知识产权法讲义 商标法

知识产权法讲义 商标法 第四编 商标法 第二十章 商标及商标法的概述 第一节 商标的概述 一、商标的概念和特征 商标是区别不同企业的商品和商品的不同质量的一种专用标志。具体地讲商标是一种由普通标志构成的、代表特定的生产者和经营者，刻制、印刷、张贴或用其它方法附加在商品上，供消费者识别、辩认商品之用，供生产者与供应者标指、区别商品之用的专用符号。根据这个概念，我们分析一下，商标自身应当具有下列特点: 1、商标是一种由普通标志构成的专用符号。商标的构成可以取材于社会上的许多标志或符号，可以是文字、图形、文字图形的组合体、立体造型，因此根据商标的不同构成，人们把商标分类为文字商标、图形商标、组合商标、立体商标等。2001年修改的我国商标法正式确认了立体商标这一商标的种类。 2、商标是代表特定的生产者和经营者的专用符号。有人说商标是生产者和经营者的化身，是商品的脸，这是有一定道理的。商标是通过艺术手法实现的代表其价值的一种有形符号，也可以说是一种人格化的符号。也就是说商标与生产者和经营者之间有明确的所属关系，它代表并属于特定的生产者或经营者，而不属于、也不会代表社会所有的生产者和经营者。 3、商标是用刻制、印刷、张贴等方法附加在商品上的专用符号。也就是说商标是附着于商品的一种符号，一种专用标志，不用在或者目的不是使用在商品上的符号不能称之为商标。 4、商标是可以把特定的商品生产者或经营者制造或经营的商品同其竞争者的商品相区别的专用符号。也就是说，商标在构成上要有自己的独特之处，能够区别不同生产者和经营者的商品，并为消费者所认识、辩认和记忆，不具备这种功能的标志不能成为商标。 综上所述，商标的完整定义是指生产者和经营者使用在自己商品上，使它区别于其它商品的专用符号或专用标志。 如果将商标作为商标专用权的客体，其法律属性又可以归纳为: 第一，商标具有依附于商品的从属性。也就是说，在一般的情况下，商标不能独立存在，它的存在前提必须有依附的商品。商标的生命力，从其本质意义在来讲，也取决于商品的生命力，虽然商标所有者的宣传会使商标的知名度得到提高，但决定商标知名度的根本因素还在于商品的质量。 第二、商标具有市场竞争的排它性。也就是说，在同类和类似商品上，一般不可能存在着两个相同或相似的商标，一旦商标的这种独占性通过申请注册获得，商标的所有人有权不允许别人侵犯或损害，也不允许别人混淆。 第三、商标具有工业产权的有价性。也就是说，商标作为一种美术设计，自身的价格无法计算，故其属于无形资产。但是商标一旦被大量地在工业上应用，大量地出现在商品上，它所附含的价值又是多样化的。如商标信誉，名牌效应，认牌购货等。反过来，这些无形的效益又会使商品升值，从而使该商标附着商品的制造者和经营者获得可观的利润。 第四、商标还具有合法性。这是商标受法律保护的必要前提之一，所谓的合法性是指，商标的构成要素不能违背商标法的禁止性规定。在这些禁止性的规定中，法律明确规定了哪些内容的商标是法律不保护的，也是不能作为商标使用的，如果在商标的构成要素中含有了这些内容，此商标就不能获得保护。 二、商标与其他的商品标记的区别。 1、商标与商品的特定名称的区别。 商品的名称是对商品的通常称谓，商品的特定名称是在商品名称前面冠上该商品的产地、性能等文字使商品名称具有特定性。比如说，酒是通称，但二锅头和北京醇就是商品的特定名称。特定名称不是商标，它们作为商品，还另有商标，两者不能混淆，也不能替代。 2、商标和外观设计的区别 外观设计和商标都存在于商品外部，但是外观设计是产品存在的形式，是构成产品的有机部分，其作用是产生美感，满足人们对产品在精神方面的需求。商标则是产品的附着物，是产品的一个标志，其作用是作为一种识别手段，帮助人们区别相同的或类似产品的不同来源、质量和特点，商标是受商标法保护的客体，外观设计是受专利法保护的客体。 3、商标和商品装潢的联系和区别 商标是商品生产者、经营者为了使自己的商品与他人的商品相区别，而直接用于商品包装上的标志;商品装潢则是以图案、绘画、色彩或生动的文字来装饰、美化、宣传商品的附着物或包装物，包括商品的容器、包装物等，又统称为商品的包装。装潢的目的是为了保护商品和美化商品，引起美感和需求欲望，吸引顾客购买，这个目的一般是通过美化商品的包装物而得以实现的。 商标和商品装潢的一般有着密切的联系，二者同时为商品服务，有时商标图案与装潢为一体，商标起到画龙点眼的作用，但两者也有区别。商品装潢与商标的根本区别在于: (1) 图案设计上的稳定性要求不同。商标是专用的，具有绝对的排他性，故在图案设计上不仅应保持其独特性，而且应保持其稳定性，不得擅自加以改变。而包装、装潢不是专用的(有的也可能是专用的)，它可以 1 根据市场销售的需要，随时加以变动和改进。 (2) 使用目的不同。使用商标的目的主要是区别不同的生产者和经营者;使用装潢的目的在于确保商品的安全和对商品结构、性能及使用方法的说明，美化商品，刺激消费者的购买欲望。 (3) 构图的思路不同 商标着力于体现商品生产者或经营者的个性和追求，着力于其自身特点的显著性，即着力于创造具有区别于其它商品生产者、经营者的特征。 4、商标和商务标语的联系和区别 商务标语是为了推销产品宣传或作广告用的口号或短语。如“营养丰富、美味可口”，“工艺先进，质量可靠”，“实行三包”等等，它只能就产品的特点、工艺情况及售后服务的保证等情况使用简洁的语句来赞美商品。这些赞美既不起到区别商品出处的作用，一般也不能独家占有使用，而且还会时常调整、改变。所以，商务标语与商标有着明显的区别。商务标语不是商标，也勿须注册。因为它常常和商标同时出现，所以与商标也有联系，但它一般不能区别商品。 在一些国家，有些商务标语驰名后，如有他人仿用，可以根据《反不正当竞争法》请求保护。也还有极少数商务标语，如果具有特殊的创造性、文学性时，也可以成为版权的保护对象。 5、商标与商品的通用标记的联系与区别 通用标记是指表示商品特点、性质、用途的行业标记或习惯使用的符号或图形。如用“,”表示机床、机械等金属器件的光亮度;用“HB”表示铅芯的硬度;用玻璃酒杯图形表示商品为易破碎物品，要求轻拿轻放;用雨伞图形表示商品怕潮湿;用电火花符号表示有电危险;用骷髅图形表示剧毒，为农药常用警告符号等等，均属以普通方式表示的、可为许多行业的相同商品或类似商品共同使用、且为社会上一般人所熟知的标记。它们不仅不是为了“便利购销”而被使用，也不应为一家注册专用，置他人于不公平竞争地位，因而与商标有着显著的区别。 三、商标的种类 商标的种类根据下列标准，可以归纳为几大类: 1、根据构成要素的不同，可以将商标分为文字商标，图形商标、组合商标和立体商标。 2、根据商标使用者的不同，可以将商标分为制造商标，商业商标和服务商标。 制造商标属于制造产品的制造企业所有，使用在该企业制造的产品上，用以表明产品的生产者。如日本的“日立”，美国的“福特”，就是该公司生产的电器或汽车的制造商标。 商业商标，是指商业经营者使用的标志，由商业企业使用在其经销的商品上，用以表示它所出售的商品都是经过精心挑选的。如我国各大商场，在出售某些商品时所使用的包装材料印有的商场标志，就是一种商业商标。 服务商标也称服务标志，如有些国家的运输公司，旅馆在行李上加贴的标签，汽车修理行在修好的汽车上加盖印记等等，即是服务标志(服务商标)。 3、根据商标用途的不同，可以分为营业商标，商品商标和等级商标。 营业商标又叫“厂标”，它多是用生产或经营企业的名称标志作为商标。对同一家厂家生产的商品，使用同一厂标作为商标，容易对产品质量确立和扩大信誉。我国有名的“同仁堂”“荣宝斋”都是以厂家名称来作为商标的。 商品商标又叫个别商标，它是以商品的特定规格，品种来区分使用商标的，这种商标便于消费者认牌购货选购到特定规格和品种的商品，如“冬梅”牌女衬衫，“兄弟”牌男衬衫等。 等级商标，是同一厂商为便消费者便于区别同一种商品质量，规格而使用的标志，这种商标强调的是商品质量、规格的等级、档次，消费者可以根据自己的经济条件，使用目的和习惯来选择购买合适的商品。 4、根据商标的特殊性质，还可以将商标分为“联合商标”和“防御商标”。这类商标多见于外国的立法，我国解放前也出现过，近年来又开始逐步的恢复。 5、联合商标，即是把同某个商标近似的一些商标进行注册，例如，“乐口福”商标，同时注册的有“口乐福”“乐福口”“口福乐”等。将这几个商标一起注册，形成了一个商标联合体系。 “防御商标”即是指同一个商标所有人在不同的商品上注册的同一商标，注册防御商标的目的在于防止别人在其他商品上使用自己已经出名的商标。例如，上海在解放前注册的“无敌牌”商标，在牙粉、牙膏、雪花膏、肥皂、润肤膏等商品上都商品种类上都注册了，以避免他人钻空子。 四、商标的作用 商标作为商品经济的派生物，对促进生产发展，扩大商品流通开展社会主义竞争，维护生产经营者和消费者利益，都具有不容忽视的作用。商标的作用主要表现在以下几方面: 1、区别不同生产者和经营者的商品，这是商标的一个最基本的作用。一个国家，几家企业同时生产和经营同一种商品的情况是经常发生的，同时还有国外输入的同一种商品。如何区别同一商品的生产者和经营者，就靠商标识别了。企业可以通过商标把自己的商品与他人的商品在市场上区别开来，吸引消费者购买自己商品。 2、商标能在一定程度上标示商品的质量。使用同一种商标的商品必须经常保持稳定的质量，并设法不断提高，否则，它将在市场上失去信誉，减弱竞争力，而商标的信誉是以商品质量保证为后盾的。随着时间的推 2 移，商标与其所标商品的质量之间形成了某种固定的联系，于是在市场上，商标间接地反映了一个商品的质量，消费者可凭商标，认牌选购，买到他信所希望的，具有一定质量的商品。认牌购货是人们长期生活中形成的消费习惯，消费者自然会商标信誉较好的商品，因此，这也促进生产者去保证商品的质量，显示商标对商品质量的监督促进作用。 3、对商品销售的广告作用。有了商标就可以作为广告手段，以打开市场，扩大销路。既然商标作为一种标志，能够标志商品的质量和企业的信誉，它也自然构成了一种广告手段。较之广告，商标更具有经济性，灵活性和宣传面的广泛性，因为消费者一般在选购商品时，总是先记住商标的。 4、促进企业开展竞争。在当今社会，企业通过使用商标，努力提高商品质量，争创名牌，打开销路，占领市场，开展竞争，已成为潮流。为了争创名牌，企业就会想方设法提高产品质量，从而促进了企业之间互相开展竞争。 第二节 商标法和商标权概述 一、商标法的概述 1、商标法的概念 商标法是调整因商标的组成，注册，使用管理及保护等一系列活动而发生的各种社会关系的法律规范的总和。商标法调整的社会关系既包括行政确权关系和行政管理关系，也包括民事法律关系;既包括国内的关系，也包括涉外的关系。调整这一系列关系的法律规范不仅是一部商标法，而是能构成“总和”的一系列的法律、法规、规章等。其中最主要的有:《中华人民共和国商标法》，《中华人民共和国商标法实施细则》，《商标印制管理办法》，《集体商标，证明商标注册和管理办法》，《商标评审规则》等等。同时，有关的政策性、法规性文件如《中华人民共和国知识产权海关保护条例》中关于商标专用权的海关保护等内容，也是商标法“总和”中不可缺少的内容之一。 商标法反映了我国社会主义市场经济发展的客观需要，体现了生产者、经营者和消费者的共同利益。充分有效地发挥商标法的作用和功能，对于促进我国社会主义市场经济的发展，满足人民的物质文化生活需要，具有十分重要的意义。 2、我国商标法的基本原则 商标法对社会主义市场经济正常秩序的维护作用，对社会主义市场经济的促进作用体现在商标法的主要原则中，从各国的商标立法看，基本原则大同小异，加以归纳大致有如下几条: (1) 保护注册商标专用权原则 注册商标专用权实质上是一种独占使用权，基于商标的实际作用，商标的使用无疑会给其所有人带来经济利益和社会效益。相对于其他知识产权，商标专用权是一项更注重经济利益的权利，保护注册商标的专用权就其本质意义上来讲是为了促进经济的发展。这条原则，鼓励注册，倾斜注册，尤其是在我国，对不注册的商标除了是著名商标之外是不给予法律保护的，而实际上，不注册的商标要成为著名商标也是很困难的。 (2) 保护公平竞争原则 这里所说的竞争是指以商标为龙头带来的商品竞争。因为市场经济的最本质特点之一就是竞争的经济，保护商标专用权是为了鼓励商品经济的主体能取得商标专用权，行使商标专用权，同时使这些竞争是正常、合理、有序的，禁止假冒他人的商标，擅自使用他人的商标亦是促进合理、正常和合法竞争的具体规定。 (3) 保护消费者利益的原则 商品竞争的目的之一就是为了满足人民群众的物质文件需要，满足他们的生产和生活需要，如果商品竞 争的对象不是有利于消费者只有利于商品生产者和经营者，反过来势必会造成“水能载舟，也能覆舟”的结果。因此保护消费者利益是各国商标立法的共同原则。如果消费者的利益不能在商品竞争中得到保护，消费者就会失去购买商品的强烈愿望，市场购买力的降低则必然导致生产的减少和销售的减少。 二、商标法的调整对象 由商标法调整的各种社会关系，概括起来不外乎三种，一是纵向的商标管理关系;二是横向的平等主体之间的商标使用关系;三是商标管理机关内部的商标关系。对商标关系的构成的这种法律分析，是为了适应商标立法、司法和进行商标实务操作的需要之便。现将构成商标关系整体的这三个方面的社会关系分别加以叙述。 1、商标管理关系 商标管理关系是指商标管理机关因实施其管理职能，同商标使用者、印制者和其他主体之间发生的社会关系。具体包括: ? 申请商标注册和对商标注册的审查、核准所发生的管理关系; ? 注册商标和未注册商标因使用所发生的管理关系; ? 注册商标因变更、转移、许可使用和续展所发生的管理关系; ? 对商标专用权进行保护所发生的行政管理关系; ? 进行商标复审和对商标不当注册、注册商标争议进行裁决所发生的管理关系; ? 对商标印制进行管理所发生的管理关系; ? 其他商标管理关系。 2、工商业者之间以及他们与公民之间的商标关系 3 这是指因商标注册、商标使用等原因而发生在法人、个人等平等主体之间的社会关系。具体包括: ? 因对初步审定、予以公告的商标有异议或对已经核准注册的商标有争议，而发生在异议人与被异议人、争议人与被争议人之间的社会关系; ? 因注册商标的转让或许可使用而在转让人和受让人之间或许可方与被许可方之间发生的社会关系，以及因商标权的继承而发生的社会关系; ? 因商标侵权行为而在商标权人和侵权人之间发生的社会关系，以及因销售质量不合格的商品而在商标使用者和消费者之间发生的社会关系; ? 委托人和商标事务所、商标代理人之间发生的社会关系。 3、国家商标管理机构内部的商标关系 国家工商行政管理局商标评审机构、商标局和地方各级工商行政管理局因对商标进行管理在内部发生的社会关系的调整，主要表现在商标法对他们的职责加以划分。具体包括: (1)对商标注册的审查和核准权、对注册商标的撤消权等属于商标局; (2)对经常性的商标管理权、对使用注册商标的商品质量监督权、对违法使用商标和对商标侵权行为的处理权等，由地方各级工商行政管理局行使; (3)商标评审委员会对当事人申请商标复审、申请撤消不当注册商标和就已注册的商标提出争议的，有权作出决定或裁定。 上述机关或不同部门在履行各自的职责中会发生的内部的商标关系。 三、商标法的历史沿革 1、外国商标法的历史沿革 商标是与商品生产和交换同时开始的，随着商品经济的发展，商品标志也日趋完善，商品的种类也越多，商品标记的作用也越来越大。人们最初使用商标的目的是为了区别产品的生产者，标志的式样也很特殊。商标作为一种私有财产受到法律的承认和保护并成为一种严密的法律制度，始于资本主义时期。在欧洲的一些国家，在13世纪前已经开始出现了商标，但商标真正形成“气候”应该是随着资本主义商品经济的形成而形成的。 在资本主义制度下，商品的自由竞争，不但需要良好的经济环境，而且也需要有良好的法律环境，现代商标法律制度正是在这种历史条件下形成和发展起来的。其中最有代表性的是法国。法国在1803年制订的《关于工厂、制造厂和作坊的法律》是现代商标管理法律制度的开始，自法国在1803年制定了世界上最早的商标法后，开始了现代意义的对商标权的保护。英国最早是采用判例法形式保护商标专用权的，19世纪起英国开始制定商标保护的成文法，如1862年的《商品标记法》。此后，德国1874年，美国1870年，日本1888年先后制定并颁布了商标法。 苏联和东欧国家在社会主义革命取得胜利后，都十分重视商标立法，以保护商标专用权。东德1954年，南斯拉夫1961年，苏联1974年，罗马尼亚1961年，相继制定并颁布了商标法。总之，从世界上第一部商标法产生起，经过了近200年的发展，商标法律制度遍及全球，注册商标的申请量逐年上升，如日本，经常位居世界商标注册的首位。 2、我国商标立法的沿革 (1)旧中国的商标立法 商标法律制度是近代社会工商贸易发展的产物。但对我国来说，最开始是“国外舶来货”。我国商标立法的历史和我国商标的起源相比，反差很大。我国商标的起源虽然源远流长，甚至可以溯及到宋朝(举“玉兔”标记为例)。但由于商品经济发展很慢，所以商标立法的发展比较落后。我国最早的商标立法可以说是清政府在外国列强的压力之下草草制定的，在一定程度上说也是我国商标法律制度的起源。 在鸦片战争之后，清政府同一些帝国主义国家签订了丧权辱国的不平等条约，条约中规定有保护外国商标的条款。