刑法疑难案例

刑法疑难案例 刑法案例教学资料:刑法疑难案例汇编 (八) 【】入户的非法性是否构成入户抢劫的前提 ?案情 吴某系玉桥歌舞厅服务员，2002年6月与前来歌舞厅唱歌的仲某相识。2002年9月15日晚，仲某邀请吴某吃饭，吴某带好友李某一同前往吃饭、唱歌，之后，吴某、李某想曾陪仲某吃饭、唱歌均未拿到小费，故欲对仲某进行报复。吴某、李某将由李某提供的安眠药粉放在吴某的包中，一同到了仲某家中。三人在喝酒过程中，乘仲某上厕所之机，吴某将安眠药粉放进其酒杯，凌晨1时许，当仲某睡着后，吴某、李某窃取了一部手机及现金5000元。 ?分歧 一种观点认为:只要行为人在户内以暴力、胁迫或者麻醉等其他方法，实施抢劫财物的行为，不论其入户形式是否合法，均不影响入户抢劫罪的构成，都应认定为入户抢劫。本案行为人吴某、李某是在仲某户内以麻醉的方法抢劫财物，应认定为入户抢劫。 另一种观点认为:入户抢劫构成的前提是入户的非法性，也即入户必须具有非法侵入他人住宅的性质，本案中的行为人吴某、李某进入仲某住宅是仲某邀请的，不具备入户的非法性，只是一般的抢劫，不宜认定为入户抢劫。 ?分析 笔者同意第一种观点。本案争议的焦点是入户形式合法与否是不是入户抢劫构成判断的前提。 一、如何准确把握“入户”与“抢劫”的关系 最高人民法院于2000年11月17日出台了《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第一条明确“入户抢劫”是指“为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。”注意到，“进入他人生活的与外界相对隔离的住所”是“为实施抢劫行为”，也就是说，入户抢劫的构成，必须受“入户”与“抢劫”之间牵连关系的限制，其认定应限定为行为人入户之前即先有抢劫的故意，“入户”只是抢劫的方式行为和先决条件。行为人在入户前具备抢劫故意是构成入户抢劫的必要条件，入户前具有抢劫的故意并在户内实施了抢劫行为构成入户抢劫，反之，则不构成。 二、“入户抢劫”是否以“非法入户”为必要条件 目前在立法与审判实践中，对持有抢劫故意而合法入户抢劫应如何定性仍没有统一的认定，这也是审理本案必须解决的问题。行为人抢劫故意形成后，入户是否得到户内居住者明示与默示同意，对入户抢劫的构成有何影响, 笔者认为，合法入户，是指行为人经户内居住者同意而进入的情形，当然地排斥以合法形式掩盖抢劫目的而入户的情形;非法入户，是指行 为人未经居住者同意而擅自闯入或虽经同意进入但尔后在被居住者要求退出而拒不退出的情形。行为人合法入户，在入户之前或之时是没有抢劫的故意的，没有将入户作为抢劫的方法行为，入户与抢劫之间不存在牵连关系，因而不具有抢劫故意的合法入户后实施的抢劫不构成入户抢劫，属于“在户抢劫”。《解释》对“入户抢劫”的“入”字作了限制性的解释，即将其限定为“持有抢劫故意而进入”，而将合法入户后临时起意实施抢劫的“在户抢劫”排除在外，这也正是入户抢劫立法旨趣之所在。行为人持有抢劫故意而“合法入户”是否属于真正意义上的合法入户,入户非法性的实质应该是指入户前具有抢劫的预谋而非表现为入户是否经过被害人的允许。吴某、李某虽然以合法形式入户，但因其在入户前即具有抢劫的故意与预谋的非法意图，即使是仲某邀请行为人入户并不能改变其非法入户的实质，亦不能阻却行为人吴某、李某入户抢劫的构成。试想，仲某若知道吴某、李某入户是为了实施抢劫，还会同意甚至邀请其入户,这也符合《解释》对入户抢劫所定义的“为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所”这一非法性特征。审判实践中，一些审判人员常常把被害人同意行为人入户视为合法入户，而把非法侵入他人住宅或经居住者要求退出而不退出的行为看作非法入户，并以此作为入户抢劫构成与否判断的前提。实际上有些有预谋的抢劫入户时常具有合法的假象，表现为利用债务关系、亲属关系、推销员、维修人员身份作掩护。行为人入户前得到被害人的同意，甚至是被害人邀请行为人入户的。但均因行为人入户前主观上具有抢劫的故意使得入户自始就被烙上深深的非法性，合法的形式掩盖了入户非法性 的实质性，并不因此而改变其入户抢劫的危害性，同样严重破坏被害人及其家人的居住安全。 值得注意的是，如吴某、李某入户不是基于抢劫的概括故意，而是报复伤害等故意，入户后又临时起意抢劫财物，对这种情形，我们认为入户虽然具有非法性，但与其后的劫取财物行为并无内在的牵连关系，不能认定为入户抢劫，而应认定为一般抢劫。如果仅从行为人入户的非法性与户内抢劫行为入手，而忽视行为人入户并无抢劫的主观故意并对之有认识，就会把入户后报复伤害与嗣后在户内临时起意抢劫这两个毫无联系的犯罪行为当作有牵连关系，最终犯下“对同一行为重复评价”和客观归罪的错误。总之，只要吴某、李某入户前持有抢劫的概括故意(报复的犯罪故意包括麻醉抢劫)，并在户内以暴力、胁迫或者麻醉等其他方法，实施抢劫财物的行为，不论其入户形式是否合法，均不影响入户抢劫罪的构成，都应认定为入户抢劫。 (作者单位:江苏省南京市下关区人民法院) 【】为在列车上盗窃而将其他货物翻下车不应定盗窃罪 ——与戴家永同志商榷 作者:许雄峰 发布时间:2006-05-17 08:47:51 5月10日“刑事?行政审判”专版刊登了戴家永《该行为应认定为盗窃罪》一文。简要案情为:何某为便于在运行中的列车上盗窃汽车轮胎而先将19只轮胎翻下列车。作者认为，何某先翻下的19只轮胎的行为是盗窃后对赃物的处理，从社会危害性评价应定盗窃罪。笔者认为，该观点是值得商榷的。 作者的主要理由是:何某将轮胎翻下列车的行为是对轮胎的处理。只有“非法占有”过轮胎，才能进行处分，至于占有的时间长短或占有后是否非法获利，并不影响非法占有的认定。笔者认为，该分析在逻辑上存在问题——在不能认定何某具有非法占有故意的前提下认定其行为是对轮胎的处分，然后再说处分的前提是非法占有，两者互相证明。这实际上直接认定了何某非法占有的主观故意，属客观归罪。 笔者认为，何某翻下前面的19只轮胎，是为盗窃后面8只轮胎而实行的，属手段与结果的牵连关系。因其手段行为不能单独构成犯罪，只应作为结果行为的从重处罚情节;如果该手段行为造成了财物损失，亦可直接以“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”作为盗窃罪的定罪量刑标准。 转化抢劫过程中，误刺同伙致死如何定性, 王晓民 案情:2006年11月16日下午，被告人刘某伙同肖某预谋后骑摩托车窜至X县县城欲实施抢夺。当晚8时许，二人尾随被害人张某至首山浴池附近时，刘某将张某的一对金耳环抢走。后，刘某和肖某骑摩托车逃跑时，被张某的丈夫崔某拦下。刘某为让肖某摆脱崔某，遂掏出随身携带的尖刀扎向崔某，被崔某躲开后，尖刀扎中肖某胸部，致肖某死亡。 经法医鉴定:肖某系被他人用锐器(单刃)物体作用于胸部造成心脏破裂至失血性休克死亡。 分歧: 本案中，刘某抢夺后为窝藏赃物而当场使用暴力，其行为已经转化为抢劫罪。对此，不存在争议。但对刘某误刺同伙肖某致其死亡的行为如何定性，存在三种不同意见: 第一种意见认为，对于误刺肖某致其死亡的行为，刘某主观上不具有伤害或杀害肖某的故意，应定过失致人死亡。我国刑法第263条第(5)项规定的“抢劫致人重伤、死亡的”，遭受“重伤、死亡”后果的应为被害人，而非加害人同伙。本案不适合该条规定，因此刘某的行为应定抢劫罪与过失致人死亡罪，两罪并罚。 第二种意见认为，刘某主观上具有伤害他人的故意，客观上使用尖刀刺中他人并导致死亡后果，因此对于肖某的死亡，刘某应当承担故意伤害致人死亡责任。由于我国刑法第263条第(5)项规定中的“人”仅指被害人，而非加害人同伙，因此刘某的行为应定抢劫罪与故意伤害罪，两罪并罚。 