质混为一谈。对事物的规制必须通过符合其本质的方式进行,要确定政治言论应受哪个宪法条款保护,首先需要厘清政治言论的本质。当我们从个体的角度看待政治言论时,尽管我们可以基于它与民主的关系认为它比非政治言论等其他一般的个体权利与自由更为重要,但对个体意义而言,这种差别仅仅是程度而非本质上的。依据对个体的意义,我们在逻辑上就无法对政治言论与非政治言论做出有效的区分。只有当从人民主权的角度来审视时,政治言论才因其对民主政治的贡献而与非政治性言论及其他一般的个人自由之间存在着本质的区别,我们在 逻辑上也才能对它们作出有效区分。政治言论的政治自由属性使言论自由具有了非政治性言论及其他一般个体自由所不具有的重要意义。政治言论保护受到特别强调不是因为它对个体的意义,而是因为它对民主政治的贡献。“关于公共事务的言论自由不仅仅是自我表达,它是公民自治的本质之所在。”因而,政治言论保护理论和制度构建的探讨应当建立在其政治自由属性而非个体自由属性的基础之上。仅仅从个体的角度来看待政治言论,把政治言论宪法保护的讨论仅仅建立在宪法第35条基础之上,我们就会将政治言论的保护错误地建立在其个体自由属性基础上。即使我们强调该条款所保护的言论自由仅限于政治言论,是政治自由,其结果也必然是把政治言论由我们所强调的政治自由降低到个体自由的地位,将政治言论自身所蕴含的两种不同自由性质混为一谈,进而用个体自由的标准来划定政治自由的界限,使政治自由受到与个体自由同等的对待。对此,我们既可以从尽管主张宪法第35条保护言论自由是政治自由,但最终却得出结论认为政治表达应受宪法第51条这一个体自由总括性限制条款的事实中找到证明,也可以从美国言论自由的历史中得到验证。只有从人民主权的角度看待政治言论,将政治言论的宪法保护建立在宪法第41条基础之上时,我们才能真正将政治言论宪法保护的讨论建立在其政治自由属性基础之上,使之受到符合其本质的适当保护。当我们将政治言论 的宪法保护建立在第41条基础之上时,它受到“但不得捏造事实进行诬告陷害”的限制。这是一种限制为例外的蕴含“言者无罪”逻辑的宪法保护准则。这一准则与美国1964年纽约时报诉沙利文案所确立的只有在原告(政府)能够证明被告就公共问题的表达存在不实之处且是出于实际恶意(actual malice)时才承担损害性赔偿责任的保护原则是完全一致的。该案将政治言论的宪法保护建立在其政治自由属性基础之上,阐明了政治言论的保护原则,即“公共讨论的自由应当是不受约束的、充满活力的和完全开放的”,彻底摆脱了历史上以布莱克斯通和霍姆斯为代表的从个体角度来看待政治言 论的个体自由观念影响,并因此而认为是美国言论自由史上具有里程碑意义的判决。两种言论自由观念的区分不但对理解政治言论制度保护问题具有关键意义,而且对非政治性言论制度保护的阐释也具有极其重要的作用。个体自由观念中虽然包含着非政治性言论保护的逻辑,然而在政治言论的制度保护问题得到适当解决之前,我们很难将其纳入到言论自由保护范围。局限于个体自由的观念,我们虽然强调政治言论的保护,但是结果只能是将政治言论的政治自由和个体自由属性混为一谈,使之受到与个体自由同等程度的保护。此时,非政治性言论与政治性言论没有本质上的区别,二者对于个体而言同样都具有意义,因而它们在逻辑上同样都应受到“不能侵犯他人合法权益”和“公共利益”原则的限制。1964 年之前美国言论自由的历史上,以布莱克斯通和霍姆斯为代表的个体自由观念居于主导地位,其间言论自由的保护问题基本围绕政治言论而展开,几乎没有涉及非政治性言论保护的问题。当前中国宪法学界有关言论自由的思考在个体自由一元观支配的情况下,主流观点同样也主张宪法第35条所保护的言论自由仅限于政治言论,非政治性言论并不在言论自由讨论范围。从言论自由观角度来看,上述现象的出现有其逻辑上的必然性。