如清朝光绪二十八年(公元1902年)《中英续订商约》，次年的《中美商约》和《中日商约》等。但条约只规定了一些“由北洋大臣在其各管辖境内，建立牌号注册局所派归海关管理，及呈明注册”和“中国政府严禁冒用”之类的条款。光绪三十年(1904年)清政府拟定的《商标注册试行章程》，是由当时担任海关总务司顾问的英国人赫德起草的。以后，北洋政府于1923年公布过一个商标法，国民政府于1930年又公布过一个商标法，1935年加以修正。这些商标法大都是借鉴了一些国外的东西。如1932年修正颁布的《商标法实施细则》中的商品分类表，就是抄袭日本商标法的商品分类表。解放前的旧中国，商标法制是不健全的，在商标使用上也十分混乱。有些商标还有不同程度的封建迷信、低级黄色、崇洋媚外的成份。同时，对外国企业的商标却保护备至，对中国民族工商业的商标权益则不顾及。 (2)新中国的商标立法 新中国的商标立法在近年有着长足的发展，我们党和政府十分重视商标立法。早在建国前，解放区人民政府为了保护、促进工业生产发展，支援解放战争，就建立了商标注册。有的解放区还颁布过管理商标的条例。如1946年苏皖边区政府制定了《商品商标注册办法》;1947年6月太行地区工商局还发布了《关于施行商标登记的指示》及《关于对商标注册办法的几点补充意见说明》;1949年，陕甘宁边区政府颁布了《商标注册暂行办法》和签发了《关于商标注册的指示》，华北地区人民政府制定了《华北区商标注册办法》与《商标注册办法实施细则》等。这些商标法规，各适用于本地区的范围之内。它们都包括了保护商标专用权; 4 采用注册原则授予商标专用权;人民政府对审定的商标发布《商标公告》;建立异议评定制度;颁发商标注册证等内容。这些商标立法标志着新中国商标立法的前沿。 中华人民共和国的成立，标志着中国商标立法的发展进入了一个新的历史时期。1950年7月政务院颁布了《商标注册暂行条例》，实行全国统一的注册制度。根据清理注册情况，1953年又公布了《关于未注册商标处理原则和处理方法》，并具体提出了《关于商标管理的几点意见》。1954年3月，国家工商行政管理局正式公布了《未注册商标暂行管理办法》，要求一切国营的、公私合营的、合作私营和私营的大企业，凡使用商标的要在当地登记备案。1957年1月，国务院批转了国家工商局《关于实行商标全面注册的意见》，要求凡是使用商标者必须注册，没有注册者一律不得使用。当年全国就受理注册商标一万多件。1963年4月，人全国人大常委会和国务院正式批准公布了《商标管理条例》，把商标全面注册、商品质量的监督管理等用行政法规的形式确定了下来。但是，《商标管理条例》没有明确规定对商标专用权的保护，这是同六十年代初期的历史背景有着密切关联的。到1966年全国注册商标仅有五万二千六百多件。十年动乱期间，我国的商标法律制度也遭到了很大的破坏，商标管理机关被撤消，商标的使用处于混乱局面。 十一届三中全会以后，经过拨乱反正，商标管理工作得到了恢复和发展，重建了工商行政管理机构，商标注册工作重新整顿和恢复。1982年23日颁布了我国第一部《中华人民共和国商标法》，并于1983年3月1日起正式实施。1983年3月10日还颁布了《中华人民共和国商标法实施细则》。至此我国商标立法进入了一个崭新的历史时期。更可喜的是，1989年10月4日我国正式成为《马德里协定》成员国，使我国商标法律制度与国际工业产权制度接轨迈出了实质性的一步。 党的十四大确立了市场经济体制后，商标法律制度又有了显著的发展和进步。1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的《关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》，对我国商标法的某些条款作了修改和补充。与此同时，国家工商行政管理局于同年7月15日发布了第二次修订的《中华人民共和国商标法实施细则》。其后，国务院和有关部门又相继出台了一些调整商标关系的法规。比如:国家工商行政管理局于1994年11月22日发布了《关于执行<商标法>及其<实施细则>若干问题的通知》和《关于工商行政管理机关查处商标违法行为工作中若干问题的意见》，1995年3月1日发布了《集体商标、证明商标注册和管理办法》，1995年5月12日发布了第三次修改的《中华人民共和国商标法实施细则》，1995年11月2日发布了《商标评审规则》，1995年12月22日发布了《企业商标管理若干规定》，1996年9月发布了《驰名商标认定和管理暂行规定》。2001年，在我国进入WTO前夕，我们对商标法进行了再次修改，使其和TRIP协议保持一致。 四、商标权概述 1、商标权的概念 商标权是商标立法的核心问题，各国商标法的内容都是围绕商标权的取得、行使保护期限、终止、保护措施、实施许可等方面来制定具体规定的。作为民事权利之一的商标权，其确切地应称为注册商标的专用权，因为在一般情况下，没有注册的商标是不能获得法律保护的。 注册商标的专用权，简称问商标权，是指注册商标的所有人对其注册商标所享有的独占使用的权利。这种权利由国家商标主管机关依照法定程序授予注册商标的申请人，受到国家的强制力的保护。 商标权是一个集合概念，其内容包括注册商标的所有权，续展权，转让权，许可使用权和禁止擅自使用权等。 2、商标权的内容。 (1) 独占使用权 第一，商标权人对其注册商标享有独占的“使用权”。“使用权”是指商标权人有权在核定使用的商品上独占地、排他地使用其注册商标，他人不得加以干涉。未经商标权人的许可，他人不得擅自使用该注册商标。商标权的这种效力，除称为“使用权”外，又称为“效力范围”、“积极效力”或“专用权”。 第二，商标权人对其注册商标享有“禁止权”。“禁止权”是指商标权人有权禁止他人对其注册商标实施侵权行为。包括我国在内的各国商标法，都规定他人除可以根据许可使用合同使用商标权人的注册商标之外，凡擅自将与商标权人的注册商标相同或相近似的商标，使用于相同或类似的商品上，即构成商标侵权行为，都在被禁止之列。例如根据我国商标法实施细则的有关规定，在同一种类或者类似商品上，将与他人注册商标相同或相近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的，也是一种侵犯注册商标专用权的行为，同样在被禁止之列。商标权的这种效力，除称为“禁止权”外，又称为“消极效力”。 (2) 许可使用权。商标权人可以许可别人使用自己的注册商标，这种许可可能会出自多种目的，或是为了经济利益，或是为了市场效益，不管何种目的，必须有合法的目的和通过合法的途径。 (3) 转让权。注册商标的所有人有权将自己的商标转让给他人，无论其出自何种目的，也无论是有偿还是无偿，但转让程序必须合法，目的必须合法。 概括的说，商标专用权包括两个方面的内容，第一是使用权，所谓的商标使用权是指商标注册人对其注册商标充分支配和完全使用的权利，这种权利是商标权绝对性的法律表现;第二是禁止权，所谓禁止权即是商标注册人禁止他人未经许可使用其注册商标的权利，这种权利是商标权排他性的法律表现。 5 第二十一章 商标权的主体和客体 第一节 商标权的主体 一、 商标权主体的概念 商标权的主体是指依法申请注册商标并获准，因此而享有对注册商标独占使用 权的人，包括自然人和法人。 商标专用权的主体因获得商标专用权的方法不同，又可分为原始商标权主体和继受商标权主体。原始商标权主体是指申请商标注册的申请人，由于其在国家商标局批准注册后成为最初的商标专用权人而成为原始权利人。继受商标权主体是指通过非申请注册的其他合法途径而获得商标专用权的主体，这种其他合法途径通常是指转让和继承，也可能是赠予或遗赠。 根据我国商标法第四、第五条的规定，我国的自然人和法人，包括企业，事业单位和个体工商业经营者，对其生产、制造、加工、以及经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请注册，企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。也就是说，公民或法人在依法登记的范围内进行合法生产经营活动，因经营需要都有权利进行商标注册的申请，在商标局批准注册后，成为商标专用权的主体。 二、有关商标权主体资格的问题 2001年修改的商标法在商标权主体的资格上进行了更为宽泛的规定，不再限制自然人申请注册商标的行为。商标权的主体包括 1、申请商标注册的事业单位一般是指没有附属工厂或生产车间的研究机构或学校，能从事生产、经销商品的事业单位，而不是除此之外的一般事业单位。 2、中外合资、合作经营企业办理商标注册，应依合同规定的商标权归属关系为转移依据。由企业或中方作为申请人的，按国内商标注册申请办理;由外方作为申请人的，按国外商标申请程序申请注册。以谁的名义申请注册，在获准注册后，谁便是该项商标权的主体。 3、在我国，商标权的主体也可以是外国企业和外国人。根据商标法的规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，也可以取得商标权。外国人或外国企业，要成为我国商标专用权的主体是有条件的:a.必须按其所属国和中华人民共和国签订的协议;b.或者是按共同参加的国际条约办理;c.或者是按对等的原则取得。 在中国无住所的外国人和外国企业办理在中国的商标注册事宜和其它与商标有关的事宜，应当委托国家认可的具有商标代理的组织代理。 总之，商标权主体所具有的一般条件是: A、申请人必须具有相应的民事行为能力 在我国，能够申请商标注册而成为商标权主体的范围是十分广泛的，但“商标注册申请人，必须是依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙以及符合《商标法》第9条规定的外国人或者外国企业”。这就是说，申请人必须是具有相应民事行为能力、具备民事主体资格的法人和自然人。因此，只有按照有关企业登记管理条例的规定，经过登记和领有营业执照的企业、事业单位才能以法人的名义，个体工商业者才能以合法的经济实体资格参加经济活动，从而也才有条件就其生产经营的商品或提供的服务申请商标注册。 B、申请人从事的活动一般属于营业性质的活动 营业一般是指以营利为目的的事业，并不限于工商业。但作为区别商品来源的标志的商标，主要用于动产性质的商品，不动产即使是商品(如房屋)，亦勿需使用商标来区别其来源，在原料销售上一般也不用商标作区别。因此，一般说来，只有从事生产、制造、加工、拣选或者经销等营业活动的生产、经营者，才需使用商标标志其商品，以吸引顾客，打开销路。 所谓生产，是指人们利用劳动工具，通过劳动创造各种生产资料和生活资料的活动; 所谓制造，是指人们利用劳动工具，通过劳动把原材料变成可供使用或消费的物品; 所谓加工，是指人们利用劳动工具，通过劳动把半成品加工成为成品; 所谓拣选，是指对成品或零件加以挑选、归类，然后用于销售; 所谓经销，是指专门经营销售某种商品。 此外，从事服务性质的营业者，亦可使用服务商标来区别服务的来源。 4、共同申请人 商标权是一种独占权，具有区别商品的不同制造者和经营者的作用，所以在一般情况下，两个毫无联系的民事主体不可能被允许共同申请一项商标。2001年修改的商标法不再限制共同申请的情况，规定了两个自然人和法人可以共同向商标局提出注册商标的申请。 第二节 商标权的客体 一、 商标权客体的概念 商标权的客体是指商标管理机关(国家商标局)批准注册的商标。 作为注册商标要符合法律规定的条件，才能得到法律的保护。但实际上商标的必备条件，不仅适用于注册商标，而且也适用于非注册商标，对此，我国商标法作了明确的规定。商标法第七条规定，商标使用的文字，图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别。 6 所谓的具有显著特征，是指商标标志的独特性或新颖性，特点要明显，不易和别的商标混淆、混同。 所谓的便于识记，是指标志要使人一看即知，容易识别和记忆。为此，商标的设计一是要避免与别的标志雷同，相似，二是要避免商标的构成过于精密、复杂，不容易记忆。 商标的显著特征与便于识记是紧密相连的，商标的显著特征越是明显，便于识记的能力就越强。要做到这点，商标在设计上就要十分地注意。 商标使用的文字必须现代化。关于商标应使用何种文字的问题，商标法及其实施细则本身没有明确的规定，但是不言而喻，我国的申请主体要申请注册商标，自然应当以使用中文汉字为主，这种汉字应当是按照国家语言文字工作委员会颁布的简化汉字总表为准，一般不许自造一体。 二、不能成为商标专有权客体、禁止使用的标志 1、同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的文字或图形。为了维护祖国的尊严，任何人不得以上述文字图形作为商标，不但我国的企业和个人不得使用，外国人与外国企业也不得使用。我们现在使用的中华牌铅笔，牙膏等等都是解放初期沿用下来的名牌产品，今后不再允许使用这类名称注册。 2、同外国的国家名称，国旗、国徽、勋章相同或者相近似的文字或图形。我国商标法奉行世界通行的“对等原则”，假若侵犯了他国尊严，他国同样会用商标注册方式侵害我国的尊严，因此为了密切国家之间的相互友好关系，商标法规定不得使用上述文字，图形作为商标。 3、同政府间国际组织的旗帜，徽记名称相同或近似的也不能作为商标。政府间的国际组织系由国家组成，在一定范围内具有国际法律主体的特征，因此，世界保护知识产权组织于1966年发布的《发展中国家商标和不正当竞争行为示范法》以大多数国家的商标法规定，不得使用上述组织的徽章，旗帜、象征，名称及其缩写作为商标，但该国际组织的商标局授权的除外。 4、与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或近似的文字和图形，但是经这些组织和机关授权的除外。 5、同“红十字”“红新月”的标志，名称相同或者相似的商标。 6、带有民族歧视性的语言文字不能作为注册商标，禁止使用带有民族歧视性的商标，如:“王回回”药膏等均不受保护。 、夸大宣传并带有欺骗性的文字，也不得作为商标，不许使用。法律禁止用商标夸大商品质量，欺骗消7 费者。如:“顶好”牌、“第一牌”。根据这条原则，商标所有人曾将“无敌”牌缝纫机改为“飞人”牌，“标准”牌缝纫机改为“蝴蝶”牌。“永久”牌自行车已使用多年，并享有盛誉，可以不再改牌，但今后不再允许同样的商标予以注册。 8、有害于社会道德或者有其他不良影响的”的语言和图形均不能作为商标，也不能成为商标权的客体。 9、县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名不能作为注册商标。地理名称是标志自然形态或人为划分的地理区域或地貌的符号，是一个为社会所通用的名称。它包括自然地理实体名称、行政区划名称以及居民地名称等。地理名称能否作为商标使用，理论界有不同看法:一是主张全面禁止以地理名称作为商标;二是主张允许所有的地理名称作为商标;三是主张有限制、有保留地允许或限制以地理名称作为商标。有许多国家的商标法之所以规定禁止用地理名称作商标，是认为这种标志缺乏显著特征，以其作商标，只能说明商品的产地，起不到使消费者辩认商品生产者的作用，从而容易造成产地的混淆;同时地名是大家共有的，不应为某一生产者或经营者独占。有不少国家包括我国在内的商标法采用了第三种主张即有限制、有保留地允许或限制以地理名称作为商标，这是前两种主张的折中运用。 地名具有其它含义或者作为集体商标、证明商标的组成部分的，不受限制。 10、就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标、容易导致混淆的。 就不相同或不相近似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。 11、未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或被代表人的商标进行注册，被代理人或被代表人提出异议的。 12、商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用，但是已经善意取得注册的继续有效。这里所说的地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其它特征，主要由该地区的自然和人文因素所决定的标志。 13、其他法律、法规禁止作为商标的文字，图形也不能申请注册。如我国古代文学名著《西游记》、《水浒传》、《红楼梦》、《三国演义》等。这些文字不仅不能用作注册商标保护，也禁止作为商标使用，否则对于公众来说，则会是不公平的。 三、不能注册但却能使用的商标 1、仅有本商品的通用名称、图形、型号的商标，这是因为这样的商标没有显著特征，也不可识别同类商品不同的生产者和经营者。 2、仅仅直接表示商品的质量，主要原料，功能，用途，重量，数量及特点的商标。因为这样会引起同类 7 商标的雷同和商标纠纷。如表示质量的“准确”牌手表，“佳声”牌扬声器，“优质”牌衬衫。表示原料的，如“羽毛牌”羽绒服，表示功能的，“保温牌热水瓶等等，不能作为商标。 3、缺乏显著特征的商标 但是以上所列的三类商标如果经过一段时间的持续使用，获得了被公众认可的显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。 