第三种意见认为，我国刑法第263条第(5)项规定中的“人”并非仅指被害人，刘某误刺同伙肖某致其死亡的行为属于抢劫罪中的加重情节，适用刑法第263条第(5)项的规定，刘某的行为仅构成抢劫罪。 评析:笔者同意第三种意见，理由如下: 首先，抛开先前的抢夺行为，刘某为刺崔某而误刺同伙肖某致其死亡的行为构成故意伤害致人死亡。本案中，由于刘某主观上没有明显的杀人故意，因此对于刘某尖刀刺向崔某时的罪过形式，应当认定为故意伤害。刘某为伤害崔某而误伤同伙肖某并致其死亡的行为在刑法理论上属 于行为人主观认识与实际情况不一致，隶属于错误理论中的“打击错误”。根据刑法理论，打击错误是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。对于打击错误的处理，理论上存在具体符合说与法定符合说两种观点。根据具体符合说，如果行为人要承担故意责任，那么行为人所认识到的内容与实际所发生的结果就必须具体地符合。具体到本案，刘某所认识到的内容是伤害崔某，但实际的结果是肖某死亡。因此，刘某对崔某承担故意伤害未遂的责任，对肖某则承担过失致人死亡的责任;由于只有一个行为，故二者属于想像竞合犯，从一重罪论即故意伤害(未遂)论处。根据法定符合说，如果行为人所认识到的内容与实际所发生的结果在构成要件的范围内重合，就应当认为行为人存在故意。在本案中，刘某主观上具有伤害他人的故意，客观上也实施了伤害他人的行为并致其死亡，二者在刑法规定的故意伤害(致人死亡)罪的犯罪构成要件范围内完全一致，因而刘某误刺同伙致其死亡的行为构成故意伤害罪(致人死亡)。笔者认为，具体符合说的观点不可取。原因在于具体符合说明显存在结论欠缺妥当的弊端。如同本案，刘某主观上具有伤害他人的故意，客观上也实施了伤害行为并产生他人死亡的后果，认定其行为为故意伤害未遂，显然有悖社会的一般观念。因此，笔者赞同法定符合说的观点，认为刘某误刺同伙致其死亡的行为属于故意伤害致人死亡。 其次，刘某误刺同伙肖某致其死亡的行为不能单独进行评价。根据刑事诉讼“禁止重复评价”的法理，对同一个行为在同一个诉讼程序过程中 不能作二次或二次以上法律评价。本案中，刘某为窝藏赃物而持刀刺向崔某，尽管最终的结果是刺中了同伙肖某，但刘某也因该暴力其行为转化为抢劫犯罪。在认定刘某行为构成抢劫行为时，事实上已经对刘某持刀刺人的暴力行为进行了法律上的评价，法律不能对该暴力行为再次进行评价。因此，对刘某误刺同伙肖某致其死亡的行为只能在抢劫罪的情节内进行评价，而不能单独评价为故意伤害致人死亡。 最后，将我国刑法第263条第(5)项规定中的“人”理解为任何人(当然暴力实施者本人除外)并不违反罪刑法定的原则。一种观点认为，“致人重伤、死亡”中的“人”应当仅指财物所有人、保护人及其亲属等相关人，而不包括加害人同伙或无关第三人。笔者认为这种观点值得商榷。第一、我国刑法及相关司法解释并未明确将该项中的“人”限定为财物所有人、保护人及其亲属等相关人，对“人”的理解应当根据刑法用语本身的意思来解释，“人”这一概念本身不存在任何模糊性，不得探索用语的意图;第二、即使根据一般人的理解，该项规定中的“人”指财物所有人、保护人及其亲属等相关人，那么将本项中的“人”理解为任何人就属于扩充解释。根据刑法解释原理，只有同时有利于国家与被告人的，才应当进行扩充解释。也即，进行扩充解释时必须有利于保护法益与被告人。我们将刑法第263条第(5)项规定中的“人”泛化解释为一般人，显然有利于保护法益与被告人。如果将规定中的“人”限定为财物所有人、保护人及其亲属等相关人，那么当行为人因为失误致使第三人或加害人同伙重伤、死亡时，则需单独对该行为进行评价。此时，一方面违反“禁止重复评价”法理，另一方面让被告人承担两个罪名， 实施数罪并罚，显然对其不利。因此，刑法第263条第(5)项规定中的“人”应当包括加害人同伙。 综上所述，刘某抢夺后为窝藏赃物当场使用暴力误刺同伙肖某并致其死亡的行为属于我国刑法第263条关于抢劫罪规定中的“抢劫致人死亡”情节。 (作者单位:河南省平顶山市检察院) 来源: 中国法院网2009年1月22日 【】预谋盗窃后搬走受托看管物品如何定性 作者:王 静 发布时间:2007-11-21 09:48:12 ?案情 2006年10月21日下午，无业人员张某预谋到广州天河区太平洋电脑城偷东西卖钱，在电脑城旁边的公交车站，见到被害人潘某在等车，旁边放着一台电脑主机和一台显示器，就准备找机会下手。这时一男子趁被害人潘某不注意，偷走了潘某放在地上的电脑显示器，张某即提醒潘某，潘某以为其是好心人，于是要其帮忙看管放在地上的电脑主机，自己去追赶偷东西的人。张某乘潘某追赶之际，搬走潘某价值1750元的电脑主机。张某在逃跑时被公安人员抓获。 ?分歧 有人认为，张某的行为是以非法占有为目的，隐瞒真相骗取他人财物的诈骗行为，由于数额未达诈骗罪的标准，故不构成犯罪。但笔者认为，张某的行为应构成盗窃罪。 ?评析 笔者认为，成立诈骗罪(既遂)需要一个特定的因果过程:行为人实施欺骗行为——对方陷入错误认识——对方基于认识错误处分财产——行为人或者第三者取得财产——被害人遭受财产损失。显然，成立诈骗罪首先要求有欺骗行为，欺骗行为的方法是“虚构事实、隐瞒真相”。但是，并不是一切虚构事实、隐瞒真相的行为都是诈骗罪的欺骗行为。从诈骗罪的构造可以看出，欺骗行为的实质在于使对方陷入错误认识。而且，诈骗罪中的欺骗行为并不等同于日常生活中的欺骗行为。本案中，张某确实隐瞒真相，欺骗了潘某;潘某也确实陷入了认识错误。但是，张某隐瞒真相并不在于希望潘某作出财产处分行为，而是为自己搬走潘某电脑主机的行为创造便利条件。潘某的认识错误只是关于当时情况的错误，并不是处分财产的认识错误。因此，张某的行为不构成诈骗罪。 其次，在潘某要张某帮忙看管放在地上的电脑主机时，张某并没有占有电脑主机。对此，有人认为张某是代为保管，因而不构成侵占罪;另一方面，又认为电脑主机的控制权已发生转移，故不成立盗窃罪。行为人的行为侵犯了他人的财产，却不构成任何犯罪，这有悖于刑法保护法益的目的。盗窃罪中被害人对财物的占有是指事实上的支配，“不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人状态”。并不是说，只要被害人对行为人说了一声“帮我看一下”，财物就由行为人占有;也不是说，只要被害人离开了财物所在的现场，被害人就没有占有该财物;更不是说，谁现实地物理上拥有财物，谁就 占有了财物。因此，尽管财物暂时由行为人拥有，但是由他人持续支配的财物，根据社会一般观念，也会认定为他人占有;此时，行为人视情况成立占有辅助者，其非法占有该财物的，成立盗窃罪。在本案中，潘某委托张某看管电脑主机而自己追小偷，潘某的行为只是造成其对电脑主机的占有的弛缓，而不是转移占有。因此，本案中张某虽然现实地握有电脑主机，但是其只是占有辅助者;电脑主机仍然属于潘某占有的财物。张某乘潘某追赶小偷之际搬走电脑主机的行为，侵害了潘某占有的财物，且数额是1750元，已达数额较大，故张某的行为成立盗窃罪。 (作者单位:清华大学法学院) 【】该案应定诈骗罪还是盗窃罪 作者:邢良峰 发布时间:2007-09-05 09:21:52 ?案情 2006年5月，在北京打工的外地人员郭某、冯某、崔某在一起密谋“弄点钱花”。曾经做过摄像器材推销业务的郭某提出:“我在摄影圈认识一些人，他们的摄像机很值钱，我们可以骗他们到外地拍片，然后想办法把他们的摄像器材弄走。”最后他们把目标锁定为北京市某摄像服务中心老板肖某。5月26日，郭某化名“刘华”找肖某联系，以到河南许昌某花卉基地拍摄宣传片为名，骗取肖某信任。28日早6时许，郭某陪同肖某坐火车从北京赶到河南许昌，先期到达的冯某化名“李老板”到火车站将两人接到某宾馆512房间，将房间磁卡交由肖某保管，肖某将价值9万余元的摄像器材存放于房间内。