局限于个体自由的观念,如将非政治性言论纳入言论自由讨论范围,持政治自由说学者会面临自身无法解决的困境,即他们所一直强调的政治言论与非政治言论受到同等程度的保护,从而使其对政治自由的辩护和强调失去意义。在个体自由的观念下,通过贴标签的方式将非政治言论排除在言论自由讨论范围之外,是他们维护自己言论自由是政治自由应受到特别保护主张的唯一选择。尽管持政治自由说的学者主观上拒斥将非政治性言论纳入到言论自由保护范围之内,但是由于非政治性言论的保护与限制本质上符合个体自由观的固有逻辑,所以他们并无法令人信服地阐明缘何将非政治性言论排除在外。另一方面,在个体自由观的统摄下,非政治性言论反而比政治言论更符合人们有关言论自由的一般保护原则和标准,因而也显得更加具有说服力。这也在一定意义上解释了当下中国有关色情、淫秽、商业等非政治言论比一般政治言论更能引起学者关注和研究 兴趣的现象。在政治言论的宪法保护问题没有解决之前,这种做法的危害在于,它会强化个体自由观的支配作用,并进而强化言论自由,包括政治言论,应受宪法第35条保护并 受宪法第51条限制的主张。当我们认识到宪法第35条是个体自由条款、政治言论应受宪法第41条保护后,非政治性 言论受宪法第35条保护也就变得顺理成章了。一方面,当 我们认识到政治言论应受宪法第41条保护后,原本用于保 护政治言论的宪法第35条就成为一个“空置条款”,使非政治性言论受宪法第35条保护并不损害会政治言论的保护;另 一方面,无论从立法原意还是与游行、示威等并列列举的句式方式看宪法第35条都旨在保障政治言论,但是一旦明确 该条款本质上是一个以人权为基础的个体自由条款后,我们在逻辑上就无法将非政治性言论排除在外。在美国的言论自由史上,非政治性言论的保护在政治言论的保护问题得到适当解决之后才能成为言论自由问题。1964年纽约时报案基 于公民自治理论彻底否定了煽动性诽谤的合宪性使政治言 论受到符合其本质保护,在此之后,非政治性言论的宪法案件才大量涌入到美国联邦最高法院。不仅如此,1964年之 后美国联邦最高法院用于保护非政治言论的司法准则实际 上与1964年之前适用于政治言论的司法准则并无本质不同,都是依据他人合法权益和公共利益判断政府对言论所进行 的事后惩罚是否合理的衡平准则。区分两种不同的言论自由 观,将宪法第41条纳入到言论自由宪法保护的讨论范围,对言论自由制度保护的构建具有关键意义。这既可以解释中国宪法中政治表达同时受两个不同宪法条款保护的事实,还可以防止我们将政治表达的两种不同性质混为一谈;既可以使政治表达受到符合其本质的宪法保护,还可以解决非政治表达宪法保护问题。五、结语从个体角度看待言论自由的个体自由观和从主权角度看待言论自由的政治自由观是言 论自由历史上人们有关言论自由两种最基本的观念。这两种言论自由观中,言论自由的理论基础、逻辑基点与核心问题均不相同,性质及其保护逻辑也截然相反。依据个体自由观,言论自由是以人权理论为基础的个体自由,以个体为逻辑基点,核心问题是言论自由的界限问题,性质上属于消极自由的范畴,其中蕴含着相对保护逻辑。依据政治自由观,言论自由是以人民主权理论为基础的政治自由,以人民主权为逻辑基点,核心问题是言论自由的来源问题,性质上属于积极自由的范畴,其中蕴含着绝对保护要求。与之相对应,中国宪法中存在着两个不同的言论自由条款,宪法第35条和第41条,前者是个体自由观的产物,后者是政治自由观的结果,并因此而存在着两种不同的言论自由保护原则,个体自由以宪法第51条限制为原则,政治自由以宪法第41条但书条款规定的限制例外为原则。当前中国言论自由研究的问题在于仅仅局限于个体自由的观念,将宪法第35条视为唯一言论 自由条款而将宪法第41条排除在外,因而将言论自由宪法保护的讨论建立在一个错误的前提和基础之上。