4、以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状、或者使商品具有实质性价值的形状的，不得注册。 第二十二章 商标权的取得 第一节 商标权取得的法律原则 一、自愿注册原则 根据我国商标法第4条关于具有条件的法人或自然人向商标局申请商品和服务商标注册的规定，可以清楚地看到我国现行的商标注册是实行自愿注册的原则。自愿注册原则又称为注册主义，是指商标所有人根据需要，自行决定是否申请商标注册。欲取得商标专用权的，应当申请注册，但是不注册的商标也可以使用，只是使用人不享有商标专用权，不得与他人的注册商标相冲突。 改变全面注册为自愿注册的办法，是由我国实行社会主义市场经济体制和进行现代化经济建设的需要所决定的，是对我国过去商标管理法规的一个重要修订，体现了我国商标法的特点。全面注册实际上就是强制注册，即使用的商标必须申请注册。 在实行商标自愿注册的同时，我国对在极少数商品上使用的商标仍实行强制注册的办法。如我国商标法第六条规定:“国家规定必须使用注册商标的的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。”这就是说，对于与人民生活关系密切的，直接涉及人民健康的极少数商品(如人用药品、烟草制品等)，为了使企业切实保证质量，防止乱用、滥用和仿冒商标，必须实行强制注册。 二、取得商标专用权的原则是注册原则 对于商标专用权的取得和确认，各国有不同的规定，可概括为“使用原则”、“注册原则”及“混合原则”，但大多数国家采用注册原则。根据我国商标法第3条的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。由此可见，在商标专用权的取得上，我国采用的也是注册原则。商标所有人提出商标注册申请，是授予商标专用权的前提，只有向商标局提出注册申请，经过法定的程序审查核准后，才享有商标专用权，受法律保护。 三、判定商标专用权归属的原则是申请在先原则 实行商标的注册原则，必须同时要求实行“申请在先原则”。保护商标专用权意味着一项商标只能设置一个专用权，但如果有两个或两个以上申请人，在同一种商品或类似商品上申请注册相同或近似的商标时应该如何处理呢,各国对此问题不外乎有两种处理的原则:一种是使用在先原则，准予最先使用该商标的人注册，驳回其他人的申请。另一种是申请在先原则，准予最先申请人注册，驳回后申请者的申请。使用在先原则重视使用商标的事实，保护商标的真正创用人，但采用这条原则，权利人举证较为困难。申请在先原则意在保护消费者的利益，易于明确商标专用权的归属，有利于促进商标制度的发展，因而为更多的国家所采用。一般而言，采用注册原则的国家均采用申请在先原则;采用使用原则、混合原则的国家均采用使用在先原则，其原因即是他们互相之间都是一脉相承不可分割的。如果采用使用原则又在申请时采用申请在先原则，则自相矛盾，无法自圆其说。 根据我国商标法第二十九条的规定，两个或两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予以公告。现行商标法实施细则还进一步规定了两个以上的人于同一天申请注册相同或近似的商标，在确定不了谁使用在先的处理办法。可见，我国商标注册实行申请在先原则，同时又以使用在先原则为补充。实践证明，这种做法是比较实事求是的，既贯彻了申请在先原则，又在一定情况下照顾了先使用人的利益，维护了社会公平。 第二节 商标注册的申请 一、申请商标注册时所适用的原则 商标注册须经过申请、初审、公告、异议、复审、批准一系列程序，每一程序必须按照商标法的规定进行，这些规定概括起来主要体现在商标注册所适用的一些原则上，这些原则包括: 1、 一件商标一项申请原则。 即一项申请只能请求注册一件商标，不能在一项申请中提出注册两件以上的商标注册申请。 2、 一件商标一类商品的原则。 即申请的同一商标限于某一类商品，同一申请人在不同类别的产品上申请注册使用同一件商标的，应当按商品分类表分别提出注册申请。例如某食品厂生产的罐头、汽水如果属于不同的商品类别，在注册申请同一商标时，应提交两份申请，交纳两份注册费。 3、 同样获类似的商标在同类或类似商品上注册，最先申请者获得注册的原则。 8 注册商标的申请以商标局收到申请文件的日期为申请日，不同的申请人在同类 或类似商品上先后申请注册相同或相似的商标，最先申请者可以获得注册。 4、 同日申请的，最先使用者取得注册的原则。 两个或两个以上的申请人在同一商品或类似商品上，以相同或近似的商标申请注册，又是在同一天申请的，商标局即初审并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请。根据现行的规定，遇有这种情况，各申请人应当按照商标局的通知，限期交递商品第一次使用日期的证明，同日申请或均未使用的，应当进行协商，协商超过三十天而未达成协议的，由当事人抽签或由商标局裁定。 5、 优先权原则。 这也是巴黎公约规定的一条基本原则。根据这条原则，商标注册人自其商标在外 国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。享有优先权的申请人应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交第一次的商标注册申请文件的副本，未提出书面声明或者逾期未提交第一次的商标注册申请文件副本的，视为未要求优先权。 商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商 品展出之日起6个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。根据此种情形要求优先权的，商标注册的申请人应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交展出商品的展览会的名称、在展出商品上使用该商标的相关证据、展出日期等证明文件;未提出书面声明或者逾期未提交有关证明文件的，视为未要求优先权。 关于商标注册的优先权的原则，虽然我国作为巴黎公约的成员国，在加入该公约时，实际上已经开始执行，但是该条原则一直没有被我国商标法正式确认。2001年修改的商标法增加了优先权的内容，才使优先权的原则得到了国内法的正式确认。优先权的规定，尤其是优先权的第二种情形的规定，将会进一步吸引国际上的商标到我国申请注册，促进商标的公开使用，更好地发挥商标的真正效用。这条规定也进一步证明了我国商标法对国际条约的尊重和遵守，对国际惯例的正式承认。 6、先公告后注册的原则。 指对申请注册的商标，经初步审定后，先刊登于《商标公告》征询公众意见，如在规定的限期内无人提出异议的，或者提出异议不能成立的，则核准注册，发给商标注册证，并再次公告。这也是国际上通行的做法。我国过去实行的是先登记后公告的做法，手续虽然简便，但商标争议也较多。1982年的商标法改正了这一作法，虽然增加了一些手续和时间，但有利于减少商标争议，更好地稳定商标专用权。 二、注册商标申请的递交 申请注册商标，申请人可以自己直接向国家商标局递交申请，也可以委托商标代理机构代为办理有关的申请手续。外国人或外国企业在中国没有住所的，一律要委托中国国家承认的、具有商标代理资格的代理机构代为办理有关商标的注册申请事项。 申请人申请商标注册，应递交如下申请文件并办理好有关的申请手续: 1、 申请人应按照规定填写统一的“商标注册申请书”一份，报送商标局。这是由国家工商行政管理局公布执行的同一书式。 填写申请书应当使用钢笔、毛笔或打字机，使用标准的简化字，字迹应当工整、清晰、易于辩认。在一份申请书中不得填写两件或两件以上的商标，填写的商标名称必须与附送的商标图样一致。按照申请书上的事项顺序填写。 2、商标图样 注册申请书必须附有商标图样10份及黑白墨稿一份，并将一份商标图样贴在申请书上“商标”框内，粘贴的方向应是指定的方向。指定颜色的彩色商标，应当交送着色图样10份，并在“商标„框内下部写明“指定颜色”，未指定颜色的，按黑白色注册商标保护。黑白墨稿是供制版之用的，因此，如果申请黑白色商标注册的，黑白图样清楚，可供制版，就不必另附墨稿。对商标图样的具体要求是: A、商标图样必须清晰，反差明显，该涂实的要涂实。 B、商标图样应便于粘贴，用光洁耐用的纸张印制，硬质的、塑料及其他材料不能粘贴的，应当用纸张印制或以绘制的图样代替。 C、商标图样的长和宽不大于10厘米，不小于5厘米。图形商标的直径不大于10厘米，不小于5厘米。 3、委托书 申请商标注册如果是通过商标代理人代为办理的，申请人应附送委托代理人的委托书，委托书应载明代理的内容及权限。 4、其他文件或证明书 为证明与商标注册的有关事宜，申请人应附上必要的文件或证明书。例如:涉及两个申请人以同一商标并于同一天在同一种商品或类似商品上申请注册的，应附送先使用的证明文件，或者在双方都未使用时，应附送由申请人协商归某一申请人申请的协议文件;申请注册的商标图样中有他人之肖像或姓名的，应附送“他人 9 的允诺证明文件”等。为申请商标注册所申报的事项和所提供的材料应当真实、准确和完整。 第三节 商标注册申请的审查和批准 一、商标专用权取得的法律条件 1、 形式条件 是指商标专用权确权即注册商标核准的的外部条件。在形式审查中完成对注册商标确权形式条件的审查。形式条件主要有:申请注册手续的合法性条件，文件的齐备和规范性，费用是否支付等。 2、 确定商标专用权的实质条件 这是指商标本身能取得注册所具备的“品质”条件。根据我国商标法及其现行的实施细则的有关规定，商标专用权的实质条件可以概括为:商标的合法性、商标的显著性，商标的新颖性三个方面。 合法性，是指商标不能违背商标法和其它法律的有关规定，例如申请注册的商标不能与商标法第十条中所列举的不受保护也不能使用的标志相同或相似等。 显著性，是指申请注册的商标要有显著特征，便于人们识记和与其它商标区别。 新颖性，是指商标在稳定的范围内具有相对的新颖性，即申请注册的商标在相同或者相似的商品范围内，不能与他人已经在先取得法律保护的商标相同或相似。 二、注册商标审查批准的流程 、受理 1 受理中最主要的工作是确定商标注册的申请日。申请日的作用在于:第一、是确定在先申请或同日申请的依据;第二、是确定新颖性的界定之日。商标的申请日以商标局收到文件之日为准确立。 2、形式审查 形式审查主要是审查商标注册的申请是否具备法定的条件和手续，从而确定对申请是否受理。审查的内容主要包括以下四个方面: A、审查商标申请人的申请资格和商标申请的手续; B、审查商标的申请日期，编写申请号; C、根据一件商标一件申请的原则，审查是否一份申请书只申报了一件商标。不能在一份申请书上申报两件以上的商标名称或图形; 、审查商标申请有关书件、商标图样是否送齐或者未按照规定填写申请书件的。需要指出的是，如果注D 册申请文件不合格，需要返回补正的，申请日将不予保留; 申请手续基本齐备或者申请书件基本符合规定、只需要作部分内容补正的，商标局通知申请人予以补正，限其在收到通知之日起15天内，按指定内容补正并交回商标局。限期内补正交回商标局的，保留申请日;未作补正或者超过期限补正的，申请将予以退回，申请日期不予保留。显然商标申请的申请日的确定与专利申请日的确定有所不同，商标申请更注重提出申请时的文件和手续的齐备。 3、实质审查 商标的注册申请经过形式审查以后，还必须通过商标局指定的审查人员进行实质审查。实质审查主要是对申请注册的商标的文字、图形的涵义及其客观效果等等进行审查，从而对该项申请作出准许或驳回的结论。实质审查是决定申请注册的商标能否核准初步审定并予以公告的最重量的环节。审查的主要内容包括: A、商标是否具备法定的构成要素; B、商标是否具有显著特征; C、商标是否违背商标法规定的禁用标志的相关条款; D、商标是否与他人在同一种商品或类似商品上已经注册的商标、申请在先的商标，撤消、注销不满一年的注册商标混同; E、商标同商品结合起来的客观效果等。 上述的审查内容中，第1,2,3,5项是对商标的合法性和显著性的审查，即对申请注册商标的绝对条件的审查，第4项是对商标是否与在先权利发生冲突的审查，即对申请注册商标的相对条件的审查。 经实质审查，商标局对认为不具备核准条件、不予初步审定的商标，发出商标驳回通知书，说明驳回理由，并同商标注册申请书等一起寄还给申请人。 4、初步审定 这是在经商标的实质性审查后，商标局认为符合核准条件、并决定初步核定商标注册申请的程序。经初步审定的商标，只表明该商标存在获得注册的可能性。商标局将向申请人发出该初步审定通知。 5、初审公告 初步审定的商标不等于核准注册的商标，在正式确定是否能注册时，审批机关要先予以公告，征求公众的意见，以保证注册商标确权的稳定和无错。初审公告在《商标公告》上发布，《商标公告》是由商标局编辑出版的、代表国家发行的定期刊物，是有关商标注册和商标专用权益的公开行政通知载体。 6、商标异议 对商标局初步审定的商标，依照商标法第三十条的规定，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。商标异议，就是对初步审定的商标依法提出反对意见，要求不予审定、驳回注册申请的行为，也可以说是 10 对商标局准备在3个月期满后给予注册的商标的否定意思表示。提出异议的人，可能是与初审公告的商标有利害关系人，其认为商标局初步审定的商标同自己已经注册的商标或者审定公告在先的商标相同或相近似，为了保护自己的相关权益，要求商标局不核准这一初步审定公告的商标。异议人也可能是第三者，如机关、团体或个人，认为初步审定公告的商标本身违反商标法规定的禁用条款，向商标局提出意见要求不予核准等。将他人的姓名、肖像等作为商标构成要素申请注册而未经权利人同意的，权利人有权提出异议。违反诚实信用原则，在同一种商品或类似商品上，将他人使用已久并具有独创性的商标抢先注册的，由使用在先的人提出的异议。设立商标异议程序的目的，在于将商标审查工作置于公众监督之下，以便及时发现问题，及时予以纠正。因此商标法规定了在初步审定公告后，公众有3个月的异议期限，以便行使监督权。如果超过这一法定期限，商标局将不再受理异议。 对初步审定的商标提出异议的，应向商标局送交《商标异议书》一式两份，并附有关证据。商标异议书应写明被异议商标的名称、商品类别、初步审定号、初步审定公告期号和页码、提出异议的理由等。由商标利害关系人提出的应写明商标注册人的商标名称，商品类别、注册证号码等。异议人无需交纳费用。 商标局在收到异议后，应将异议书送交被异议人，并要求其在30天内作出答辩，在限期内未作出答辩的，即视为弃权，异议程序照常进行，由商标局直接作出裁定并通知有关当事人。申请人作出答辩的，商标局应保障异议人和被异议人双方平等地行使权利，认真地听取双方陈述的事实和理由，经过调查核实后，即可依法做出撤消审定的商标或者驳回异议人申请的裁定，并以异议裁定书的形式通知有关当事人。 商标局裁定异议成立的，经初步审定的商标将不予注册;异议不成立的，异议人又未在规定期限内申请复审，则该商标可以在公告期满后予以注册。如果对异议决定不服，异议人和被异议人都有权可以在收到异议裁定通知之日起15天内，向商标评审委员会申请复审一次，即对商标异议再次进行审查。 7、核准注册及公告 初步审定的商标在初审公告期满，无异议或异议不成立的，或当事人在收到异议裁定后没有提请复审理由、或复审维持异议不成立的裁定的，初步审定公告的商标由商标局核注册。核准注册是商标申请人取得商标专用权的决定性环节。 核准注册是承认一件商标在法律上取得专用权的依据。对于核准注册的商标，商标局应将该注册商标按照地区、商标注册人名称和使用的文字、图形分别登入《商标注册簿》(集体商标和证明商标应分别登入《集体商标注册簿》和《证明商标注册簿》)、同时应在《商标公告》刊登，即注册公告。申请人在见到公告后即缴纳注册费、印花税等。缴费后，商标局即向商标申请人颂发《商标注册证》，并刊登于《商标公告》。《商标注册证》是商标注册人在法律上取得商标专用权的证明，刊登在《商标公告》是上是将注册商标公诸于众，使之产生公示的法律效力，便于对商标专用权的保护。商标专用权的有效期从核准注册之日起计算。 三、商标注册申请驳回、商标异议的复审和诉讼 1、商标注册申请驳回的复审和诉讼 根据商标法第三十二条的规定，对驳回申请、不予公告的商标申请，商标局应当书面通知商标注册申请人，申请不服的，可以在接到通知之日起15天内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会作出是否维持商标局驳回决定的决定，并书面通知申请人。当事人如果不服商标评审委员会作出的决定，可以在收到复审决定的30天内向人民法院起诉，由人民法院作出最终的裁决。 2、商标异议的复审和诉讼 根据商标法第三十三条的规定，对初步审定公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后作出裁定。当事人不服的，可以在接到异议裁定之日起15天内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会作出是否维持商标局异议裁定的裁定，并书面通知异议人和被异议人。