冯某以吃早点为名，将肖某、郭某领到距宾馆1公里外的一个小吃店吃早餐。与此同时，冯某电话指 示与其同期到达许昌的崔某，凭512房间押金条，骗取服务员信任，把512房间门打开，将肖某的摄像器材拿走。陪肖某吃早点的郭某、冯某借故离开肖某，与崔某会合后回到北京。被晾在小吃店的肖某感到有点“不对劲”，急忙赶回宾馆，发现摄像器材已不翼而飞，遂向公安机关报案。 ?分歧 对该案如何定性处理，有两种不同意见。第一种意见认为该案应定诈骗罪。其理由是:三被告人以非法占有为目的，采取虚构身份、虚构事实的方法，将被害人骗至许昌，并把摄像器材骗存到宾馆房间，此时被害人已失去对摄像器材的控制权，诈骗犯罪已实施终了。第二种意见认为该案应定盗窃罪。其理由是:三被告人以非法占有为目的，尽管使用了欺骗手段，但最终是通过实施秘密窃取行为，实现了对财物的非法占有。 ?评析 本案中，被告人对财物的非法取得究竟是骗取还是秘密窃取，这是本案的争议焦点。诈骗罪的“骗取”财物是指被告人通过虚构事实或者隐瞒事实真相，使财物所有人、管理人信以为真，自愿将财物交与被告人占有、使用或保管，被告人从而达到对财物非法占有的目的。从被害人交出财物的那一刻起，被告人即必然实现了对财物的非法占有。盗窃罪的“秘密窃取”财物则是趁他人不备之机或者行为人自认为不会被财物所有人、保管人发现的方法，盗取他人财物的行为。本案中，被告人虽然采取了欺骗手段，但被害人从主观上并未有将摄像器材自愿交由被告人占有、使用和保管的意思表示，而是把器材存放在了自己持有磁卡的 宾馆房间内。此时，被告人并未必然实现对财物的非法占有。如果宾馆安全制度严一些，服务员责任心强一些，被告人完全可能达不到非法占有摄像器材的目的。被告人最终取得财物应认定为秘密窃取行为，其前期所采取的欺骗行为，只不过是为最终实施盗窃创造了有利条件而已。故此，笔者认为本案应按盗窃罪定罪处罚。 (作者单位:河南省许昌市中级人民法院) 【】以轻车充重车多拉粮食倒卖——诈骗还是盗窃 作者:唐 玲 陈晓波 发布时间:2005-04-27 08:08:14 ?案情 ,,,,年,月起，任某等,人合伙租用了两辆外观一模一样但吨位不同的农用车，从粮站拉粮食销售。他们先用自重吨位大的空车在粮站的计量磅上过磅计重(自重)，然后用自重轻的车拉粮食过磅计重(总重)，从而在结账计算净重时获取两车过磅计重的差额。至案发，任某等以轻车拉粮重车回皮这种方法从粮站先后,,次倒出粮食,万余斤，得赃款,万余元。 ?分歧 对本案的定性，一种意见认为，任某等人使用颜色、外观完全相同而吨位不同的车，给人以虚假印象，让重车称重，轻车拉粮，通过瞒天过海的方式拉走多余的粮食，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，应定性为诈骗罪。另一种意见认为，任某等人在粮站工作人员的眼皮底下，采取用轻车换重车的秘密方法将粮站多余粮食拉走，其行为是窃取，应定性为盗窃罪。 ?评析 笔者同意第一种观点，理由如下: 本案任某等人非法占有他人财物的主观故意毋庸置疑，分歧关键在于对任某等行为的认识:是骗始骗终，还是骗始窃终,是诈骗还是诈术盗窃,这必须根据法律规定的盗窃罪与诈骗罪的犯罪构成要件，特别是各自的行为特点予以区别。 根据刑法理论，诈骗罪是以虚构事实或者隐瞒真相的方式，使得他人信以为真，从而“自愿”地交付财物的行为。其行为特征是“骗”，行为人通过对方因受欺骗而错误地处分自己的财物来达到占有他人财产的目的。因此，在诈骗罪中有两个显著特征:第一，对行为人来说，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法欺骗对方，使被害人上当受骗;第二，对于被害人来说，则是对这种虚假的事实信以为真，从而“自愿”地交付财物，而被害人“自愿”地处分财物行为是诈骗罪的本质特征。因而，诈骗罪的客观行为方面可分为几个阶段且其具有内在逻辑性:欺骗行为——被害人错误认识——基于错误认识而处分财产——被害人财产遭受损失——行为人非法获益。 盗窃罪是行为人以秘密的方式窃取他人财物，不需要被害人对财产有行为上的处分行为。因此，即使行为人在实施犯罪过程中先采用了诈骗手段，使他人相信某种虚假事实从而陷入某种错误的理解，甚至上当受骗，但只要被害人因某种原因未交付财物，或者虽交出财物但未处分该物，欺诈人为了继续得到财产，趁被害人对财物的支配力一时弛缓而秘密窃取财物，就应视为盗窃而非诈骗。这种“诈术盗窃”的方法，实际上就 是通过先前实施欺诈行为，为后来的盗窃行为创造条件，对财物的最终取得方式是窃而非骗。如到商场说买衣服，趁营业员招呼其他顾客之际，将自己衣服挂在衣架上，说是把衣服挂好了，把商场的衣服穿走。这种行为就是典型的“诈术盗窃”。行为人开始是骗，从而让营业员将衣服交给其试穿，这是交易的一部分，并非营业员处分该衣服，行为人最终取得该衣服，是靠营业员看管松懈之际，窃取了衣服。因此，决定取得财物的最终行为是窃，行为定性也为盗窃。 本案中，任某等人用外观相同而吨位不同的车子，其目的就是通过给人以轻车和重车为同一车子的假象，利用车重的差额来骗取粮食。他们拉走多余粮食的过程可分为几个阶段:开两辆车到粮站—— 重车称重——轻车拉粮——粮车称重——给付粮价——开走粮车。可以看出，前面三个步骤是通过隐瞒重车和轻车为不同车辆的真相，使得粮站工作人员陷入错误的认识，相信拉粮食的轻车就是刚刚称完重量的重车，从而根据轻车和粮食的总重量减去重车的车重，计算出所谓的粮食的价格，在任某等人付过粮价后，让其将少付粮款的粮食拉走。上述所有的行为都是在粮站工作人员面前进行的，是粮站工作人员被两车为一车的假象所蒙蔽而“自愿”交付多余的粮食。因此，任某等人最终非法占有多余粮食并非依靠趁机窃取而是骗取。 【】对高某非法占有他人财物行为的定性 作者:龚小悦 胡小芳 发布时间:2007-01-23 08:48:32 ?案情 2005年8月20日晚11时许，高某乘戴某的出租车去“接人”，行至一 网吧门口，以找网友为由借用戴某的手机(价值700元)，三次借用后均归还了。之后，高某又借用手机，边打电话边走进了网吧，后携手机从网吧后门逃离(戴某仍在车内)。10月13日下午3时许，高某租乘陈某的二轮摩托车(价值 7360元)去“接人”，行至一小区后，以所接之人还未下班为由，让陈某一同等候。期间，高某让陈某在一旁抽烟，自己借用该摩托车在小区内试驾了几圈，后其再次借用时驾车逃离(因小区楼房挡住了陈某视线)。 ?分歧 对本案如何定性存在三种不同意见:第一种意见认为，高某用欺骗的方法(假借打手机或驾骑摩托车)，使被害人产生错误的认识，从而骗取他人财物的行为，构成诈骗罪。第二种意见认为，高某当着被害人的面，乘其不备，公然夺取他人财物的行为，构成抢夺罪。第三种意见认为，高某乘被害人不注意，采用秘密的方法窃取他人财物的行为，构成盗窃罪。 ?评析 本案被告人高某行为的本质特征即取得他人财物的直接手段，决定案件的性质。下面笔者逐一分析上述三种意见: (一)诈骗罪在客观方面表现为以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有人、管理人产生错觉，误认为犯罪分子在帮他办事或者互相合作或者彼此交易等等，从而似乎“自愿地”交出财物由犯罪分子占有或处置。而本案两个被害人将手机或摩托车借给被告人时，并没有将财物转移给其占有的意思表示，此时的财物虽在被告人的手中但还处于被害 人的控制之下，明显缺乏诈骗罪所要求的交付行为，因而高某的行为不符合诈骗罪的特征。 (二)抢夺罪在客观方面表现为乘人不备，公然夺取公私财物的行为。所谓公然夺取公私财物，一般理解为行为人当着财物所有人或者保管人的面，乘其不备，公开夺取其财物。在财物被夺的一瞬间，被害人立即意识到财物的损失，这是抢夺罪区别于盗窃罪、诈骗罪的重要特征。