当事人如果不服商标评审委员会作出的裁定的，可以在收到裁定的30天内向人民法院起诉，由人民法院作出最终的裁决。 第四节 注册商标争议的裁定 一、商标的不当注册及其申请撤消和裁定 1、商标不当注册的表现形式 商标的不当注册包括两种情况，第一种情况是指申请人违反商标法第10条、11条、12条的规定，使用了禁用的文字、图形等标志，第二种情况则是指申请人以欺骗手段或者以其他不正当手段取得注册商标。由于第一种情况的不当注册，在审查机关对商标注册申请的实质审查时基本会及时发现、及时纠正，故实际上不太可能发生。所以商标的不当注册多是指第二种情况。 为了准确地判定商标的不当注册，我国2001年修改的商标法将这些欺骗手段或其他不正当手段注册的商标明确规定为: (1)违反商标法第十条、第十一条、第十二条的规定，或者是以其它不正当手段取得商标注册的，应判为不当注册商标。商标局有权依照职权依法撤消已经注册的商标，其他单位和个人也可以请求商标评审委员会裁定撤消该已经注册的商标。商标法的这三条规定均是针对商标构成要素的法律条件的规定，例如禁用文字和图形的规定，没有显著特征的文字和图形的规定等。故此不当注册行为主要是指申请人违反了商标法关于商标的构成要素的有关规定的不当注册行为，对不当注册商标的撤消和裁定撤消没有时间的限定，任何人和组织在发 11 现后有权提出撤消的申请;商标局在任何时候发现有此类不当注册的，有权主动撤消。 (2) 违反商标法第十三条、第十五条、第十六条和第三十一条的规定而取得的商标注册也是不当注册商标。上述法律规定包括以下行为: 第一，违反诚实信用原则，以复制、摹仿、翻译等方式，将他人已为公众所熟知但在中国未注册的驰名商标进行注册的。如将他人使用在先的具有独创性并有着一定影响的商标抢先注册;复制、模仿他人驰名商标在其他种类的商品上注册等等。 第二，未经授权，代理人或者代表人以其名义将被代理人或被代表人的商标进行注册的。这种行为也属《巴黎公约》第6条之7规定的不正当注册的行为，《巴黎公约》并规定成员国国内法可以规定商标所有人按规定的条件行使其权利的公正期限。 第三，申请注册的商标中含有地理标志，但是申请人申请使用该商标的商品并非来源于该地理标志所标示的地区的，而该地区的地理标志有着特定的人文、自然含义的。任何人就此种已经注册的商标，可以请求撤消。 第四，侵犯他人合法的在先权利进行商标注册的。此处所指的合法在先权利包括已经受保护的厂商名称权(商号权);已经受保护的工业品外观设计专利权;有关文字和图形的著作权;已受到保护的原产地地理名称权;公民的姓名权和肖像权等，但是并不包括在先注册的商标。在实践中还将由商标评审委员会解释出更多的权利种类。 对上述四种不当注册的行为，商标法第四十一条明确规定，自商标注册之日起5年内，商标所有人或利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤消已经注册的商标。对申请人恶意申请注册的，驰名商标的所有人不受5年的时间限制。2001年修改的商标法的这一部分内容，与巴黎公约的规定更为符合。 二、裁定撤消不当注册商标的意义和程序 从我国商标法的规定看，撤消注册不正当的商标有两种情况:一是由商标局主动依职权撤消;二是其他单位或者个人提请商标评审委员会裁定撤消。而在实际的执法中，虽然商标局有权依照其职权撤消不当注册的商标，但限于商标局的能力所及，不当注册的商标通常是由于因有关的当事人发生争议而导致商标评审委员会做出予以撤消的裁定的，因此，由当事人提出裁定撤消不当注册商标的程序是适用撤消不当注册商标的主要情况。 不当注册商标裁定撤消程序与商标异议程序、商标争议程序相配合，可以大大提高注册商标的质量，减少注册商标与其它合法权利的冲突，增强注册商标专用权的效力。这一程序的设立对保护消费者利益、维护他人正当权益和制止不正当竞争行为有不可代替的作用，同时也符合国际上的商标保护惯例。 裁定撤消不当注册商标的程序中应注意的问题包括: 1、 提出撤消不当注册商标申请的主体资格 对不当注册的商标，任何单位或个人都可以提出撤消申请，但对已经过异议裁定、异议复审裁定程序而获得注册的商标，任何人不得再以同一事实和理由申请撤消。申请人提出裁定撤消不当注册商标的申请时，应按照规定填写有关的文书或表格，一式两份交送商标评审委员会，并附送必要的证据和他材料。 2、 时间限定 商标评审委员会受理不当注册商标案一般具有时间限制，即一般只受理1988年1月13日以后注册的商标，而对上述时间以前注册的商标，一般不能适用裁定撤消的规定。1988年1月13日是1988年第一次修订的《商标法实施细则》公布的时间，其中首次规定了商标的不当注册及裁定撤消内容)。但对抢注驰名商标的不当注册商标申请撤消，则不受上述时间的限制。 对不当注册商标申请撤消的时限，2001年修改的商标法作了明确的规定。一般的时间限定为5年，自核准公告日计算。但是驰名商标不受5年时间的限制。在国务院知识产权办公会议制定的《有效保护及实施知识产权行动》中曾明确规定，经商标局确定的驰名商标，商标局将不予国际承认的所有人以外的任何注册。一旦非国际承认的驰名商标所有人取得驰名商标注册的，自该商标注册之日起5年内，根据国际承认驰名商标所有人的请求撤消其注册商标。商标法第四十一条第二款明确规定，对恶意注册的，驰名商标的所有人不受5年时间的限定。 3、撤消决定和裁定的效力 商标评审委员会对不当注册的商标的撤消申请做出裁定后，，应书面通知当事人，并移交商标局办理有关事宜。裁定撤消注册商标的，由商标局办理撤消手续并发布撤消公告。原商标注册人应当在收到裁定通知之日起15天内，将《商标注册证》交回商标局。申请撤消理由不成立的，评审委员会也要作出裁定，维持注册商标继续有效。 当事人不服评审委员会作出的裁定的，可以在接到裁定的30日之内向人民法院起诉，由人民法院作出最终裁决。人民法院应当通知有关的对方当事人作为第三人参加诉讼。 撤消注册商标的裁定，对在撤消前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理机关做出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已履行的商标转让或者许可使用合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成损失的，应当予以赔偿。 需要指出的是，根据2001年修改前的商标法的规定，由商标局依照职权主动撤消的不当注册的商标，商 12 标所有人有权提起复审请求。在2001年修改的商标法中，虽然对此没有作明确规定，但是从公平保护当事人合法权益的原则出发，此程序还应当是保留的。当事人如果不服评审委员会作出的复审裁定，仍然有权起诉至人民法院。由人民法院作出最终裁决。 三、注册商标争议及裁定 1、注册商标争议及裁定的概念 注册商标争议，一般是指两件或两件以上的注册商标所有人之间所发生的因商标重复注册的争议，通常是注册在先的商标所有人对注册在后、并且注册期间未满5年的商标所有人提出的的争议。 注册商标争议的裁定，是指在先商标注册人对他人注册在后的商标与自己在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标，认为相同或者相近似并在法定期限内提出的反对意见以及撤消的申请，由商标评审委员会对此争议所作出的裁定。 从注册商标争议裁定的概念看，注册商标争议裁定的提出，应具备以下条件: 第一，申请人必须是在先注册商标的注册人。因为在我国，只有经商标局核准注册在先的商标，才享有商标专用权，受到法律保护。所以对新注册商标能够提出争议的人，只能是该商标先注册的商标注册人。 第二，申请注册商标争议的裁定，必须在法定的5年时限以内提出。否则，商标评审委员会则不予受理。 第三，争议的两项注册商标被核定使用的商品，一般要涉及同一种商品或者类似商品，如果不是同一种商品或类似商品，则不予受理或者驳回申请。 第四，争议的两项注册商标被核准的文字、图形或组合，须是相同或者近似的，否则，商标评审委员会亦不予受理或者驳回申请。 不得对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，再以同一事实和理由重复申请商标争议裁定。 2、申请注册商标争议裁定的程序 商标注册人对后注册商标提出争议的裁定申请，应填写《商标争议裁定申请书》一式两份，交送商标评审委员会。申请书应填写清楚规定的内容，同时还要附送有关材料或证据。 商标评审委员会收到争议裁定申请书经审查后，应通知有关当事人，并限期提出答辩。答辩是有关当事人的一项重要权利，商标评审委员会必须保证争议双方在争议裁定活动中平等地行使权利。有关当事人不按期提出答辩或者拒绝答辩，可以视为弃权。但裁定程序照常进行，不受影响。 商标争议的裁定是整个商标争议裁定程序中最重要的一环，商标评审委员会必须根据事实和法律正确地作出裁定。商标评审委员会做出维持或撤消注册商标的裁定后，书面通知有关当事人。注册商标被裁定撤消的，后注册的商标注册人应当在收到裁定通知之日起15天内，将《商标注册证》交回商标局。被裁定维持的，后注册的商标专用权继续有效。 当事人不服评审委员会作出的商标争议的裁定的，可以在接到裁定的30日之内向人民法院起诉，由人民法院作出最终裁决。人民法院应当通知有关的对方当事人作为第三人参加诉讼。 第二十三章 注册商标的期限、续展、变更和终止 第一节 注册商标的有效期限和续展 一、注册商标的有效期限 注册商标的有效期限是指注册商标具有法律效力的期限，也就是说注册商标受法律保护的有效期限。各国商标法对注册商标的有效期限都有明确的规定，只是规定的期限不尽相同而已。从我国历史上的情况看，对注册商标有效期限的规定，在各个不同历史阶段的商标法的规定中，也是不同的。如清朝政府的商标法，规定的注册商标有效期为20年;解放初期，华北人民政府也规定为20年的注册期;新中国成立后，1950年颁布的《商标注册暂行条例》也规定为20年。1982年8月23日，我国颁布的商标法在总结多年经验的基础上，根据我国的实际情况，参照了有关的国际惯例，明确规定注册商标的有效期限为10年。这一期限的规定，既符合了我国的国情，也使我国商标体制能够适应国际新惯例中的国民待遇原则。注册商标的有效期限从商标的核准之日起计算，至10年后最后一个月的相应日，最后一月无相应日的，以该月的最后一天为期限届满日。 二、注册商标的续展 1、注册商标续展的概念 注册商标的续展，是指延长注册商标的有效期限。我国商标法第三十七条、三十八条规定，注册商标的有效期为10年，自核准之日起计算。期满需要继续使用的，其所有人可以申请续展注册。续展注册经商标局核准后，商标所有人即可继续享有商标权。续展注册可以无限制地重复申请，每次续展注册的有效期均为10年。 关于注册商标续展的权利性质问题，学术界历来有两种不同的看法，一种看法认为注册商标的续展属于商标权的延长;另一种看法认为注册商标的续展属于商标权的更新，但一般人们普遍都同意前一种看法。因为申请续展注册时，不需申请指定商品，附送的商标图样与申请注册时附送的商标图样必须相同。有的国家的商标法对申请续展注册甚至不要求附送商标图样。 2、商标续展注册的申请 商标所有人申请续展注册，应当在注册商标有效期届满前6个月内办理。如果在规定的期限内未提出申 13 请，在期限届满后的6个月内还可以办理，给予的这6个月时间，称为宽展期。在宽展期内，商标所有人仍未提出续展申请的，宽展期一过，该注册商标专用权自注册有效期满之日起失效，商标局应注销该商标，并予以公告。商标法之所以规定有宽展期，目的在于慎重而妥善地保护注册商标所有人的商标权，使其不致因地震、水灾、火灾、战争爆发等各种客观原因而丧失其商标权。 申请商标续展注册，应按法律规定的程序办理。申请人应向商标局交送《商标续展注册申请书》一份，商标图样5张，交回原《商标注册证》。申请书的内容应填写注册商标的名称、注册证号，有效期限届满日期，申请人的全称和地址，申请续展的日期等。同时，应按规定缴纳续展申请费和注册费。在宽展期内提出续展申请的，其申请书还应填写有效期过期日期，并按规定缴纳续展迟延费。 商标注册人在提交续展申请书的同时，应当提供在有效期届满前3年内该商标实际使用的证明。 3、商标续展注册申请的审查和核准 商标局在收到商标续展注册申请后，对申请手续是否齐备、商标名称、商标图样、使用商品、注册人名称、注册人地址是否发生变化等事项经过审查，认为符合规定的，即可予以核准续展，将原《商标注册证》加注发还所有人，并予以公告。 续展注册商标的有效期应与该商标上一届有效期相衔接，即自上一届有效期满次日起计算新一届的有效期。 4、不予以续展的商标 商标局对于申请商标续展注册，在一般情况下均予以核准。但以下情况除外: 第一，过了宽展期提出续展申请的; 第二，自行扩大注册商标核定使用商品的范围的; 第三，有商标法四十四条、四十五条规定的、应由商标局责令限期改正或者撤消其注册商标行为之一的; 第四， 有其他明显违反法律或有关规定的行为的。 第二节 注册商标的变更和终止 一、 注册商标的变更 注册商标的变更，是指注册人名义、地址及其他注册事项的变更。这里所说的变更，不同于商标使用商品范围的扩大，注册商标文字、图形的改变，以及商标权归属的改变。凡需要在核定商标的同一类中扩大商品使用范围的，应当另行提出注册申请;需要改变注册商标构成要素的，应当作为新商标重新提出注册申请;需要改变商标权归属的，应当按照注册商标移让的程序办理。 注册人名义的变更，是指注册商标所有人的名称的变动。这种变更仅限于注册人称谓的改变，与商标权的主体无关。注册商标所有人同其他单位合并而改用新的名称，或者是总公司独立核算的分支机构之间移转注册商标等，均属商标权主体的变动，不能作为变更商标注册人名义对待。申请变更商标注册人名义的，申请人应按规定向商标局交送《变更商标注册名义申请书》和变更的证明文件各一份，缴纳变更费。变更证明是指商标注册人的上级主管机关批准的改换注册人名义的证明。 商标注册人地址的变更，是指经商标局核准的商标注册人所处地理位置的变化，如果发生变化而不及时办理变更手续，商标管理机关和商标注册人的联系就会中断，有关书件就无法送达，或者带来其他问题，影响对商标的管理。因此，商标注册人地址发生变更，也必须及时办理变更手续。变更商标注册人地址或者其他注册事项的，每一个申请应当向商标局交送《变更商标注册人地址申请书》或者《变更注册商标其他事项申请书》以及有关变更证明文件各一份，其余程序与变更商标注册人名义相同。 二、注册商标的终止 1、注册商标终止的概念 注册商标的终止，是指注册商标所有人在法律规定的原因发生时，其享有的商标权归于消灭而不复存在。商标权的消灭不同于通常所说的权利的丧失。权利的丧失是指权利与权利主体相分离，有的是绝对的丧失，有的是相对的丧失。至于商标权，无论它基于什么原因而消失，不仅商标权与其主体相分离，而且商标权的客体亦同时绝对地消失，不能再得到法律对该商标的保护。 2、注册商标终止的原因 注册商标被商标局注销或撤消是注册商标终止的主要原因。注册商标的注销是指商标注册人由于自愿放弃其商标权等原因，而由商标局以注销的形式终止其商标权的法律行为;注册商标的撤消是指商标注册人由于违反商标法律规定使用或没有使用商标，以及有违反商标使用管理的规定，而由商标局采取行政强制手段终止其商标权的法律行为。注册商标的注销和撤消是两个不同的法律概念。两者虽然都是使商标注册人的商标权终止的行为，但前者是商标注册人自愿放弃其商标的主动行为导致的结果;后者则是商标注册人非自愿放弃其商标权，但由于实施违法行为所造成的后果，具有法律惩罚的性质。注册商标无论是被注销或撤消，都要由商标局办理注销商标注册的手续，收回或收缴《商标注册证》，并予以公告。 (1) 注册商标因被商标局注销而终止 有下列情形之一的，由商标局注销商标权人的注册商标。 第一，商标注册人消亡(包括商标注册人公民死亡、丧失经营能力，生产经营者废止其营业，企业合并或被兼并等情况)后在法律规定的时间内，其商标未办理移转注册的，视为该商标权自行消灭，而后由商标局予 14 以注销。 第二，注册商标有效期满，而且宽展期已过，商标注册人仍未提出续展申请，或者提出申请而未获准的，商标权自有效期届满之日起失效。 第三，注册商标所有人自愿申请放弃其商标权，并向商标局办理注销手续的。 (2) 注册商标的所有人因违法行为被商标局撤消注册商标而终止 根据商标法第四十四条、四十五条的规定，商标注册人有下列情况之一，又在限期内拒不改正的，由商标局撤消其注册商标: 第一，自行改变注册商标的文字、图形或者其组合的; 第二，自行改变商标注册人名义、地址或者其他注册事项的; 第三，自行转让注册商标的; 第四，连续三年停止使用的; 第五，对注册商标核定使用的商品粗制滥造的，以次充好，欺骗消费者、损害消费者利益的。 对商标局撤消注册商标的决定不服的，当事人可以自收到书面通知之日起十五天内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会作出决定，并书面通知申请人。当事人不服商标评审委员会作出的决定的，可以自收到决定之日起30天内向人民法院起诉，由人民法院作出最终裁决。 因本条列举的上述原因而导致的注册商标的终止，与商标法关于不当注册和重复注册的商标的被撤消是有不同的后果。不当注册和重复注册的商标被商标局撤消的，其注册自始无效，而本条列举的情况导致的商标被撤消并不是自始无效。同样道理，因商标不当注册或者对已注册的商标有争议而且争议理由成立，而由商标局评审委员会裁定撤消注册的，其性质不同于注册商标的终止。 3、注册商标终止的法律后果 注册商标终止后，不再受到法律保护。但是对在注销或撤消之前使用该注册商标的剩余产品，必然在流通领域存在一段时间。从维护消费者的利益出发，凡注册商标根据商标法的规定被注销或撤消的，自注销或者撤消之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标，不予注册。以防止在消费者中造成商品出处的混淆，因3年停止使用而被撤消的商标则不在此限。 第二十四章 注册商标的转移、许可使用和管理 第一节 注册商标的转移 一、注册商标的转移的概述 注册商标的转移实际上指商标专用权主体的变更。注册商标转移的结果，就是原来的商标专用权主体不再享有商标专用权，注册商标的承受者或受让者成为新的商标专用权主体。 注册商标的转移一般可以依两种方式实现:一是继承;二是通过订立合同转移。合同转移又称注册商标的转让，这是一种双方法律行为，也是我们学习和研究的重点。至于继承转移商标专用权，则由各继承人按法定继承的法律规定，来完成转移事项或是继承中的继承人按照有效遗嘱的指定到国家商标局办理有关的主体变更手续，转移注册商标的便可完成。而合同转让注册商标所涉及的法律问题比继承转移商标的法律问题就要复杂得多，在此做重点的介绍。 关于通过订立合同进行注册商标的转让，有这样几个问题需要引起注意: 1、关于合同转让注册商标的原则: A 、连同转让原则:企业和商标一同转让，不能只转让商标而不转让企业。 B 、自由转让原则:不要求商标必须连同企业一直起转让，而是实行自由转让的方法，既可以连同转让，又可以不连同转让，但必须保证使用受让商标商品的质量。 我国商标法对注册商标转让虽然有规定，但规定的不是十分具体，对商标转让的原则和限制都没有十分具体的规定。从我国的实际情况来看，法律并没有明确规定商标转让的禁止原则，所以可以认为，在我国就注册商标的转让，实行的是自由转让。 2、关于注册商标转让的限制 关于注册商标转让的限制，各国有不同的规定，从我国的规定来看，限制比较少。这是因为通常商标专用权的主体是很少转让注册商标的，与专利的转让完全不同。综观各国的立法和实践，我认为对注册商标转让的限制主要应注意以下几方面的问题: 第一，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并办理转让，以防止发生商品出处的混淆。一般说来，由于不同类别的商品不存在竞争关系，注册在不同类别的商品上相同或相近似的商标，即使分别为不同的生产经营者使用，亦不致引起商品出处混淆，使消费者误认误购，故可以分割转让。但是，在不同类别的商品中，性质相同或者相似的商品上，甚至在既不同类又不相似的商品上，由不同的生产经营者使用相同的驰名商标或具有独创性的商标，也会产生混淆或其他不良影响。 第二，注册商标所有人如果已经许可他人使用其注册商标，应当征得被许可方的同意，才能将注册商标转让给第三者，否则不能转让注册商标。商标注册人与被许可方签订商标许可使用合同，是基于自己拥有的商标权，在未征得被许可方同意的情况下，擅自转让其注册商标，是违反合同的行为。商标局从保护被许可方的合法权益出发，对上述转让注册申请应不予批准。注册商标所有人在征得被许可方同意后，其原许可使用合同 15 宣告无效。申请转让注册核准后，受让人可以与原被许可方继续签订许可使用合同。 第三，商标的信誉是以商品的质量为基础的，为了维护商标的信誉，保护消费者的利益，无论合同转让或继承移转注册商标，继受人都必须承担保证商品质量的责任，以免降低商品的质量，影响商标的信誉，损害消费者的利益。 第四、有两个以上的主体共同拥有的注册商标，只要有一人不同意，一般不能转让，否则会侵害共同商标权主体的合法权益。 第五、对可能产生误让，混淆或其他不良影响的转让注册商标申请，商标局将不予核准，予以驳回。这种情况多发生在注册商标异地转让的情况下，而在同地转让一般不会发生这种混淆。 二、注册商标转让的程序 申请转让注册商标，转让人和受让人应当向商标局交送《转让注册商标申请书》一份，交纳申请费、注册费。如果转让使用于药品、烟草制品和国家规定必须使用注册商标的其他商品的商标，申请人还必须附送卫生行政部门、国家烟草主管部门或者有关主管部门发给或批准的证明文件。 受让人必须具备商标法规定的合适的商标专用权主体的资格。 商标局对转让注册商标的申请，应审查其申请手续是否齐备(如不齐备，应予补齐)，转让人转让的商标和使用的商品与原核准注册的商标和核定使用的商品是否完全符合，受让人使用的商品与转让人使用的商品的质量是否完全一致，转让人的商标是否从未使用过，是否征得该注册商标的被许可方的同意等事项。经审查认为符合商标法和实施细则的有关规定的，商标局应当予以核准，发给受让人相应的证明，并予以公告。 第二节 注册商标的许可使用 一、 商标许可使用的概念 商标许可使用是各国商标法通行的法律制度，商标注册人通过合同许可他人使用其注册商标，并从中得到一定的报酬。商标许可使用与商标转让不同，商标使用许可转移的是商标的使用权而不是商标的所有权。 二、商标许可使用的种类 1、独占许可使用，指在一定地域内，商标权人以及任何第三方都不得在该地域使用注册商标，就使用而言，独占使用权与商标权具有完全相同的效力。 2、一般许可使用，指在一定地域内，被许可方和许可方同时享有商标的使用权，同时，经商标所有人的许可，第三方也可以获得同样的使用权。 三、注册商标许可使用合同的订立和主要条款 商标许可使用合同一般应具备以下内容: 双方当事人的名称、地址; 许可使用的商标名称、商标注册证号码; 许可使用注册商标的商品范围和期限; 许可方提供的相应技术和许可方监督商品质量、被许可方保证商品质量的措施; 许可使用的报酬数额和支付形式等。 四、商标许可使用合同的备案及效力 商标许可使用合签订后，许可方和被许可方应当在许可合同签订之日起3个月内，将许可合同副本交送其所在地县级工商行政管理机关存查，由许可方报送商标局备案，并由商标局予以公告。如果被许可使用的商标是使用在商标法规定的必须使用注册商标的商品上的，在将许可合同并送存查时，被许可方应附交有关部门的证明文件。 被许可方和许可方若不签订书面许可使用合同，并按规定办理审查、备案手续，由许可方或被许可方所在地工商行政管理机关责令限期改正;拒不改正的，处以一万元以下罚款，直至报请商标局撤消该注册商标。 商标局作出的撤消注册商标的决定，应当书面通知商标注册人及其所在地工商行政管理机关。商标注册人对决定不服的，可以收到决定通知之日起15在内，向商标评审委员会申请复审并直至到人民法院起诉。 五、商标许可使用双方当事人的主要义务 在商标许可使用合同中，许可方和被许可方的权利义务是相对应的，许可方的权利就是被许可方的义务;许可方的义务就是被许可方的权利。因此，明确了当事人双方的义务，也就明确了当事人双方的权利。 1、 许可方的主要义务有: A、 向被许可方提供相应的商标图样; B、 未经被许可方同意，不得擅自将其注册商标转让给第三者; 许可使用合同的效力，是以许可方对作为合同标的的注册商标拥有商标权为基础的。如果许可方将其注册商标擅自转让给第三者，注册商标期限届满而不申请续展注册，或者注册商标期限届而申请注册，则未到期的许可使用合同将随着许可方商标权的丧失而失去效力，从而使被许可方的利益受到损害。因此，许可方必须保证被许可方在合同有效期内，都能行使其对注册商标的使用权。 C、 不得放弃商标的续展注册。 2、 被许可方的主要义务有: A、 必须保证许可使用人注册商标的商品质量，维护商标的信誉; 16 B、 接受许可方的监督; C、 未经许可方的书面授权，不得将使用权转让给第三人; D、 必须在商品或商品包装上标明被许可方的名称和商品产地，否则，由其所在地工商行政管理机关限期改正，收缴其商标标识，并可根据情况处以五万元以下的罚款; E、按合同规定的方式和数额向许可方交纳许可使用费。 商标许可使用费的计算，应本着平等、自愿、互利的原则，由许可方和被许可方协商解决。具体计算方法可以按商品利润计算，也可以按商品销售额计算，还可以将商品许可费与技术转让费结合在一起计算。 第三节 商标的管理 一、商标管理的概念和意义 1、商标管理，是指商标行政管理部门为维护社会经济秩序，保护商标权人的合法权益和消费者的利益，依法对商标注册、商标使用、商标印制等行为所进行的监督、检查、控制、协调、服务等管理活动的总称。商标使用的管理包括注册商标使用的管理和未注册商标使用的管理。 2、商标管理的意义: 第一，可以督导商标行为规范化，促进商标功能更好地为市场经济服务。 第二，可以增强企业和商标使用人的法制观念，保障商标法的全面贯彻和落实。商标注册仅仅是商标权 取得的开始。商标作用的发挥，则有赖于商标权取得后的 活动。如何使用注册商标和保护商标权，如何树立商标信誉和保证商品质量，是商标立法的出发点和归宿。严格执行商标法，加强商标管理，才能使企业在商标的使用上符合商标法制的要求。 第三，可以避免和减少商标违法犯罪行为的发生，减少和避免企业和消费者不必要的损失。 第四，有利于加强商标立法，完善商标法律制度。 二、商标管理的机构及其职权 商标管理机关是国家主管商标工作的政府机构，代表国家管理商标工作。国家工商行政管理局所属的商标局是全国性的商标管理机关，地方各级工商行政管理局是地方上的各级商标管理机关。可见我国商标管理体制实行的是集中管理和分级管理相结合的管理体制。 1、 国家工商行政管理局商标局的职权。 根据集中管理和分级管理相结合的商标管理体制，我国商标法第二条和有关条款规定商标局的职权是: (1) 受理商标注册申请、审查和核准注册; (2) 办理注册商标的转让、变更、注销和续展注册工作; (3) 对商标异议作出裁定; (4) 撤消违法使用的商标和不当注册的商标; (5) 办理商标许可使用的备案手续; (6) 编辑出版《商标公告》; (7) 指导全国商标管理工作; (8) 对商标法的贯彻执行开展宣传教育; (9) 建立商标档案制度，保存全国的商标档案，负责商标查询工作并出具有关查询文件; (10) 负责商标有关国际使用合作事务; (11) 根据国务院等的授权，制定有关商标管理法规和政策; (12) 其他职权。 2、地方各级工商行政管理部门关于商标管理的主要职权。 根据分级管理原则，地方各级工商行政管理部门主要行使以下职权: 第一，对辖区内注册商标和未注册商标的使用进行经常性的管理，处理违反商标管理规定的商标使用行为; 第二，维护商标专用权，制止、制裁商标侵权行为; 第三，通过商标管理，监督商品质量，对商品粗制滥造、以次充好、欺骗消费者的行为，予以制止或行政处罚; 第四，对商标的印制进行管理; 第五，宣传商标法规，指导商标使用人正确使用商标; 第六，其他职权。 3、商标评审委员会的职权。 商标评审委员会是国家工商行政管理局负责处理商标评审事宜的专门机构。由于商标评审是一项专业性、技术性都很强的工作，必须设立专门机构来进行，以保证其机构、人员的稳定性和商标评审工作的连贯性，从而保证注册商标质量符合要求。为此，1983年8月11日国务院正式批准成立了国家工商行政管理局商标评审委员会，我国商标法第二条又进一步明确了商标评审委员会的职责和任务。 商标评审委员会同商标局分工不同，二者都是独立办事机构，都是我国商标管理机构的重要组成部分。商标评审委员会的总任务和职权是裁决关于注册商标的争议，包括商标异议、商标争议、商标的不当注册争议 17 等。 三、注册商标的使用管理 注册商标的使用管理主要体现在以下几个方面: 1、检查商标的所有人对其注册商标享有专用权，受到法律保护，任何人不得非法侵犯;而未注册商标的所有人则不享有此种权利。 正是基于这种区别，注册商标可以增强对其标示的商品的信任感，而对于未注册的商标所标示的商品，消费者在心里上总是感到不踏实。为了便于对这两种商标采取不同的管理措施，商标法和商标法实施细则规定了使用注册商标应当标明“注册商标”字样或者标明注册标记(注字或,)。在商品上不便标明的，应当在商品包装或者说明书以及其他附着物上标明。这样规定的目的，在于严肃商标法律制度，使注册商标与未注册商标形成显著区别，增强注册商标法律责任感，同时也便于查处有关损害消费者利益的行为。 2、检查注册商标的使用是否符合核定的商品范围 注册商标只能在核定的商品上使用，才具有法律效力。所以商标法第十九条、第二十条、第二十一条、三个方面规定了商标使用必须符合核定的商品范围。根据商标法的这些规定，申请商标注册的，应当按照规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。同一申请人在不同类别的商品上使用同一商标的，应当按商品分类提出注册申请。注册商标需要在同一类的其他商品使用的，应当另行提出注册申请。法律的目的在于使商标必须保持与核定商品的范围的一致性。否则，商标使用就会发生混乱，注册商标所有人的商标专用权将得不到法律有效地保护。商标行政管理机关如发现有注册商标的使用和其核定的商品范围不一致的情况，将责令注册商标的所有人改正，或者令其另行申请注册。 、检查注册商标是否被擅自改动了文字、图形，或改变了注册人名义、地址，是否自行转让了注册商标，3 是否将注册商标搁置不用等情况。 注册商标的内容，是经过审查和核准注册的。注册商标的内容必须稳定，不允许自行变动，否则商标注册将无任何意义。将注册商标长期搁置不用，不但不会使商标产生价值，还会影响他人使用有关的商标。根据商标法和商标法实施细则的有关规定，凡是自行改变注册商标的文字、图形或者其组合的，自行改变注册商标所有人的名义的，由工商行政管理机关责令限期改正，拒不改正的，由商标注册人所在地的工商行政管理机关报请商标局撤消其注册商标。连续三年停止使用的，任何人可以向商标局申请撤消该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其在收到通知之日起3个月内提供该商标的使用证明或者不使用的正当理由。逾期不提供使用证明或者证明无效的，商标局撤消其注册商标。 4、加强对已被注销或撤消的商标的管理 在注册商标中，当一些商标被注销或撤消时，由于商品本身的周转期较长和商标声誉在群众中影响较大，商标专用权终止时，并不等于该商标在市场上或群众中消失了。为了维护消费者的利益，对那些已被注销或撤消的商标，也要加强管理，避免市场上出现混同的商标，导致消费者的误认。我国商标法第四十六条规定，注册商标被撤消的或者期满不再续展的，自撤消或者注销之日起1年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。这样做的目的并不是要保护已注销或撤消的商标所有人的利益，而是为了维护市场正常的秩序和保护消费者的利益，以免造成不必要的损失和误会。但是被撤消的商标如果是连续3年停止使用的，则不受该条规定的限制。因为有3年的自然消失期，使用这一商标的商品可能在社会商品流通领域中已绝迹，不会再使消费者产生误会和损失。 、对申请注销注册商标的管理 5 商标注册人申请注销注册商标，是其对自己的权利行使处分权的意思表示，是法律赋予注册商标所有人的权利。但注册商标的所有人不能在其注册商标的许可使用合同有效期内提出注销申请。按照现行商标法实施细则第38条的规定，商标注册人申请注销其注册商标，应当向商标局交送《商标注销申请书》一份，交回原《商标注册证》。和撤消注册商标一样，要由商标局予以公告，并从公告之日起丧失商标专用权。注销注册商标与撤消注册商标的区别之处是:申请注销注册商标，是由商标注册人在交送注销申请书时，交回原《商标注册证》，而在被撤消注册商标的情况下，则由商标注册人所在地工商行政管理机关收缴《商标注册证》，交回商标局。 四、对未注册商标的管理 1、对未注册商标使用管理的意义和作用 未注册商标是指未经申报商标局核准注册而直接投放市场使用的商标。它虽是商标的一部分，但是由于它未经注册，没有取得商标专用权，因而不受法律保护。国家允许使用未注册商标，完全是从有利于搞活经济的目的出发，对一些生产尚不稳定、产品尚未定型的商品和地产地销的小商品，不强行要求注册，便于他们扬长避短，迅速取得经济效益。加强对未注册商标使用的管理，对于保护商标专用权和维护消费者利益，发展市场经济等方面都具有十分重要的意义。主要表现在: 第一、有利于维护商标秩序正常化。加强管理的一个重要方面就是指导未注册商标使用人正确使用商标，以免因违反商标法和商标法实施细则的有关规定，破坏市场经济秩序而受处罚，从而维护市场秩序的正常化。 第二、有利于未注册商标使用人提高商标法制意识,积极申请商标注册。未注册商标不能有效地利用现代宣传手段参与竞争;不能激发消费者的责任感;使用的商标又经常处于不稳定、不安全状态，不是被别人使用 18 或被抢先注册，就是因与他人注册商标发生相同或相近似而被禁止。加强商标管理必然使未注册商标使用人对未注册商标不足之处寻求正确解决的渠道，在生存竞争的压力下，积极申请注册。 第三、有利于未注册商标使用人克服生产经营的短期行为。未注册商标的先天、后天都不足，非常可能造成商标使用人急功近利的短期行为。