本案中，高某非法占有他人财物时被害人均在场，似乎有公然性，但事实上他都是在确认未为被害人发觉的情况下逃离现场的，而被害人也未当场发现。显然，高某的行为也不符合抢劫罪的特征。 (三)盗窃罪是指行为人秘密窃取公私财物的行为。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。如果在取财过程中，事实上已为被害人发觉，但被害人由于其他原因未加阻止，行为人对此也不知道被发觉而把财物取走的，仍为秘密窃取。结合本案高某的行为来看:第一，高某在取得财物的过程中没有为被害人发觉，是暗中进行的。第二，高某自认为未被被害人发觉后逃离了现场。第三，被害人也未有当场发现或加以阻止的行为，当他们发觉时，被告人也已离开了现场。据此，高某取得财物的直接手段是秘密窃取。至于被告人假借手机打电话和假装试骑摩托车一节，是其为秘密窃取创造条件、制造假象，真正取走财物还是秘密的。 综上，笔者认为，高某是采用秘密的方法窃取他人财物，对其行为应定盗窃罪。 (作者单位:浙江省湖州市吴兴区人民法院) 【】麻醉未成，犯罪得逞——是抢劫还是盗窃 发布时间:2006-08-08 08:32:53 张某在2005年3月至8月间多次以租车的名义对出租车司机实施麻醉后抢劫。2005年8月20日，张某将出租车司机刘某骗至,市某招待所，以在饮料中投放麻醉药的方法，欲将其麻醉后抢劫其所开的一部桑塔纳2000轿车。刘某喝两口饮料后产生怀疑，趁张某去卫生间之机，偷偷将饮料倒掉。但刘某因疲劳过度，倒头便睡，张某误以为刘某已被麻醉，遂将刘某的车开走。对于张某该次犯罪在如何定性上存在两种意见:一种意见认为，张某的行为构成抢劫罪;另一种意见认为，张某的行为构成盗窃罪。 笔者认为，张某的行为构成盗窃罪。理由如下: 第一，张某的行为不符合强制劫取的行为特征。因为抢劫罪中的强制性包括三种情况:?暴力方法，即行为人对被害人的人身使用暴力，如捆绑、殴打、禁闭、伤害甚至杀害等足以使被害人的身体受到强制，处于不能反抗或者不敢反抗的状态;?胁迫方法，即行为人对被害人以立即使用暴力相威胁，进行精神上的强制，使被害人产生恐惧感，不敢反抗;?其他方法，即行为人对被害人以用酒灌醉或者药物麻醉等方法，使被害人丧失反抗能力，无法反抗。该三种强制方法均说明被害人不能反抗、不敢反抗、无法反抗的状态须是由行为人的强制性行为造成的，也即行为人的强制性行为与被害人的反抗状态具有刑法上的因果关系。而本案中，张某虽然使用了该罪中第三种强制方法，但是刘某的昏睡是因疲劳过度所致，非药物麻醉引起，与张某的强制性行为无因果关系。因此， 张某的行为不具有抢劫罪中“强行”的行为特征，不构成抢劫犯罪。 第二，张某的行为符合盗窃罪中“秘密”取得的行为特征。本案中，张某的行为不构成抢劫罪的原因不仅在于刘某的昏睡非药物麻醉所致，与张某的强制行为无因果关系，还在于张某是在主观上认为不会被刘某发觉的情况下将车“秘密”开走。因此，张某的行为完全具备盗窃罪中取得的行为特征，构成盗窃犯罪。 (河南省内乡县法院 杨慧文 吕继普) 【】对《麻醉未成，犯罪得逞——是抢劫还是盗窃》的商榷意见 作者: 崔永峰 郭婕等读者 发布时间:2006-09-12 08:03:03 8月8日，本版《析疑断案》栏目刊登了杨慧文、吕继普的《麻醉未成，犯罪得逞——是抢劫还是盗窃》一文。文中介绍:张某将出租车司机刘某骗至某招待所，在饮料中投放麻醉药，欲将其麻醉后抢劫其车。刘某喝两口饮料后产生怀疑，偷偷将饮料倒掉，但因疲劳过度，倒头便睡。张某误以为刘某已被麻醉，遂将刘某的车开走。作者认为，张某的行为不构成抢劫罪，原因在于张某虽使用了药物麻醉的方法，但是刘某的昏睡是因疲劳过度而非麻醉所致，与张某的强制行为无因果关系，而且张某在主观上认为不会被刘某发觉的情况下将车“秘密”开走。因此，张某的行为完全具备盗窃罪中取得的行为特征，构成盗窃犯罪。一些读者来稿，不赞成作者的观点，认为张某的行为构成抢劫罪。编者现将其整理刊出，供读者交流。 一、实施手段不同是区分抢劫与盗窃的关键 江西省德兴市法院周元春、汤向明认为，盗窃罪是秘密窃取公私财物， 它可以利用被害人熟睡、醉酒、重病等难以察觉之机窃取财物，与抢劫用药物麻醉、用酒灌醉被害人置其于沉睡状态，从而劫走财物不同。 江苏省泗洪县法院崔永峰认为，麻醉抢劫与盗窃有一个共同点，即行为人在实现非法占有过程中，被害人均处于不自觉状态。而区分是抢还是偷的关键在于行为人实施手段的不同，前者是积极创设被害人处于不自觉状态的条件，而后者则是利用已有条件。张某对于自己犯罪行为与危害结果是很清楚的，就是要先实施麻醉后抢劫，而不是利用他人熟睡盗窃，所以张某是积极创设条件采用暴力、胁迫以外的其他方法来实施抢劫，而不是要利用已有的条件秘密窃取。 郑州铁路运输法院刘建梓认为，抢劫罪是以非法占有为目的，而采取暴力、胁迫或者致使被害人不能反抗、不知反抗或不敢反抗的其他强制方法，当场劫取公私财物的行为。张某实施的在饮料中投放麻醉药的方法即属抢劫罪的其他强制方法，其行为符合抢劫罪的构成要件，应构成抢劫罪。 江西省丰城市法院胡乡荣、幸群认为，抢劫罪的三种方法是暴力、胁迫、其他方法，但行为人采取这三种方法并非一定要达到致被害人不能反抗、不敢反抗或无法反抗的状态才构成抢劫罪。只要行为人采取了暴力、胁迫或其他方法等强制手段劫取他人财物，就构成抢劫罪。 二、行为人的认识错误，不影响故意犯罪既遂的成立 江西省广昌县法院周兴中、乐安县法院曾平认为，行为人的认识错误影响的是行为人是否要负刑事责任，而不影响行为的犯罪构成。因为行为人既然具有实现同一结果的故意，就必须肯定行为人对现实所产生的结 果具有故意，因而成立故意犯罪的既遂。即根据刑法理论对事实错误的通说——法定符合说，主张行为人所认识的事实与实际发生的事实虽非具体一致，但二者在法律规定的构成要件上相同时，就足以认定故意犯罪既遂成立。 刘建梓认为，一项犯罪的成立并不要求行为人对因果关系发展的具体样态有明确的认识，只要行为人认识到自己实施的行为是某种犯罪行为并会发生危害社会的结果就够了。 福建省三明市中级法院郭婕认为，从全案来看，张某在主观上始终持着一个犯意即“抢劫”。这可从“张某在2005年3月至8月间多次以租车的名义对出租车司机实施麻醉后抢劫”看出，因此不存在犯意转化等问题。张某已在刘某的饮料中投放了麻醉药，他对被害人已实施完了麻醉行为，只是对危害结果与自身行为间的因果关系产生认识错误，即使被刘某发觉而未得逞也应认定为抢劫未遂，而不是盗窃未遂。 周元春、汤向明认为，抢劫既遂的认定标准是是否致受害人轻伤以上或获取了财物。张某基于抢劫财物的目的，实施了麻醉手段，结果也获取了非法财物。虽然受害人并未被麻醉，但是行为人并没有意识到，仍实施原来犯罪目的支持下的犯罪行为并得逞。这属犯罪既遂。 三、因果关系认识错误不影响定罪量刑 郭婕认为，因果关系的认识错误是指行为人对其行为与危害后果之间的因果关系有不符合实际情况的错误认识，原则上不影响对行为人的定罪量刑问题。张某的行为构成抢劫罪，更符合刑法主客观相一致和罪责刑相适应的原则。如果定性为盗窃罪，则无法从主观方面来解释盗窃的犯 意从何而来。 云南省绥江县法院任贤林认为，导致刘某昏睡这一结果，存在有疲劳和喝饮料这两个行为。而行为是结果发生的条件之一时便可认定条件关系，并非唯一条件时才肯定。在数个行为共同导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是结果发生的原因。所以，张某的强制行为(投放麻醉药在饮料中)与刘某的昏睡具有刑法上的因果关系。刘某自身疲劳过度加促了昏睡结果的发生，这一结果与行为人张某的期望是一致的，不影响对张某抢劫罪的认定。 崔永峰认为，刑法上的犯罪以行为人对自己的行为和危害结果有罪过为前提，而罪过的有无需要根据行为人的主观认识与客观实际来判断，但现实生活中会出现主、客观不一致的情况:行为人的主观认识没有能正确反映客观实际，即出现认识错误。认识错误可分为法律认识错误与事实认识错误，其中后者是指行为人对自己行为的事实情况有不正确的理解，包括客体认识错误、犯罪对象认识错误、行为性质认识错误、犯罪工具或犯罪手段认识错误、因果关系认识错误等。张某对刘某的倒头就睡发生事实认识错误，从张某角度而言其主观认识是劫取，但从刘某角度而言客观上是秘密窃取，从而引发了定性的争议。我国刑法既不是主观归罪，也不是客观归罪，而是强调主客观的统一，所以在出现刑法上的事实认识错误的情况下，不能单凭主观或客观定罪，而应该通过认识错误来认定行为人的主观罪过，结合实际犯罪结果来认定。本案的认识错误反映了张某强行劫取而非秘密窃取的主观心理，结合张某的客观行 为，整体而言，张某的行为完全符合抢劫罪的犯罪构成。(窦钰梅整理) 【】本案是盗窃既遂还是盗窃未遂 作者:林振通 发布时间:2007-04-17 09:28:34 ?案情 被告人郑某于2006年8月窜入被害人陈某家院内盗窃白马一匹，刚出院墙25米时，陈某发现马匹丢失，遂打一声呼哨，白马立即挣脱郑某跑回陈某家院内。 ?分歧 在本案审理中，对被告人郑某的行为是盗窃既遂还是盗窃未遂存在两种不同的观点。观点一:郑某的行为属盗窃既遂，因为郑某已从陈某院内牵出马匹，按常理陈某控制马匹的主要方法应是院墙，马匹被牵出院子25米，陈某已失去对该白马的控制能力，虽然后来白马又回到陈某家中，那是盗窃既遂后的后续结果，不影响犯罪既遂的认定。观点二:郑某行为属盗窃未遂，因为白马在陈某一声呼哨下又回到陈家，可见陈某并未真正失去对白马的控制，是否失控，不能以院墙论，应以实际情况而定。 ?评析 笔者同意第二种观点，理由如下: 我国刑法学界对盗窃既遂、未遂的标准问题的主流观点是“失控加控制说”。所谓“失控加控制说”，是指财物所有人、管理人对财物失去控制，而行为人又彻底地控制了财物的情形。笔者认为，以“失控加控制说”来划分盗窃既遂与未遂的观点是正确的，因为既遂是盗窃成功，财物已脱离了其所有人、管理人或持有人的控制，行为人的犯罪目的已经 实现，应属于既遂，反之则为未遂。 本案中的白马最终在陈某呼哨声控制下跑回陈家，可见陈某对该白马并未完全失去控制，同理，郑某也未完全控制住白马。因此，应属盗窃未遂。但审判实践中执行这一标准时应注意具体问题具体分析，切忌片面和机械地分析问题。 (作者单位:福建省漳浦县人民法院) 【】本案应定诈骗罪 作者:吴传档 发布时间:2003-08-18 08:04:26 ?案情 ,,,,年,月，陈团圆与被告人朱某商定合伙创办一家饮料公司，约定由朱某投入,,万元股本金计,股，由陈团圆投入,,万元股本金计,股，法定代表人为陈团圆，朱某分管生产和业务。,,,,年,,月，朱某与亿洁水处理设备有限公司的法定代表人李荣合谋后，由李荣将实际价格为,,万元的纯水设备以,,万元的价格向陈团圆报价，并称已是最低价，取得了陈团圆的信任。经陈团圆同意，朱某以个人名义与亿洁公司签订了购销合同。,,,,年,,月，亿洁公司在实际收到陈团圆支付的,,万元货款的情况下，向朱某出具了,张共计收到,,万元货款的收据。差额的,,万元收据，朱某作为其在饮料公司的股份投入交给了陈团圆，公司的筹备及登记手续也全权由陈团圆办理。,,,,年,月,,日，维浪饮料有限公司成立，注册资金为,,万元，法定代表人为陈团圆，股东为陈团圆及其妻陈家菊，投资金额分别为陈团圆,,万、陈家菊,,万元。朱某实际没有公司股份，但其以为在公司中占 有,,,的股份，继续负责分管生产和业务。其后，朱某知道公司没有其股份后，要求退回,,万元。 ?分歧 对本案被告人朱某的定罪有三种不同意见: 第一种意见认为，朱某构成公司、企业人员受贿罪。理由:在维浪饮料有限公司成立的过程中，朱某利用其分管生产和业务的职务上的便利，在公司的正常经营活动中，收受亿洁公司,,万元的收据，为亿洁公司谋取利益，其是以自己的职务作为捞取个人利益的工具，且这,,万元的收据可从陈团圆处得到兑现，事实上也实施了从陈团圆处兑现的行为，符合公司、企业人员受贿罪的特征。 第二种意见认为，朱某构成职务侵占罪。理由:朱某与陈团圆签订了合伙协议，两人合伙创办公司的意思表示真实，朱某是筹备中公司的职工，其利用自己分管生产和业务的便利，将筹备中的公司财产通过别人的行为转为己有;且被告人在侵占公司财产后，以为自己在公司中占有股份，继续负责分管生产和业务，比较符合职务侵占罪的犯罪特征。最高人民检察院,,,,年,,月,日《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》指出，对未成立的公司挪用资金行为按挪用资金罪追究刑事责任。参照此，筹备中的公司应当可以视同为公司，对侵占筹备中的公司财产的，应以职务侵占定罪。 第三种意见认为，朱某构成诈骗罪。理由:筹备中的公司不能视同为公司，最高人民检察院的批复针对的是个案，不能广泛适用，而且这个批复是对挪用公款罪的批复，与本案罪名也不相同。本案中，朱某通过与 他人合谋抬高机器价格，使用虚构事实的方法使陈团圆误以为所购买的机器价格就是合同签订的价格，并基于这一错误的认识，陈团圆误以为朱某也按合伙合同进行了出资，朱某占有的实际上就是陈团圆个人的财产，故本案符合诈骗罪的构成要件。况且，朱某与陈团圆的合伙协议成立与否，与定诈骗罪没有关系，关键是朱某实际并未出资，但事实上占有了陈团圆的财物。 ?评析 笔者同意第三种意见。首先，从公司、企业人员受贿罪、职务侵占罪和诈骗罪三罪的主体要件来看，前两罪的主体必须是特殊主体，即必须是企业、公司的工作人员，而朱某实施犯罪行为时，公司还在筹建之中。筹建中的公司中的工作人员利用职务便利进行犯罪该如何定罪，我国刑法没有规定，依据罪刑法定原则，朱某不属于企业、公司的工作人员，不能以公司、企业人员受贿或职务侵占定罪。其次，从朱某的犯罪手段上看，其主要是通过用虚构机器价值,,万元的这一事实来实施犯罪行为的，与其分管生产这一职务关系不大;其犯罪得逞后未潜逃，是因为认为自己的犯罪行为不可能会被发现，符合诈骗犯罪的犯罪特征。再次，从本案犯罪行为侵犯的客体上看，朱某不管在公司筹建还是正式成立过程中，始终未进行过出资，其实施犯罪行为又是在公司成立前，该,,万元应认定是陈团圆的个人财产，这一点与职务侵占罪的犯罪客体是单位财产的特征不相符。综上，笔者认为本案以诈骗罪定罪为宜。 【】网络版“许霆案”如何处理 ,,名青少年“刷”出诈骗罪 时间:2008年03月26日 07时26分 作者: 崔洁 肖水金 孟军 新 闻来源:检察日报 编者按:在刚刚结束的两会上，不少代表、委员表达了对许霆案的关注。全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长接受采访时表示，“许霆案”属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然不合适。许霆的取款过程和细节值得关注，要看钱是怎么取出来的，是否存在强行砸机取款，或者与金融机构内外勾结的行为。“就我了解的情况来看，许霆案是比较特殊的，判处盗窃金融机构罪不太合适，判盗窃罪还是可以的。”(,月,,日《民主与法制时报》) 围绕着许霆案的争论，还将继续。 今天，我们关注一起发生在南京的案件。由于作案手法相近，这起案件可以视为“许霆案”的网络版。前不久，案件已尘埃落定:,,名利用网络程序漏洞骗取他人财物的青少年，被依法判处相关刑罚，最重的被判处有期徒刑十年。 对尚在诉讼中的许霆案来说，南京的这起案件或许不乏借鉴意义。 姚雯/漫画 偶然间，网游玩家发现“好事” ,,,,年,月，家住南京市秦淮区的网络游戏玩家齐某，用,,号登录腾讯财付通游戏点卡销售网站，并在网上支付了一张“久游”休闲卡的钱。