从国家整体利益出发的观点来看，任何短期行为的负作用都是市场经济的消极因素，都必须尽快克服。加强对未注册商标使用的管理，不仅有利于商标使用人克服“冒充注册商标”，“粗制滥造，以次充好，欺骗消费者”的行为，而且可以把这些行为制止在未进入市场之前或及时、彻底解决这些问题。 2、未注册商标使用的范围 未注册商标使用的范围非常广泛，这是根据有利于发展我国生产力和保护消费者身体健康两大原则确定的。目前我国存在着相当数量的国有小型企业、城镇集体企业、乡镇企业、私人企业和个体工商户等。这些企业一般都存在生产规模小，销售范围窄，生产不稳定等特点。针对这些特点，采取自愿注册原则，允许未经注册商标进入市场，允许未经注册商标的存在和使用，是符合我国经济发展的需要的，适合多层次生产力发展水平要求。所以，法律允许未注册商标的使用范围非常广泛。除商标法第六条规定必须使用注册商标的商品以外，其他商品均允许使用未注册商标。 3、对未注册商标使用管理的内容 对未注册商标使用的管理，最主要的是加强法制宣传教育，使未注册商标的使用者知法、守法、不侵犯他人的注册商标专用权，不损害消费者的利益。主要应做好以下几方面的工作: 第一，必须注册的商标应督促其及时申请注册。 第二，加强对未注册商标使用的监督检查。 检查的重点主要应放在商标法第四十八条规定的3个方面，即冒充注册商标的;使用商标法禁止作为商标的文字、图形的;商品质量粗制滥造、以次充好、欺骗消费者的。对违反上述规定者，由地方工商行政管理机关予以制止，限期改正，并可予以通报或者处于罚款。 第三、指导使用未注册商标的企业必须在商品上，包装上标明企业名称和地址。标明企业名称和地址是为了对消费者负责，否则发生问题无法查处，消费者的利益无法保证。 第四、加强法制宣传。加强法制宣传，是加强对未注册商标使用的管理的重要举措，目的在于增强未注册商标所有人的法制意识。 五、商标印制的管理 所谓商标印制的管理，是指各级工商行政管理机关对商标标识印制活动的管理。商标标识印制管理是商标管理的重要内容。近年来，一些地区滥制、滥用、买卖商标标识的现象相当严重，一些“商标厂”、“织带厂”、“印刷厂”、“标牌厂”等，成批量地印刷他人的商标标识，到处乱卖，严重地干扰了商标管理秩序。有的企业不经商标权人同意，擅自伪造和仿制他人注册商标，侵害了权利人的商标专用权，也极大地损害了消费者的利益。为此，国家工商行政管理局在修订1983年的《商标印制管理的规定》和1985年《商标印制管理暂行办法》两个文件的基础上，于1990年8月8日又发布了《商标印制管理办法》，明确规定了商标印制单位和商标印制委托人在商标印制活动中所应遵循的行为准则。 1、对商标印制委托人的规定 商标印制委托人，系指要求印制商标的注册人、未注册商标的使用人、商标许可方以及符合商标法规定的其他商标使用人。 依《商标印制管理办法》第6条的规定，商标印制委托人委托印制单位印制注册商标时，应出示《商标注册证》或注册人所在地工商行政管理局签章的《商标注册证》复印件;通过签订商标许可使用合同使用他人注册商标的，被许可方需要印制商标时，则应出示商标许可使用合同文本。对于商标印制委托人的违法行为要依法处理。 2、有关对于商标印制单位的规定 商标印制单位必须具备法定条件，并须提出申请，取得“指定印制商标单位”资格。商标印制单位必须依照规定从事商标印制活动。包括:商标印制单位承印商标时，必须在核准的印制商标经营项目内进行，不得超越核准的经营范围，并对有关的内容进行严格核查，符合要求的，予以印制，不符合要求的，应拒绝印制;商标印制单位还应建立健全商标印制管理制度;商标印制单位不得擅自制造和销售他人注册商标，不得买卖商标标识，不得侵犯他人注册商标专用权，否则要承担相应的法律责任。 六、商标注册的代理 商标注册的代理(简称商标代理)是指商标代理机构或者商标代理人根据被代理人的委托，以被代理人的名义，在代理权限范围内办理商标注册申请或者其他商标事务的法律行为。商标代理的产生，有的是根据法律的规定，带有强制性的产生，有的则是完全取决于当事人的主观意志，通过自愿授权而产生。以下介绍几种主要的商标代理的产生依据。 1、出口商品的商标代理 中国国际贸易促进委员会(现改为国际商会)下设的商标代理处，接受商标委托人的委托，负责办理出口商品商标申请国际注册和变更注册、转移注册，以及关于商标侵权和其他法律纠纷的咨询和诉讼的业务。 19 我国驻香港的一些代理机构机构也可以办理关于商标的事务，如中国专利代理(香港)有限公司，以及我国驻香港的商务机构，如华润公司(代理化工、石化、机械、五金矿产等商标事务)，五丰行(代理粮、油、食品商标事务)，华运公司(代理轻工业商品商标事务)，信德行(代理土产和畜产品商标事务)，中艺公司(代理工艺品商标事务)，南光公司(代理在澳门办理商标事务)。 商标权人可以通过中国的涉外商标代理机构委托外国商标代理机构代办进入国的涉外商标代理事务，也可以委托我国驻有关国家使馆的商务参赞处代办在驻在国的有关商标事务。 2、进口商品的商标代理 根据商标法第十八条的规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册或办理其他商标事宜的，应当委托国家指定的组织代理。我国指定的组织之一是中国国际贸易促进委员会，该会下设的商标处具体负责这项工作。外国人或者外国企业申请商标注册的，该会也规定了具体的代理办法。现在，随着外国人或者外国企业在中国申请商标注册或办理其他商标事宜数量的增多，有越来越多的商标代理机构可以代申请人办理有关的商标注册事宜和其它事宜。 在国际上，各国的商标代理，一般都是有法律确认其代理资格的，如果国家规定指定某机构进行专门代理的，只有被指定的机构才有代理权。我国在相当长的一段时间内都实行了这种作法，但是随着代理机关的市场化和非机关化的发展趋势，这种格局已经被实际打破，有越来越多的商标代理机构加入到涉外商标代理的行列。 第二十五章 驰名商标的保护 一、驰名商标的概念 在司法实践中，根据商标在公众中的享誉程度而将其划分为驰名商标和非驰名商标即一般商标是有必要的，其必要性在于对前者须采取一些不同于后者的特殊保护措施，才能有效地保护驰名商标所有人的商标权益和消费者的利益。 各国或地区对驰名商标的称谓不尽一致，除驰名商标这一称谓之外，还有周知商标、高信誉商标、著名商标、世所共知商标、名牌商标等称谓。尽管这些称谓有所不同，但其含义基本上是相同的。 驰名商标一词，最早见于《保护工业产权巴黎公约》，但该公约并没有对驰名商标直接给予定义。根据多年来对驰名商标的基本含义所形成的共识，其定义可以大致可以表述为，驰名商标是指具有较好的商业信誉和较好的市场效应，为相关领域中的公众所熟知的商标。就外国商标在中国是否能被认定为驰名商标，还应考虑基于该商标的国际声誉而在中国产生的知晓程度。 我国2001年修改的商标法也并没有对驰名商标一词给予定义，但已经明确的规定认定驰名商标需要考虑的因素，也就是说商标法已经确认了驰名商标这个名词。现行商标法实施细则第25条、第48条所提到的“已为公众所熟知的商标”、“公众熟知的服务商标”，实意指驰名商标。国务院知识产权办公会议制定的作为1995年3月11日中美知识产权谈判外交交换函附件的《有效保护及实施知识产权的行动计划》(以下简称《行动计划》)中，不仅重视对商标专用权的保护，而且特别强调对驰名商标的保护。为了切实保护驰名商标注册人的的合法权益，维护社会经济秩序，促进经济发展，国家工商行政管理局根据《商标法》及其《实施细则》制定，并于1996年9月发布了《驰名商标认定和管理暂行规定》(以下简称《暂行规定》)，对驰名商标(包括商品商标和服务商标中的驰名商标)的认定和管理办法作了明确、具体的规定。在我国商标实务中，实际上早已对驰名商标采取了一些特殊保护措施。 二、驰名商标的构成要件 驰名商标必须具备区别于一般商标的构成要件。所谓驰名商标的构成要件，是指法律要求驰名商标必须同时具备的资格条件的总和。如果不同时具备这些要件，便不能按驰名商标对待而给予法律上的特殊保护。究竟应具备哪些要件才能称为驰名商标呢,《巴黎公约》及其他有关国际条约对此虽无统一规定，但各国在商标实务中基本上形成了统一的内涵。我们把这些要件分为实质要件和形式要件两类。 1、实质要件。 这是指必须用以作为驰名商标判定依据的本质要件。尽管各国或地区对实质要件的规定不完全一致，但一般都包括以下主要内容。根据我国2001年修改的商标法第十四条的规定，驰名商标的认定要考虑以下因素: (1) 该商标是否为相关领域中的公众所熟知，是否具有较高的信誉。这就是说，相关领域中的广大消费者熟悉该商标，信赖该商标，乐意购买该商标标示的商品。 (2)该商标是否有较长的使用持续时间。一般情况下，短期使用的商标不可能产生较高的知名度，所以商标使用的时间是考虑商标是否驰名的重要因素。 (3) 该商标是否在较大的空间范围内有影响，达到较高的知名度。这就是说，该商标在较大的空间范围内，无论通过大量的广告宣传还是较长期的使用，对相关领域中广大消费者有影响，形成一定的知名度。但是，究竟在多大的空间范围内为公众所熟知方为驰名,由于各国的具体情况不同，如领土面积有大有小等，因而各国的学说和立法例并不一致。例如日本有的学者认为在一定区域为公众所知但并不要求在全国范围内为公众所知即为驰名;德国有的学者认为驰名商标的空间范围应为该驰名商标关系的实际发生区域。尽管对驰名的空间范围的要求有宽有窄，不过一般都限于商品行销的实际区域。我们认为，在地域辽阔的我国，只要该商标标市 20 的商品在合理的行销区域内，如在一个省、在全国、在国际范围内的相关领域中为交易者或普通消费者所熟知，都应认为该商标是信誉达到驰名度的驰名商标。当然，驰名的程度在层次上是有所不同的。商标在一定空间范围内的影响，与商标的持续宣传也有关系。 (4)该商标作为驰名商标受保护的记录。如果是一件驰名商标，其所受到的侵害必然要大于一般的商标，也就是说，当一件商标越容易受到仿冒。说明其知名度越高，故商标的受保护记录也是考虑其驰名度的因素。 (5)该商标驰名的其它因素。例如该商标标示的商品质量是否具有稳定性，是否受到消费者的欢迎,商品生产经营者凝集于驰名商标的信誉是以商品质量为基础的。如果商品的质量不能保证，商标也就不可能驰名。即使驰名了，也保持不下去。 该商标指定的商品的销售量覆盖面是否大,这一因素同前面的因素是紧密相联系的。如果该商标指定的商品销售量的覆盖面小，就不可能使该商标在较大空间范围内的相关领域中为公众所熟知，享有较高的信誉，其所标示的商品也谈不上已经受到广大消费者的欢迎，因而也就不可能形成为具有一定知名度的驰名商标。此外，有的国家还要求商品有良好的售后服务等。 2001年修改的商标法虽然明确认可了驰名商标的名词，但是驰名商标的一些相关的细则并没有规定，修改的商标法实施细则也还尚未公布。为了理解有关驰名商标的问题，暂且运用我国曾经实施的《驰名商标认定和管理的暂行规定》(以下称“暂行规定”)的相关内容，对驰名商标的认定进行解释。根据该“暂行规定”的规定，申请认定驰名商标必须提交下列证明文件:A、使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域;B、使用该商标的商品近三年来的主要经济指标(年产量、销售量、利润、市场占有率等)及其在中国同行业中的排名;C、使用该商标的商品在外国(地区)的销售量及销售区域;D、该商标的广告发布情况;E、该商标最早使用及连续使用的时间;F、该商标在中国及其外国(地区)的注册情况;G、该商标驰名的其他证明文件。这些证明文件体现了我国对驰名商标必须具备的实质要件的要求。它们是上述实质要件的具体化的表现，是认定驰名商标的依据。 2、形式要件。 这是指驰名商标是否要经过一定的权威机构判定、经过哪个机构判定才能称为驰名商标的条件。根据巴黎公约的规定，成员国的一项商标，由该商标的注册国或使用国的主管机关判定其在该国是否已成为应受到国际保护的驰名商标。这就是说，一项商标是否已具备上述的实质要件而成为驰名商标，应由一定的权威机构判定。 判定或称认定驰名商标，目前世界上有三种方式:一是社会调查，由消费者推荐。例如一些发达国家多采取这种做法。在这些国家，判定驰名商标一般是由有权威的社会调查机构，采用向不同消费群体发放问卷的方式进行驰名商标的调查工作产生的，但这种调查不等于官方对驰名商标的的确认。二是由法院认定，例如法国采取的就是这种做法。在法国，主要根据该商标指定商品的质量、销售范围、广告宣传、售后服务等因素，由法院在审判中认定。三是由商标主管机关确认，例如日本等国就采取这种办法。在一般情况下，大多数驰名商标的认定是在遇到商标争议案件需要确认某个具体的驰名商标时，商标主管机关才应立案受理，根据该商标的情况确认其是否为驰名商标。我国对驰名商标的判定，一贯是很重视和严肃的。1991年2月至9月，由法制日报社、中国消费者报社和中央电视台联合组办首届中国驰名商标消费者评选活动，300多家企业的337个商标参加评选，由8万名消费者直接投票选出“茅台”牌(酒)等十个驰名商标。虽然这次评选结果不等于官方确认，但可以为官方的确认起到权威性的推荐作用。 从现行的做法看，我国负责认定和管理驰名商标的官方机构是国家工商行政管理局商标局，除商标局外，任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。根据“暂行规定”的规定，商标注册人请求保护其驰名商标权益的，应当向商标局提出认定驰名商标的申请，并提交前述的各项证明文件。商标局在收到申请和各项证明文件后，应当遵循公开、公正的原则，通过个案审查，作出是否认定其为驰名商标的决定。商标局在认定时应当征询有关部门和专家的意见。对于认定的结果，商标局应通知有关部门及申请人，并予以公告。至于商标局在收到申请和各项证明文件后，应在什么时间内作出决定，“暂行规定”未作具体规定。“有效保护及实施知识产权的行动计划”还规定，如果有人为阻止货物进出口海关，或与行政或司法程序相关确定侵权行为，申请确定其商标为驰名商标的，商标局应在收到该申请后30天内作出决定，确认其商标是否为驰名商标。经商标局认定的驰名商标，认定时间未超过3年的，不需重新提出认定申请。 凡未经过商标局认定，伪称商标为驰名商标，欺骗公众的，由行为地工商行政管理机关责令改正并处罚款;没有违法所得的，可以处以5百元以上1万元以下的罚款;有违法所得的，可以处以两千元以上3万元以下的罚款。 具备了实质要件的商标，固然实际上已成为驰名商标，但若不具备形式要件，在法律上还不能按驰名商标对待以处理有关商标案件。形式要件要以实质要件为基础和依据，不能脱离实质要件而赋予形式要件，否则判定的驰名商标必然名不副实，有悖于建立驰名商标制度的本旨，为商法制所不许可。所以一项商标按驰名商标对待而予以特殊保护，实质要件和形式要件都必须具备。 除了商标主管机关能认定驰名商标之外，人民法院在商标侵权案件的司法审判活动中，也有权对被仿冒、侵权的商标是否属于驰名商标作出判定。 三、驰名商标的分类 21 1、注册和未注册的驰名商标 巴黎公约规定的驰名商标，既包括注册的商标，也包括未注册的商标。但总的说来，实行注册原则的国家，在一般情况下，只保护注册的驰名商标，不保护未注册的商标，涉及国际上的驰名商标除外。比较起来，注册的驰名商标的保护比未注册的驰名商标受到的保护更为强硬和有力。 我国是实行注册原则的国家，根据我国有关“暂行规定”的规定，我国所称的驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标，也就是说，驰名商档不包括未注册的商标。但是我国是巴黎公约的成员国，对未在我国注册的他国驰名商标，应按使用原则予以保护。 2、高度驰名商标和一般驰名商标 高度著名的驰名商标和一般的驰名商标是按驰名商标的享誉程度来划分的。驰名商标的各种不同称谓，正是由于享誉程度的差异而形成的。由于享誉程度有所不同，故在特殊保护措施上亦有某些差别。对高度著名的驰名商标，保护措施宜更加完善和周密。 3、 地方驰名商标、全国驰名商标和国际驰名商标。 这是按地名商标的享誉范围来划分的，享誉范围的大小和享誉程度的高低常常是 密切联系的，享誉范围越大、享誉程度往往也越高。 四、对驰名商标给予特殊法律保护的意义 1、有利于制止不正当竞争，维护社会经济秩序，保护独占竞争优势，鼓励提高商品质量，鼓励争创驰名商标。 2、有利于保护驰名商标权人的合法权益。 一般情况下，对商标所有人商标权益的侵害表现为，“直接侵害”和“间接侵害”两种形式。前者是指侵权人将与商标权人的注册商标相同的商标使用于与该注册商标指定的商品相同的商品上所构成的侵害;后者是指侵权人将与商标权人的注册商标相同的商标使用于类似商品上，或者将与该注册商标近似的商标使用于相同或类似商品上所构成的侵害。采取这些方式侵犯驰名商标权与侵犯一般商标权一样，运用保护商标专用权的一般规定即可使驰名商标权人的合法权益得到保护。 3、有利于保护消费者的利益 把他人的驰名商标使用于相同或类似商品上以及不同类别的相关商品上，必然会造成商品出处的混淆，即使用在不同类别而且性质亦不近似的商品上，也有可能造成商品出处或业务关系上的混淆。例如使消费者误认为这种商品是驰名商标所有人的新产品，便是商品出处的混淆。理论上把这种混淆称为“狭义混淆”。