在用鼠标左键点击“确认无误，付款”时，齐某无意中发现，只要用鼠标连续不间断地多次点击该标识，网络就会给出几条至几十条不等的同样面值的“久游”休闲卡卡号和密码。 “久游”休闲卡是网络游戏中的一种充值卡。,,,,年,,月，广州新泛联数码科技有限公司与深圳腾讯财付通公司合作，由深圳腾讯财付通公司提供网上销售平台，销售该公司以面值,(,折现金购买的“久游”休闲卡的卡号和密码，在线销售价是该卡面值的,(,折。广州新泛联公司将购买的“久游”休闲卡的卡号和密码(简称“卡密”)存放在自己租用的电信服务器中。购卡者在向腾讯财付通网站申请购卡并被扣款后，新泛联公司服务器在数据库中提取卡密发送给腾讯财付通公司服务器，腾讯财付通公司服务器将卡密在网上显示给购卡者，购卡者将购买的卡密，可以在一种名为“劲舞团”网络游戏中冲值，用于购买该游戏中的各种游戏装备。 钻漏洞，价值,,,万元休闲卡被盗 齐某原以为这只是网络一时出现错误，可几天后，他惊奇地发现这种“好事”依然存在。他告诉了自己的朋友李某和高某，三人决定利用深圳腾讯公司服务器与广州新泛联公司服务器之间的程序漏洞，采用连续快速点击的非正常操作手段，获取大量的“久游”休闲卡的卡密(此操作方法被称为“刷卡”)，再以面值,折的价格在网上低价销售牟利。,,,,年,月，三人来到江苏省赣榆县青口镇一网吧内，由李某提供多张银行卡作为账户支付和销赃收款账号，齐某负责盗刷“久游”休闲卡的卡号和密码，高某将盗刷来的“久游”休闲卡在网上低价出售。据统计，从,,,,年,月,,日至,,日间，三人通过,个,,号盗刷了“久游”休闲卡共计人民币,,余万元，销赃后得款,万元。与此同时，该作案方法通过齐某在南京多家网吧传播蔓延，形成,个作案团伙。 据南京市下关区检察院办案检察官介绍，在,,,,年,月,日至,月,,日三个月内，共有,,名犯罪嫌疑人使用了,,个,,号，非法占有“久游”休闲卡,,,,,张。 ,,,,年,月,日，新泛联公司向南京市公安局网络警察支队报案称:,,,,年,月,,日，该公司销售人员在“淘宝网”上发现有网民大量低价销售该公司经销的“久游”休闲卡。经查看计算机服务器数据库发现，自,,,,年,,月,,日至,,,,年,月,,日，有多人登录到该公司在腾讯财付通网站网上商城游戏点卡交易平台，利用服务器漏洞，采取一次支付多次假购的手段，盗取“久游”休闲卡卡号和密码,万多条，共计价值,,,万余元，作案人的登录，,地址大多数在南京地区。,月,,日，齐某被公安机关刑事拘留，随后包括李某、高某在内的,,名犯罪嫌疑人先后到案。 广东一声像资料司法鉴定所在模拟环境下对“久游”休闲卡网上销售系统漏洞进行了测试和分析:新泛联公司所属网站存在接口程序不能对同一用户订单并发请求进行锁定，可导致购买者使用同一订单在短时间内多次点击时，接收到请求的每一台腾讯服务器都会向新泛联服务器发送出卡请求，当出现服务器处理延时时，程序会误认为交易尚未成功而重复出卡。 咋定性，也曾争论激烈 “关于本案的定性，在案件处于侦查阶段就有了一些争议。”南京市下关区检察院副检察长梅琨告诉记者说。据介绍，公安机关接到报警后，多次到下关区检察院就此案的定性、取证等问题进行研究。下关区 检察院对此案也极为重视，多次派人到公安机关提前介入案件，就该案罪与非罪、此罪与彼罪的界限，犯罪数额的计算方法，电子证据的合法取得与固定，本案中关键证据的固定要求等主要问题提出观点和意见，积极引导侦查活动。“不管是在批准逮捕还是在审查起诉阶段，关于案件的定性，主要有四种不同的意见。”下关区检察院主诉检察官戚晓宁介绍说。 第一种意见:齐某等人的行为属于民事上因经济合同纠纷产生的不当得利，不构成犯罪。持此观点的人认为，本案中受害单位广州新泛联公司，通过网上公开出售自己购进的网络游戏点卡，其行为本身就是合同中的要约邀请，齐某等人通过要约与承诺的方式取得该游戏卡，由于网络系统本身的原因，他们额外多获得了“超额的货物”，不付款只是违反合同法的违约行为，不能以购货后没有付款来认定购货行为就是犯罪行为。因此本案只是经济合同纠纷，属于不当得利，不构成犯罪。 第二种意见:刑法在立法时没有将虚拟财产列入到刑法的保护范围内，根据罪刑法定原则，齐某等人的行为不构成犯罪。持此观点的人认为，本案中被非法占有的财产是网络游戏点卡，这种网络游戏点卡属于虚拟财产，不能等同于现实生活中的财产。我国刑法所保护的是国有财产、劳动群众集体所有的财产，及公民私人所有的财产，这种虚拟财产并不在当初立法者考虑的保护之列。况且，我国目前并无对这类虚拟财产如何认定的司法解释。根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，因此齐某等人的行为不构成犯罪。 第三种意见:齐某等人的行为符合盗窃罪中秘密窃取的特征，构成盗窃 罪。持此观点的人认为，齐某等人在主观上具有非法占有的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。销售游戏点卡的网上商城好比是一间没有关门的“房间”，齐某等人进入该“房间”后，使用非正常手段，将别人的财物拿走，属于秘密窃取行为，符合盗窃罪中秘密窃取的特征。因此本案构成盗窃罪。 第四种意见:齐某等人的行为符合诈骗罪的特征，构成诈骗罪。持此观点的人认为，齐某等人明知电脑程序有漏洞，为了非法占有游戏点卡，通过连续快速点击的非正常操作手段，虚构多次付款事实，使电脑程序误认为行为人进行了多次付款，并以此作出错误判断，最后电脑程序根据此错误判断，自愿向行为人发出了超值的游戏点卡。因此本案构成诈骗罪。 “经过反复沟通、研讨，检委会讨论后认为，齐某等人的行为构成诈骗罪，决定以诈骗罪进行批捕和起诉。”戚晓宁说。,,,,年,,月，下关区检察院以诈骗罪对齐某等人提起公诉。前不久，法院以诈骗罪判处齐某有期徒刑六年，罚金,万元人民币。其他有关涉案人员也被判处罚金到有期徒刑十年不等的刑罚。 细思量，许霆案可以借鉴什么 “我认为，许霆案之所以反响如此强烈，而南京的齐某等人案件则‘风平浪静’，关键是相关司法机关对齐某等人的案件处理比较慎重。”江苏天哲律师事务所副主任余帮喜说。他认为，不管是广州的许霆案还是南京的齐某等人案件，他们都存在一定的恶意行为，构成犯罪是没有疑问的。但是，到底是构成盗窃罪还是诈骗罪,这就考验执法者的执法水 平了。如果是盗窃罪，当事人的行为是否是“秘密窃取”,如果是诈骗罪，“机器是否可骗”,“计算机程序是否是人脑的外延”,这是大家争论的焦点，也是此类案件如何定性的焦点。“在这种情况下，我认为最稳妥的方法应该是兼顾案件当事人的利益和社会普遍正义感，来慎重处理案件。诈骗罪的量刑起点比盗窃罪高，定诈骗的效果会比较好。”事实证明了余帮喜的想法，齐某等人在一审后并没有提出上诉。 “随着社会经济的飞速发展，各种新型犯罪案件在全国各地都不断增多，这对立法者和执法者都提出了严峻挑战。”下关区检察院检察长陆晓敏说。他认为，中国法律制度的构建大体上继受了欧洲大陆法系的传统。在这种制度下，只有宪法及法律所规定的立法机关才有权制定法律，执法者的职能就是依据立法机构制定的法律对具体案件进行适用。“执法者希望法律尽可能的详尽，任何事情都能有法可依。但现实却恰恰相反，越是具体、细致的法律，越容易过时。这是目前我们所面临的一种困境”。 如何来解决这种困境,陆晓敏提出了三点建议: 一是要正确掌握立法本意。要坚持理论联系实际的原则，对每一个罪名都要注意从概念、来源和构成要件等方面全面深刻理解，特别要注重对那些新罪名和新型犯罪的研究; 二是要避免机械执法。“我们不管通过什么方式得出什么结论，归根到底都要让人们看到正义，所以我们的结论必须大体上合乎人们普遍的正义感。因此，我们很多时候不能机械地去执行某一法律条文，特别是当这一法律条文与社会现实不能完全相适应的时候。否则，我们得出的结 果，就有可能会严重偏离人们的正义感”; 三是要不断地解放思想。许霆案成为社会关注的焦点，折射出社会观念的巨大变化，代表着社会的价值取向，执法行为应该成为社会价值的一种引导。“这要求我们不断解放思想、改革创新，否则很多事情都无从把握，特别在舆论影响比较纷繁复杂的时候，我们要通过自己的执法行为落实好、引领好社会主义核心价值观，让社会发展更加健康、更加有序、更加和谐”。 【】诈骗罪还是盗窃罪, 作者:韩 琳 发布时间:2005-09-28 07:11:43 ?案情 2004年8月的一天傍晚，张某潜入朋友李某家中，窃得电视机一台(价值3000元)。当其抱着电视机刚出李某家门时，恰巧被回家的李妻汪某发现。汪某认识张某，见此情景便问张某为何搬走她家的电视机。张某随即谎称李某因欠其3000元至今未还，是李某让其来搬的。汪某不信，要张某等李某回家后说清楚，张某便从口袋里拿出事先伪造的借条塞到汪某手中，趁汪某半信半疑时把电视机抱走了。 ?分歧 对于本案的处理，有两种意见:一种意见认为，张某的行为构成诈骗罪。张某具有诈骗的故意，并且实现了伪造借条、在盗窃未遂的情况下对汪某实施欺诈，在汪某的默示处分下，取走了电视机，构成诈骗罪既遂。另一种意见认为，张某的行为构成盗窃罪。 ?评析 笔者同意第二种意见，理由如下: 一、本案中，张某在主观上具有盗窃的故意，客观上实施了入室盗窃电视机的行为，从而构成盗窃罪既遂。 我国刑法对于盗窃罪既遂采用“失控+控制”的标准，即财物所有人或占有人失去对财物的控制而行为人取得对财物的控制。对于入室盗窃，既遂的标准就是离开房屋。本案中，张某刚走出但毕竟已经出了李某的家门，财物已脱离户主的控制即构成既遂。虽然张某一出李某的家门就被汪某发现，但盗窃既遂之后又恰巧被立即发现和未遂不能混同。本案并不能得出其“因意志以外的原因而未能得逞”的结论。同时，盗窃罪既遂也就排除了诈骗罪的成立，因为同一客体不可能被盗窃罪侵犯后再被诈骗罪所侵犯。 二、即使不考虑张某的盗窃罪既遂，本案也不符合诈骗罪的构成要件。 诈骗罪的构成要件中有两个关键之处:第一是受害人基于行为人的欺诈陷入错误认识;第二是受害人基于错误认识而仿佛自愿地交付财物。本案中，汪某不信任张某的谎言自不待言，其对于借条的态度也是半信半疑，因为一方面难以即刻作出判断，另一方面因其与张某认识，她可以等李某回家后再问清楚事情原委。不难理解，哪怕欠钱之事为真，汪某也只有在向李某求证之后才会有明确认识，在此之前，其主观状态是绝不会符合诈骗罪的构成要件的。对于第二点，关键在于沉默能否作为诈骗罪所要求的对财产的处分行为,笔者认为答案是否定的。因为在民法法律行为理论及司法实践中，沉默要产生具有法律效力的肯定的意思表示，或是基于法律的明确规定或者基于双方的约定，非此无效。民事法 律尚且如此，对于标准更为严格的刑事法律司法实践而言，更不待言。 笔者认为，借条只是他为了完成盗窃准备的一个可用可不用的道具，作用是在需要时为其作掩护，帮助其脱身。这可以从他被汪某发现后先以谎言相骗不成，再将借条塞到汪某手中后，根本不等对方思考，乘机抱着电视离去的行为得以印证。 编后:编完此稿，细加琢磨，耐人寻味，不过，编者倒是越来越觉得本案应构成诈骗罪。一来对李某把窃得的电视机搬出被害人家门就已是盗窃既遂，即使此时被害人家人发现并拦阻的观点，实难苟同;二来李某与被害人是朋友，当着彼此相识的被害人家人的面搬走电视机，已完全失去了盗窃罪的秘密性，其最终能够实现占有，也完全是对被害人家人实施欺诈的结果。本案应是李某构成盗窃罪(未遂)和诈骗罪，前者为后者所吸收，对李某以诈骗罪定罪量刑。编者之想法，不知读者以为然否, 【】一次意外的讨论 作者:俞华权等读者 发布时间:2005-11-02 08:15:02 编者按:9月28日本版刊登《诈骗罪还是盗窃罪,》一文时，编者虽在编后中表达了不同意见，不过本无意要读者对该案展开讨论。然出乎编者意料，竟有数十位读者来稿发表看法。从读者的意见来看，有对作者和编者的观点表示赞成或反对的，也有新观点。为此，编者将读者的意见集纳刊出，并约请了中国人民大学黄京平教授和最高人民法院刑一庭汪鸿滨对该案进行点评。 ?《诈骗罪还是盗窃罪,》一文案情 2004年8月的一天傍晚，张某潜入朋友李某家中，窃得电视机一台(价值3000元)。当其抱着电视机刚出李某家门时，恰巧被回家的李妻汪某发现。汪某认识张某，见此情景便问张某为何搬走她家的电视机。张某随即谎称李某因欠其3000元至今未还，是李某让其来搬的。汪某不信，要张某等李某回家后说清楚。张某便从口袋里拿出事先伪造的借条塞到汪某手中，趁汪某半信半疑时把电视机抱走了。 ?分歧 应定盗窃罪 (编者:持此种意见的读者基本认为张某构成盗窃罪既遂，其后的欺诈行为对定性并不产生影响。) 深圳证券交易所法律部俞华权: 本案的首要分歧在于，如何认定物主对财产控制的范围和时点。作者的观点是限于屋内，从电视机被张某偷偷搬到屋外起，物主即丧失了有效控制。而编者认为，张某刚搬出家门就被物主碰见，门口应被纳入控制范围。试想，如果物主不是在家门口而是在楼门口抑或在街巷口碰见，算不算仍在控制范围内,如果仍算的话，按此思路，物主的控制范围将可达到无限广，而盗窃既遂的认定将变得不确定。家门口与楼门口抑或街巷口在控制范围上的区别是什么,显然，对此作出合理的解释和划分是困难的，也是毫无意义的。屋内无论从法律上还是常识上，均属屋主的控制范围，而屋外则属于公共空间。所以，物主为保有对物的控制，自然不会将物置于自己不可控制的范围。因此，认定门口仍属控制范围 内不妥。 山东省海阳市政法委姜晓光: 盗窃既遂采用“失控，控制”的标准是正确的。张某盗窃财物并出李某家门，显然所有者已经失去了财物的控制，张某也已经取得了财物的控制。张某在盗窃财物的过程中，是秘密窃取而不是当面窃取。其走出门，整个盗窃行为就已实施完毕。至于是否一出门马上被发现或是以后发现，不影响盗窃既遂的定性。退一步想，如果不是刚走出家门被汪某发现，而是走了很远被汪某发现，且汪某认出了是自家的电视机，难道就能说张某是盗窃未遂,显然不能，对后者应定为盗窃既遂没有异议，而前者为盗窃既遂也应没有异议。从这两种情况看，张某的盗窃行为被发现只是时间早晚问题，而无本质的区别。 浙江省宁海县检察院葛震伟: “行为具有秘密性”是盗窃行为的本质特征，应从以下三方面把握和理解:第一，秘密性有主观性特征，就是行为人采取“自认为”不会被财物所有人、持有人当场发现的手段窃取财物。第二，秘密性有时间性要求，是就窃取财物当时而言，而不是概指整个盗窃过程。行为人进入和离开现场的方式、手段对认定是否为秘密窃取是没有意义的。第三，秘密性有相对性特征，是针对盗窃行为而言的。盗窃财物的事实可能当场被财物所有人或保管人发觉，但如果其没有认识到行为人取走财物的非法性，或者没有发觉是盗窃行为，仍应认为是没有被发觉的盗窃行为。 本案中，张某的行为符合上述秘密性的本质特征。首先，张某盗窃电视机的行为完全符合秘密窃取的特征。其次，张某窃取财物当时是秘密的， 如何离开现场不影响窃取行为的秘密性。再次，汪某没有当场发觉张某取走财物的非法性，因此，张某的行为应认为是没有被发觉的盗窃行为，仍属秘密窃取。 江苏省太仓市法院张沉成、王晓: 本案中，汪某并未听信张某之言，将财物任由张某取走。张某只是利用借条作为道具以获得脱身机会。因此其编造谎言，无非是为了使被中途打断的非法占有目的得以继续实现。张某是趁李某之妻疑惑之机而溜走，这也反映了其行为的秘密性。在其离开现场后，盗窃犯罪的危害结果才真正发生，此时盗窃既遂。就一个犯罪而言，其间可能充斥多个具体行为，只有从整体上把握才能得出合理的结论。本案中张某非法占有财物的核心行为是盗窃而非诈骗。 北京市自然律师事务所墨帅: 判断一个犯罪行为的性质，应从其整体过程及特征上把握。