同时，即使交易者、消费者不致于误认为两种完全不同的商品是由同一生产者制造的，但因使用相同商标的两种商品同时在交易界或商品市场上出现，也极易使他们误认为两个不同的生产者之存在着“援助关系”、“隶属关系”、“交易关系”、“合作关系”等，这便是业务关系上的混淆。理论上把这种混淆称为“广义混淆”。这两种形式的混淆都会损害驰名商标权人的营业名声、信誉、在公众中的印象和经济利益，也会直接影响消费者的利益。因此，扩大驰名商标的保护范围，消除在商品出处或商业关系上发生混淆的可能，是有利于保护消费者利益的。 五、保护驰名商标的具体措施 根据巴黎公约和我国“暂行规定”的有关内容，保护驰名商标的特殊具体措施包括: 1、对未注册的驰名商标可以按“使用原则”予以保护。 事实上，在我国的商标实务中，早有保护未在我国注册的驰名商标的事例。曾经有过这样一个案例:香港山顿公司尽管已于1989年1月10日将其“SANTAK”(“山特”)商标在我国注册，但因美国山特公司的“SANTAK”(“山特”)商标是在我国大陆最早的使用者，且该商标在我国电子行业中享有盛誉，故我国商标评审委员会对美国山特公司于1989年7月8日提出的撤消香港山顿公司该注册商标的申请，以“不当注册”为由，裁定撤消香港山顿公司在我国注册的“SANTAK” (“山特”)商标，以保护美国山特公司对其“SANTAK”(“山特”)商标所享有的专用权。这个案例说明，为了保护未在我国注册的驰名商标，不应受“注册原则”的限制，而应依“使用原则”予以保护。 2、注册的驰名商标在与他人先注册的商标发生冲突时，驰名商标的所有人有权继续使用。 按照商标法的一般规定，后注册的商标与在先注册的商标发生冲突的，一般后注册的商标会被确认注册无效或予以撤消，但驰名商标不受此限制。考虑到不致使驰名商标的所有人经过多年的努力而成为驰名商标的成果化为乌有，法律规定可以允许其继续使用，从而使在先注册的商标权人的专利受到了限制。日本法律就有这样的明确的规定，理论上被称为“中使用权”。 3、放宽驰名商标注册条件的限制 这是指对驰名商标的注册核准，放宽商标固有的显著性条件的限制。一般说来，商标必须具有固有的显著性，方能被核准注册。但有时也会出现这种情况，商标虽已驰名，而其外观设计和直观含义却缺乏固有的显著性。象这样的商标，只要在较大的行销区域内为广大消费者所熟知，他们乐意购买该商标所表彰的产品，即表明该商标通过使用已经取得了显著性，具有区别商品出处的功能，从而具备了获准注册的条件。一些国家(如日本、英国、美国、德国、挪威等国)的商标法就明文规定，放宽此种驰名商标固有的显著性条件而准予注册。在我国的商标实务中，亦有类似的先例可循。 从法律上或商标实务中赋予未注册的驰名商标在一定期限内的“专属申请权”，对于商标所有人因种种原 22 因未注册但确是通过其长期善意使用而使该商标成为信誉卓著的驰名商标的作法，一些国家在立法上或商标实务中予以承认，使该商标所有人享有一定期限的“专属申请权”，以排除他人以与之混同的商标抢先注册的影响。例如我国的“章光101”牌毛发再生精驰名中外之后，其所有人未及时申请注册，市场上随即出现“朱氏101”、“大宝101”、“丽尔101”、“广州101”等名目繁多的近似注册商标，使前者的声誉受到严重的侵扰。为了特别保护这一驰名商标，国家商标局于1988年11月4日核准“章光101”商标注册。设定此种“专属申请权”目的在于促使未注册的驰名商标所有人尽快申请注册，以获得法律上的保护。因为对于驰名商标的保护不能按一般法律原则来对待。 4、扩大注册驰名商标的保护范围 按照商标法的规定，一般注册商标的保护范围仅限于该注册商标的“禁止权”涉及的范围。但对于注册的驰名商标，为了有效地给予保护，许多国家如英国、美国、法国、日本、挪威、瑞典等国家的商标法都突破了传统的规定而扩大了保护范围。不仅不同类别的相关商品属于驰名商标的禁用范围，而且在不同类别、性质亦不相似的商品上使用与他人的注册驰名商标相同或者近似的商标行销于市的，也构成对该驰名商标权人的侵权行为;如果以此种商标申请注册，则不予核准。有些国家的商标立法对此虽然比较谨慎和严格，但在商标实务中对注册的驰名商标的保护范围也常常及于类别不同、性质亦不相似的商品。对此，《关贸总协定1994》分协议，《与贸易有关的知识产权包括冒牌货贸易协定》明确规定对驰名商标的保护条约的形式规定扩大驰名商标不相类似的商品或服务。这就以国际条约的形式规定了扩大驰名商标的保护范围的内容，较之巴黎公约的规定，在对驰名商标的保护上，现行的规定和实践都有了较大的发展和完善。 从我国的“暂行规定”的相关内容看，我国更是从法律上明确规定了扩大注册驰名商标的保护范围，其相关内容包括: (1) 将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益，从而构成商标法有关规定所述不良影响的，由国家工商行政管理局商标局驳回其注册申请;申请人不服的，可以向国家工商行政管理局商标评审委员会申请复审;已经注册的，驰名商标注册人可以请求国家工商行政管理局评审委员会予以撤消。 (2) 将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止。违反这一条规定的，由行为地工商行政管理机关比照商标法实施细则的有关规定予以处理。 (3) 自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者相近似的文字作为企业名称的一部份使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关将不予核准登记;已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤消。 判定上述所述行为是否可能对驰名商标注册人权益构成损害时，应当考虑该商标的独创性以及驰名程度。 6、驰名商标权人享有特别期限的排他权 在驰名商标的国际保护中，对商标权人享有的此项权利，《保护工业产权巴黎公约》第6条之2规定:驰名商标所有人对与其驰名商标提出撤消该注册商标的请求;至少以欺骗手段取得注册，或者恶意使用该商标的，提出取消注册或禁止使用的请求，不受上述期限的限制。不少国家的商标法，包括我国《有效保护及实施知识产权的行动计划》和《驰名商标认定和管理暂行规定》，对驰名商标权人享有的此项特别期限的排他请求权，其期限就短得多。2001年修改的我国商标法，已经完成了和国际条约接轨的功能，根据我国法律的规定，对因为驰名商标而发生的注册商标的有关裁定，将不受时间的限制。 7、驰名商标的所有人享有不受使用原则限制的排他权。 根据我国现行的作法，连续使用至1993年7月1日即《关于修改商标法的决定》实施之日的服务商标，如果与他人的注册服务商标混同，亦可以依照国家工商行政管理局有关规定继续使用。但注册服务商标是公众熟知的驰名商标，则不允许虽然早已使用但与驰名服务商标混同的服务商标继续使用。 8、有权注册联合商标、防御商标。 联合商标制度和防御商标制度，特别是前者，从一般意义上讲，虽非专为保护驰名商标而特设，但驰名商标权人采取注册联合商标和防御商标的办法以扩大保护范围，却是保护其驰名商标的有效途径。所以许多国家都运用这两种制度保护驰名商标。注册联合商标和防御商标，只适用于注册的驰名商标，而不适用于未注册的驰名商标。需要指出的是，联合商标制度和防御商标制度在我国现行的商标法中并没有得到明确的规定。 第二十六章 商标权的法律保护 第一节 商标权的保护的范围 说到商标专用权的保护范围，我们不得不提到商标专用权的独占使用范围，这是两个有密切联系但又有区别的概念，前者是针对商标权中的“禁止权”的效力范围而言，后者是针对商标权中的使用权的效力范围而言。要弄清商标专用权的保护范围，首先要弄清商标权的效力范围，否则对侵权行为不易判定。 一、 注册商标使用权的范围 对于商标权效力范围的确定，我国商标法第五十一条已作出了明确的规定，“注册商标的专用权，以核准 23 注册商标和核定使用的商品为限”。也就是说，商标专用权人对其注册商标在核定的商品上享有独占使用权，其核定的商品即为其商标独占使用权行使的范围，超出了核定商品的范围，哪怕是在类似的商品上，这种商标的使用便不再享有独占权。例如当“美加净”牌商标被核定使用在牙膏上时，如果将其使用在漱口液、牙粉上时，“美加净”的使用者便不享有独占使用权，亦不受法律保护。说到底，商标专用权的范围是以独占使用权所涉及的范围为限的。 二、注册商标禁止权的范围 商标专用权的禁止权的范围与商标专用权使用权的范围却并不完全一致。商标专用权的法律保护范围是以商标专用权中的禁止权的效力所至范围来确定的。从法律规定来看，商标权的禁止权不仅能够禁止他人在相同的商品上擅自使用与注册商标相同的商标，而且能在类似的商品上，禁止他人使用与注册商标相同或类似的商标。显然，商标权中的禁止权的涉及范围要比使用权的涉及范围大，故商标专用权法律保护的范围要比商标专用权所及的范围大。 例如，“丰收”牌商标是被核定使用在洗浴液上的，该注册商标的所有人对其“丰收”注册商标在洗浴液上享有独占使用权，而在其他商品上，包括类似商品上则不享有独占使用权。但是，“丰收”牌注册商标的所有人则不仅有权禁止他人在和自己被核准的商品洗浴液上使用与其注册商标相同或相似的商标，而且还有权在诸如洗发液，洗涤液等类商品上禁止他人使用与“丰收”牌相同或相似的商标。 三、确定商标保护范围的相关法律规定 从我国现有法律对注册商标专用权的保护的规定来看，大体上分为两部分。第一部分是关于申请注册的商标进行审查和异议，注册商标的争议和不当注册撤消等的规定，根据我国商标法的这些规定，凡是申请注册的商标与他人已经注册在先的商标相抵触的，会因此被驳回申请，不予以批准注册，或是被依法撤消。国家通过申请、审批和有关核准程序的把关，来体现对已注册的商标及专用权的保护。第二部分则是规定了关于对商标侵权行为的处罚的内容。这两部分规定结合起来，就能比较全面地保护商标专用权。有关商标注册程序中的保护问题在商标专用权取得一章中已有较详细的阐述，此处不再重复。 至于说到驰名商标的保护，则有其特殊性，其特殊性主要表现在其保护范围较为宽广，限制较小。例如“茅台”牌，不仅不能在酒上使用，毛巾，衣服，食品等所有的商品上都不能使用，保护范围非常完善，以免消费者因为名牌效应而发生误认。 第二节 商标侵权行为及其具体表现 商标侵权行为是指侵犯他人注册商标专用权的行为。一切损害他人注册商标权益的行为，都是商标侵权行为。商标侵权行为主要表现为以下几种形式: 一、非法使用他人的注册商标 此行为是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的行为。 这是在商标保护的司法实践中遇到的最多的一种商标侵权行为。实施此种行为的人，无论出于故意或过失，都会构成侵权。认定商标侵权行为的构成并不强调损害后果的形成，例如实际上已经产生商品出处混淆，只要有产生具体混淆的可能(包括营业上的利益、信誉度受到损害的可能)，即可认定为造成商品出处混淆。 对一般注册商标实施的此种商标侵权行为，不外乎以下4种情况: 1、在同一种商品上使用与他人的注册商标相同的商标; 2、在同一种商品上使用与他人的注册商标近似的商标; 3、在类似商品上使用与他人的注册商标相同的商标; 4、在类似商品上使用与他人的注册商标近似的商标。 以上四种情况，具有两个共同的特点，一是商标相同或者近似;二是商标标示的商品为同一种或者类似商品，两者缺一不可。如果不在同一种商品或者或类似商品上使用与他人的注册商标相同或者近似的商标，或者在同一种商品或者类似商品上使用与他人的注册商标不相同或者不相近似的商标，因不同时具备上述两个特点，便不会造成商品出处混淆，使消费者发生误认误购的结果，所以也就不构成商标侵权行为。 对于驰名商标，因法律允许扩大其保护范围，故擅自在不同类别但性质相同或者相似、甚至性质亦不相似的商品上，使用与他人的驰名商标相同或者近似的商标，也可能构成商标侵权行为。 二、销售侵犯注册商标专用权的商品 商标法第五十二条第二款对此行为作了明确规定。侵犯注册商标专用权的行为不仅侵犯了商标专用权人的合法权益，而且还会侵犯广大消费者的利益，扰乱市场正常、公平的竞争秩序。非法使用他人的注册商标固然会使商标专用权人的利益受到损害，应该受到法律制裁。但是除生产者自行销售侵权商品外，往往要通过他人的销售活动才能到达消费者之手。象这样的销售者，与非法使用注册商标的商品生产者一样，都起到混淆商品出处，侵犯注册商标所有人的商标专用权，损害消费者利益的作用，故应按商标侵权行为加以处理。 如果说非法注册商标的商品生产者一般都是出于故意的话，但该冒牌货的销售者却并不完全是故意的，他们可能出于故意，也可能不是。按照侵权行为构成的一般原理，我们理解商标法规定实施此种行为构成侵犯商标专用权的销售者，必须具备明知故犯即主观上出于故意的条件，才能按商标侵权行为追究其法律责任。但是，考虑到销售行为对于侵权行为的真正实现起到的“积极作用”，2001年修改的商标法对销售侵犯注册商 24 标专用权的商品即构成商标侵权行为进行了严格的把握，明确将其定为“无过错责任”，即只要有销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，不必考虑行为人主观上是否有过错，一律承担相应的责任。根据法律的这一规定，我们理解，即使销售者真的没有过错，其应该追究供货者的责任。 其实，说到销售是否有主观过错的问题，在很多时候是可以辨别的，销售者本人都可以按照一些条件检查自己在主观上是否有过错。例如，根据国家工商行政管理局于1994年11月22日发出的《关于执行(商标法)及其(实施细则)若干问题的通知》中的有关规定，经销假冒他人注册商标的商品及侵犯商标专用权的商品，而给商标专用权造成侵害的行为时，对以下情况，应判定经销者为主观有过错的行为: 1、更改、掉换经销商品上的商标受到处罚后重犯的; 2、事先已被警告，而不改正的; 3、有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的; 4、在发票、帐目等会计凭证上弄虚作假的; 、专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的; 5 6、案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的; 7、其它可以认定当事人明知或应知销售的是侵犯商标专用权的商品的。 上述认定销售者主观过错的条件对我们确定销售者是否应当承担最终的法律责任，仍然有很大的启发和 帮助。根据商标法第五十六条的规定，销售不知道是侵犯商标专用权的商品，能证明商品的合法取得途 径并说明提供者的，只承担停止侵权行为的责任，不承担赔偿损失的责任。 三、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。 商标标识是指附有文字、图形或者其组合所构成的图样的商标的物质实体。例如服装上的商标织带，自行车、收录机、电视机上的商标铭牌，化妆品、酒、饮料上的瓶贴以及卷烟的外包装纸盒之类的印有商标的商品包装物或装璜品，都是商标标识。 伪造他人注册商标标识，是指仿照他人注册商标的图样及其物质载体制造出与该注册商标标识相同的商标标识;擅自制造他人注册商标标识，是指未经注册商标所有人的同意而制造其注册商标标识，这些是侵犯注册商标专用权的又一种表现形式，是一种商标侵权行为，而且还是非法使用注册商标的必要准备阶段的行为，其危害性并不亚于其他商标侵权行为。伪造、擅自制造他人注册商标标识的目的，在于以之用于自己或供他人用于其生产或者销售的同一种商品或者类似商品上，以便鱼目混珠，达到以假充真，以劣充好的目的。 销售伪造、擅自制造的注册商标标识，是指以此种商标标识为标的进行买卖的行为。注册商标标识的伪造者、擅自制造者，不一定都由自己使用自己制造的产品上，而是通过自己或借助他人的销售活动卖给使用者，以达到获取非法利益的目的。故销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为也是一种商标侵权行为。 四、未经注册商标所有人同意，更换其在商品上使用的商标，并将更换商标的商品又投放市场的。 这种侵权行为被称为“反向商标侵权行为”，从表面上看，似乎行为人并没有直接侵犯他人的商标专用权，但是实际上，此行为仍然会给商标专用权人造成损害。因为，商标本身对商品的销会产生广告宣传的促销作用，从使用某商标的的商品在市场上的销售量可以断定某商标的的市场占有分额，反过来又反映了该商标的市场知名度。如果将使用某商标的商品上的商标予以更换，该商标的出现率就会降低，在公众中的知名度就会降低，最终会影响到使用该商标的商品的销售市场占有量。因此，2001年修改的商标法将这种“反向侵权行为”明确定为侵犯商标权的行为，对于更好地保护商标专用权是有积极意义的。 五、给他人的注册商标专用权造成其它损害的。 这类行为包括: 1、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。这是一种为侵犯他人注册商标专用权的行为人提供“方便条件”的行为。提供者虽不是自己将侵犯商标专用权的商标直接使用在商品上出售，但其行为的实质却帮助了侵权者的侵权活动，故应当按照注册商标的共同侵权人对待。此种商标侵权行为与其他商标侵权行为相比，在构成法律责任要件方面的要求有所不同，对于其他的商标侵权，一般只需行为人主观上有过失，即可构成;而对于此种侵权，必须行为主观上有故意才能构成。 2、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装璜使用，并足以造成误认的。这是一种不公平地利用他人注册商标的显著特征以进行不正当竞争，为自己牟取非法利益的行为，容易造成消费者误认的后果。所谓足以造成误认，一是指会造成对商品来源产生误认，即认为不正当使用者的商品与注册商标所有人的商品系同一人的商品。经营者在相关的营业中这种不正当使用，即易造成消费者的误认。所谓相关的营业，是指彼此经营同一种或同类商品的业务，如果经营的业务风马牛不相及，便不会造成消费者误认。二是指产生当事人与商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识，如认为两人在业务上有某种关系存在。这都会损害注册商标所有人的商标信誉。除上述可能造成误认的后果外，还可能造成其它损害注册商标所有人的商标权益的后果。例如使商标的显著特征逐步被冲淡，而丧失商标的标示作用。 商标侵权行为的表现形式是多种多样的，以上所列固然是主要的、大量的，但不是概括无遗的。除此之外，还有其他形式的商标侵权行为。总之，判断某种行为是否是商标侵权行为，应考虑行为是否损害注册商标的信誉，是否损害注册商标所有人的利益，然后作出肯定或者否定的结论。 第三节 商标侵权行为的法律责任 25 一、商标侵权行为的行政和民事法律责任的形式 根据商标法第五十三条以及现行商标法实施细则的有关规定，侵犯注册商标专用权的侵权人应承担的民事和行政法律责任，其具体形式有: 1、责令停止侵权行为。其具体措施包括:责令立即停止制造和销售侵权产品;没收并销毁侵权商品;没收、销毁专门用于制造侵权产品的工具;没收、销毁专门用于制造商标标识的工具等; 2、罚款。对尚未构成犯罪的侵犯注册商标专用权的行为人，可根据情节处以非法经营额50%以下或者侵权所获利润5倍以下的罚款;对侵犯注册商标专用权的单位的直接责任人员，可根据情节处以一万元以下的罚款。 3、赔偿损失。由侵权人赔偿被侵权人的损失。但是，被侵权人的注册商标在侵权案件被查处时已连续3年停止使用的，或者自注册之日起没有使用的;明知他人的行为侵犯了自己的商标专用权而没有提出制止的;使用注册商标，没有标明注册标记的，被侵权人则不得请求赔偿。 根据商标法第五十三条的规定，发生了商标权侵权行为，当事人可以协商解决，协商不成或不愿意协商的，被侵权人可以到人民法院提起诉讼，也可以到县级以上的工商行政管理部门处理。在工商行政管理部门处理商标侵权案件时，当事人对赔偿的数额只能进行协商，协商不成的，可以到人民法院起诉请求审判裁决。对于工商行政管理部门作出的是否构成商标侵权行为并是否予以行政罚款的决定，当事不服的，可以在接到决定的15天内提起行政诉讼。对于涉嫌犯罪的，工商行政管理部门应当及时移送司法机关依法处理。 二、民事损海赔偿责任的构成要件 按照民法的一般原理和我国民法通则的规定，承担侵权民事责任的构成要件是:侵权人实施了侵权行为;侵权人主观上有过错;被侵权人受到了损失;侵权行为与损失之间存在着因果关系。这些构成要件一般也适用于商标侵权的损失赔偿责任。但是，在商标侵权赔偿责任的的构成要件中有其特殊之处，这就是对侵权人主观上的过错和被侵权人遭受的损失按推定、拟定原则确定。商标权遭到侵犯时，被侵权人要对侵权人的过失、自己所受到的损失数额以及因果关系等进行举证是很困难的，如果对过失、损失数额不采用推定、拟定原则，被侵权人实际上将不能请求侵权人赔偿。 三、处理商标侵权行为的有关机关 根据商标法第五十三条的有关规定，有权处理商标侵权行为的主体是工商行政管理机关和人民法院。除此之外，根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定，我国海关对进出境货物侵犯包括商标专用权在内的知识产权的，有权依《海关法》规定的有关权力加以处理，从而把商标专用权也纳入海关保护知识产权的的范围。 1、工商行政管理机关 工商行政管理机关是处理商标侵权行为的行政执法部门。依商标法和商标法实施细则的有关规定，对商标侵权行为，包括被侵权人在内的任何人都可以向侵权人所在地或者侵权行为地县级以上工商行政管理机关控告或检举。被侵权人也可以直接向人民法院起诉。所谓侵权人所在地，是指侵权人单位所在地或户籍所在地;所谓侵权行为所在地，是指侵权人实施侵权行为所在地，即侵权商标的商品制造、销售的地区。规定有权管辖商标侵权案件的行政执法部门不限于侵权人所在地的工商行政管理机关，对于防止某些地方基于地方保护主义，而对商标侵权行为采取放任甚至纵容的态度，无疑是很重要的。 工商行政管理机关在接到控告或检举以及自己查获的商标侵权案件之后，认为确有依据的，应予立案，并本着“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，认真进行调查研究。在查清事实、分清责任的基础上，对已构成商侵权行为的，从案件的具体情况出发，按照商标法和实施细则的有关规定，作出责令停止侵权行为、罚款等处理决定。同时，应被侵权人的请求，可以调解确定向侵权人赔偿损失。 根据商标法第五十五条的规定，工商行政管理部门在处理涉嫌侵犯商标专用权的案件时，可以行使的职权包括: (1)询问有关的当事人，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况; (,) 查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、帐本及其它有关资料; (,) 对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查; (,) 检查与侵权活动有关的物品;对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权 的物品，可以查封和扣押。 对于工商行政管理部门办案人员行使上述职权的行为，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。 2、海关 我国海关是国家的进出关境监督管理机关，也是行政执法部门。根据中华人民共和国法律、行政法规制定并于1995年7月5日发布，同年10月1日起实施的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》(以下简称《条例》的规定，明确赋予海关依《海关法》规定行使的权力，履行对与进出境货物有关并受我国法律、行政法规保护的知识产权实施保护的职责。凡商标专用权、著作权和专利权的海关保护，都适用该《条例》。 根据《条例》的规定，禁止进出口侵犯知识产权的货物;进口货物的收货人或者出口货物的发货人以及他们的代理人应当按照海关的要求，向海关如实申报与进出口货物有关的知识产权状况，交验有关单证;知识产权权利人及他们的代理人要求海关对其与进出境货物有关的知识产权实施保护的，应当将其知识产权向海关 26 总署备案，并在其认为必要时向进出境地海关提出采取保护措施的申请，未在海关总署备案的知识产权权利人要求海关对其知识产权采取保护措施的，应当在申请的同时按规定向海关总署办理知识产权海关保护备案;海关有权依法扣留侵权嫌疑货物和处理侵权货物。但有关因侵权而产生的民事纠纷，由当事人依法选择司法、仲裁或者其他方式解决，海关不予受理。 海关应知识产权权利人申请或者经自己发现进出境货物有侵犯在海关备案的知识产权嫌疑而决定扣留侵权嫌疑货物的，应当制作海关扣留凭单，送达收货人或者发货人，并书面通知申请人或立即书面通知知识产权权利人。 海关决定扣留侵权嫌疑货物的，申请人自书面通知送达之日起15日内，有权将侵权争议提请知识产权主管部门处理或者向人民法院提起诉讼。如侵权争议的有关当事人不行使此项权利，则海关应当自扣留之日起15日内开始对被扣留的侵权嫌疑货物及有关情况进行调查。调查时，知识产权权利人应提供必要的协助。海关认为有犯罪嫌疑的，应当移交有关机关调查。 3、人民法院 作为司法机关的人民法院对商标侵权行为的处理，主要是由最高人民法院和地方各级人民法院来履行司法职责。人民法院处理商标侵权行为的权限主要是，处理有关商标侵权的民事纠纷;处理当事人不服行政执法机关处罚决定的行政争议;依法追究构成犯罪的商标侵权人的刑事责任。 根据商标法的规定，被侵权人可以不向工商行政管理机关控告而直接向人民法院提起诉讼;根据《知识产权海关保护条例》的规定，海关决定扣留侵犯商标专用权嫌疑货物，有关当事人在规定的时间内，必须将侵权争议向人民法院提起诉讼，上述都是由人民法院处理的商标侵权纠纷，应按民事诉讼程序进行审理。人民法院审理查实商标侵权行为成立的，可以对侵权纠纷进行调解，调解不成的，应当及时判决或者裁定侵权人立即停止侵害，消除影响，赔偿被侵权人的损失。海关在人民法院的裁决生效后，应就其扣留的侵权嫌疑货物、有关当事人提供的担保金等进行处理。 根据商标法的规定，对商标侵权人处以罚款的权限是赋予工商行政管理机关的，因此人民法院对被侵权人直接起诉的商标侵权案件，是否能对侵权人处以罚款呢,我认为像这类案件，如果根据情节应当处以罚款的，法律应当赋予人民法院有行使罚款的权利，当然，人民法院也可以向工商行政管理机关提出司法建议，由后者行使此项权利，从而使商标侵权案件得到全面的处理，使侵权行为人受到应有的法律制裁。 四、涉及商标侵权民事诉讼的有关法律问题 2001年修改的商标法，在处理侵权的民事案件方面的法律措施方面，与著作权法和专利法一样，作出了有利加强商标专用权保护的规定，具体体现在以下方面: 1、关于赔偿损失的数额确定问题 赔偿损失的具体数额在商标侵权案件的司法实践中一直是比较有争议又不容易确定的问题。有时，商标权人花费了很长时间、投入了很大的精力，却得不到必要的补偿，甚至可能得到的赔偿额还远远不如支付的费用。这种状况如果再长期存在下去，则会严重影响对权利人的保护。对于侵犯商标专用权的损害赔偿的具体计算方法，商标法五十六条规定的一般原则是:依照商标专用权人在商标侵权行为发生时期受到的实际损失计算给予赔偿，或者按照侵权行为人在侵权行为期间的违法所得利益计算赔偿额。2001年修改的商标法权法增加了法定赔偿额和承担商标专用权人因制止侵权行为而发生的合理费用的内容。根据商标法第五十六条的规定，侵权行为人向商标专用权人赔偿损失的数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。如果权利人的实际损失或者侵权行为人的违法所得难以计算的，由人民法院根据商标侵权行为的情节，判决侵权行为人给予权利人50万人民币以下的赔偿。2001年修改的法律的这一规定，实际上赋予了人民法院的法官在商标权侵权争议案件中的一定范围的“审判自由裁量权”，使法官能够在侵权事实认定清楚、但是又不好确定赔偿额的情况下，合请合理确定具体的赔偿数额。法律的这一规定还将能有效的避免在商标侵权纠纷案件中存在的对商标侵权行为打击不力、因而“屡禁不尽”的较为普遍的现象。 2、关于诉前先予执行和财产保全的问题 根据商标法法第五十七条的规定，具体的诉前措施包括:诉前“先予执行”和诉前财产保全。 商标注册人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会 使其合法权益受到难以弥补的损害的，有关的权利人可以在诉讼前向人民法院申请采取责令侵权人停止 有关行为的措施。 诉前财产保全是指权利人在诉前请求人民法院责任有关人员停止侵权行为的同时，还可以请求人民法院 采取财产保全的措施，以使自己在胜诉后能有效的得到侵权赔偿。诉前“先予执行”和 诉前财产保全措 施的具体执行，适用我国民事诉讼法第九十三条至九十六条以及第九十九条的规定，内容包括权利人必 要时要提供的担保、诉前措施至提起诉讼的时间限制等。 3、关于诉前证据保全 证据保全是知识产权纠纷案件中，原告经常提请人民法院采取的措施，司法实践中常常运用，商标侵权案件纠纷也不例外。在2001年修改商标法之前，诉前证据保全从未被法律明确规定。知识产权纠纷案件与其他的财产权纠纷案件不同，权利人作为原告，却往往不能依法获得有关的侵权证据，或者是有些证据会“转瞬逝世”，例如侵权行为人的销售帐目、信息网络上的侵权行为等，如果这些证据不被保全，则有可能会被侵权 27 人藏匿、销毁，而证据是权利人胜诉的关键，一旦证据销毁，则会使权利人处于“弱势地位”。针对知识产权诉讼的特点，2001年修改的商标法第五十八条规定，为了制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人权人和有关的利害关系人可以在诉前向人民法院申请证据保全。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。人民法院可以责令权利人即保全证据请求的申请人提供财产担保，申请人不提供担保的，人民法院将驳回权利人的证据保全申请。申请人在人民法院采取证据保全措施后15日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。 五、对构成犯罪的商标侵权行为的刑事制裁 1、侵犯商标专用权罪的概念 侵犯商标专用权罪是指从事工商经营活动的法人或公民违反商标管理法规，不经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，而且获取的非法利益数额较大或者有其他严重情节的犯罪。我国刑法第213条至215条对侵犯商标专用权构成犯罪的行为及其处罚作出了明确的规定。 侵犯商标专用权罪又可以分为:非法使用他人商标罪、销售明知是假冒注册商标的商品罪和伪造、擅自制造以及销售伪造、擅自制造注册商标标识罪。 2、侵犯商标专用权罪的构成要件 侵犯商标专用权罪同其他犯罪一样，也是由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等要件构成的。侵犯商标专用权罪的特征，亦应从这四个构成要件进行分析。 (1) 侵犯商标专用权罪的犯罪客体。这是指犯罪行为所侵害的受刑法保护的一定社会关系，即国家的商标管理活动和商标专用权主体的商标专用权。具体地说，这种犯罪行为所侵害的客体是双重客体。如果侵害的客体不是国家的商标管理活动和商标专用权主体的合法权益，而是刑法所保护的其他社会关系，则不构成侵犯商标专用权罪，而构成其他某种犯罪。 (2) 侵犯商标专用权罪的犯罪客观方面。这是指违反行为人商标管理法规，侵害他人注册商标的积极行为。侵犯商标专用权罪的犯罪客观方面具体有如下特点: A、 侵犯商标专用权罪是一种以作为的方式所实施的犯罪。商标专用权的义务主体所负的义务是不作为的义务，只要义务主体不实施侵犯他人注册商标的积极行为，就履行了自己的义务，反之就违反了自己的义务，侵犯了他人的商标专用权。 B、犯罪者违反的法规必须是商标管理法规。如果违反的法规不是商标管理法规，而是其他方面的管理法规，也不构成侵犯商标专用权罪，只能以其他犯罪论处。 C、侵犯的商标必须是他人的注册商标。侵犯的商标如果是他人未经注册的商标，或者是以未注册商标冒充的注册商使用，都不能构成侵犯商标专用权罪。 侵犯商标专用权罪的犯罪主体。这是指实施犯罪行为的人，即刑事责任的承担者。我国刑法已经规定(1) 法人和公民都可以成为此类犯罪的主体。法人犯罪的，处以罚金，对于直接主管人员和直接责任人员处以限制人身自由的处罚和罚金。 (2) 侵犯商标专用权罪的犯罪主观方面。这是指犯罪主体对其实施危害社会的行为和对此种行为的危害后果所抱的心理态度，即主观上的故意或过失。凡行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，但却希望或放任这种结果发生，称为故意犯罪;凡行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但由于疏忽大意而没有预见到，或者虽已预见到却轻信能够避免，以致发生这种结果的，称为过失犯罪。侵犯商标专用权罪是一种故意犯罪，过失只能构成商标侵权行为，而不能构成侵犯商标专用权罪。 3、对侵犯商标权构成犯罪的刑事制裁措施 (1) 根据刑法第213条的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处3年以下有期徙刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处3年以上七年以下有期徙刑，并处以罚金。 (2) 根据刑法第214条的规定，销售明知是假冒商标的商品，销售金额较大的，处3年以下有期徙刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额巨大的，处3年以上七年以下有期徙刑，并处罚金。 (3) 根据刑法第215条的规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处3年以下有期徙刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处3年以上七年以下有期徙刑，并处罚金。 28