盗窃过程中，偷盗者可能会遇到许多意外情况，包括被人发现等，很多时候行为人在情急之下采取某些“打马虎眼”手法，并不改变犯罪的原本性质。 盗窃罪在客观方面强调的是秘密窃取财物。按学理观点，如果取得财物是暗中进行，财物到手后被发觉而公开携财逃跑的，仍应为盗窃;又如窃贼从工厂搬出被盗物品时，遇到巡逻人员而谎称是运送货物得以蒙混过关，也应属盗窃。张某的盗窃行为实际是个连贯的过程，虽中途因被物主发觉而暂时中断，但由于其使了个 “小伎俩”而得以将财物带出物主的控制范围，从而使这一盗窃过程继续连接起来，由可能的未遂状况变成最终的既遂状态，盗窃的基本性质未变。 江苏省泗洪县法院崔永峰: 盗窃后离开现场通常有三种情况:一是无暴力的顺利离开，构成盗窃既遂;二是受阻弃物逃走或者被抓，构成盗窃未遂;三是受阻后用暴力手段逃走，转化为抢劫罪。通常情形下，逃走的辅助行为或者方法并不影响盗窃罪的定罪。那张某的欺骗行为能否影响定罪呢,如果他遇到的是保安或者李某而欺骗得手，显然仍构成盗窃罪。但能否因遇到的是物主，同样的欺骗行为产生不同的法律评价呢,显然不能，因为该欺骗行为的用意是相同的，都是为了逃避对盗窃占有物的阻拦，而不是为了再骗取财物。 福建省三明市中级法院郭婕: 本案应结合全案具体情况，判断哪个手段在行为人非法占有财物时起到了关键作用，即行为人赖以实质或永久占有财物的直接方式。诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。认定时不能只凭形式上的交付或将财物置于某种空间来判断，而要根据社会的一般观念并结合财物控制者内心想法衡量，即在当时情况下，一般观念是否认为受骗人已将财产转移给行为人进行事实上的有效支配或控制;同时还要考虑受骗人是否具有将财产转移给行为人进行有效支配或控制的意思。本案张某已窃得电视机，只是在逃离现场时被汪某遇到，为掩盖罪行才编造谎言并出具伪造的借条，但汪某对此是将信将疑，并没有作出明确的处分行为。可见，张某取得财物的关键手段并不是实施骗术，而是秘密窃取。 (持此意见的读者还有:江苏省高级法院史乃兴，江阴市法院黄剑，大 丰市法院周长青，常州市新北区检察院刘民;江西省瑞金市法院危先平，吉水县法院廖永南;山东省潍坊市中级法院于宏伟;湖北省咸丰县法院曾友益;南京大学法学院李红，井冈山干部学院王旭宽等。此外，江西省万年县法院鲁强认为，张某构成盗窃罪与诈骗罪的牵连犯，前者处罚比后者重，应按盗窃定罪量刑。) 应定诈骗罪 (编者:持此意见的读者基本认为张某构成盗窃罪未遂和诈骗罪既遂，既遂吸收未遂而定诈骗罪。) 天津华盛理律师事务所律师魏涛: 张某潜入朋友李某家盗窃电视机，属秘密窃取，然窃至李家门口时，适逢李妻汪某回家，此时，张的盗窃行为已然暴露。为达非法占有目的，张某不得已放弃不可能、不现实之盗窃行为，转而实施诈骗。此一段是张某盗窃未遂。 张某遭汪某质问后先虚构李某欠款抵债的事实，后又制造假象将事先写好的借条塞于汪某手中，趁她半信半疑、不再阻止之际将电视机抱走。这时张某的主观意图，特别是最终抱走电视的行为方式，属于诈骗。所以，张某的行为构成诈骗罪。而盗窃未遂行为未致实质危害结果的发生，故应被已然造成犯罪结果的行为所吸收。 浙江省宁波市北仑区检察院余光升: 明确本案犯罪结果的直接原因是正确认定本案的关键。虽然张某盗窃未遂，但他最终占有了电视机，被害人汪某最终失去了电视机，这是由张某的欺骗行为来完成的。以“汪某当时对借条的态度是半信半疑，且沉 默不能作为对财产的处分”为由，否定张某构成诈骗罪，这种观点是片面的。在诈骗罪中，法律没有要求被害人要完全受到欺骗，被害人半信半疑并默许行为人取得财物，同样符合诈骗罪的犯罪构成。本案中，张某正是进行了欺骗才占有了电视机，汪某也正是受到了一定程度的欺骗，才失去了电视机。因此，欺骗行为是造成本案犯罪结果的直接原因。 山东齐胜律师事务所律师董云晓: 入室盗窃既遂的标准就是离开房屋，过于武断。如果汪某当时将张某抱着的电视机夺下或者说张某见到汪某后主动将电视机交还给汪某，那又该对张某的行为进行怎样的评判, 正是由于张某的行为系盗窃未遂，其没有真正对电视机实现控制，为达到非法占有目的，张某才向汪某虚构借款事实、出具伪造的借条，最终占有了电视机。张某的行为完全符合诈骗罪的客观要件。事先张某就诈骗进行了充分的准备:虚构借款事实、伪造借条，主观上具有诈骗的故意。尽管汪某不存在仿佛自愿地交付电视机的情节，却正是基于汪某的错误认识，才使得张某顺利地抱走了电视机，如果没有张某的诈骗行为，汪某是不可能让其抱走的。道具也好，作掩护也罢，张某的目的不是为脱身，而是为最终占有电视机，构成诈骗罪。 山东省莒县法院人民陪审员虢尚德: 实际诈骗犯罪中，有相当一部分被害人都是在半信半疑状态下完成了向行为人交付财物。被害人对诈骗确信无疑，并坚定不移地将财物交付给行为人，只是诈骗犯罪中的典型行为。司法实务中，如果以此为标准来排斥对非典型行为的认定，是对诈骗罪理解上的偏颇。事实上，对被害 人对诈骗表示的认同程度，以及对被害人交付财物时的坚定程度，属于对主观心理的一种判断。要坚持主客观相统一的标准，只要行为人采用了欺骗手段，客观上使被害人产生了处分其财物的意思和行为，且行为人也完全占有了该财物，就足以认定诈骗既遂。 湖北省黄梅县法院张新华: 本案有个显著的特点，张某为汪某所熟识，且系汪某丈夫李某的朋友，这一层关系在案情中相当重要。因为有了这层关系，张某当着汪某的面抱走电视机，已经没有任何秘密可言，虽然在此之前张某从李某家中抱出电视机的行为属于秘密窃取，但被汪某发现后再抱走电视机就不能认为是秘密窃取。 (持此意见的读者还有:河北省元氏县法院张俊周;江苏省泗洪县法院唐玲、陈晓波，东台市检察院鲁红芳、丁莉莉;福建省长泰县法院王建军;江西省南昌市湾里区法院李智辉，九江市浔阳区法院罗柳军，瑞金市法院张永林，高安市法院卢桂根，弋阳县法院周军、方弋荣，吉水县法院刘武波;河南省修武县法院白谢晨、董军波，博爱县法院张保才，安阳市龙安区法院贾长桥;湖北省武汉市东西湖区法院杨汉平等。) 应定抢夺罪 江西省吉水县法院彭箭: 张某抱着电视机刚出李某家门时就被发现，此时财物仍处于李家的控制下,而汪某与张某相熟，张某也就已知没有机会通过秘密窃取达到非法占有。张某最后占有该电视机，主要是他将伪造的借条塞到汪某手中后，趁汪某半信半疑来不及抗拒时，公然夺取的。这符合抢夺罪的构成要件。 其中塞借条的行为只是造成汪某不备的手段。 (持此意见的读者还有:江西省定南县法院钟宗元，吉水县法院王卫国;河南省扶沟县法院刘喜中等。) 应数罪并罚 (编者:有些读者也认为张某构成盗窃罪未遂和诈骗罪既遂，但不认可这两罪可相互吸收以一罪定性，而必须数罪并罚。) 江西省乐安县法院胡伟: 构成吸收犯要求行为人实施数个犯罪行为，且犯罪构成间具有特定的依附与被依附关系，从而使其中一个不具独立性的犯罪，被另一个具独立性的犯罪所吸收。这些犯罪行为间存在吸收关系，是因为其性质基本相同或属于某一犯罪的同一过程，它们之间是紧密联系的，前一行为可能是后一行为发展的必经阶段，后一行为可能是前一行为发展的结果。本案中，张某先盗窃后诈骗构成两个独立的犯罪，不具有依附与被依附关系;两者性质并不相同，盗窃不是诈骗所必经的阶段，诈骗也不是盗窃所发展的结果。吸收关系主要有三种:重行为吸收轻行为;主行为吸收从行为;实施行为吸收预备行为。张某的行为都不符合吸收关系的三种情况。所以，张某构成盗窃罪(未遂)和诈骗罪，应数罪并罚。 (持此意见的读者还有:江西省瑞金市法院钟野明、邱继东，吉安市市委党校王卫东等。) 主行为吸收从行为 中国人民大学法学院教授黄京平、博士生左袖阳 是盗窃行为吸收诈骗行为，还是诈骗行为吸收盗窃行为，是解决本案定 性的关键。这个问题的解决与案件中盗窃罪是否既遂有紧密的联系。我们认为本案中行为人的行为已经构成盗窃罪的既遂。理由如下: 盗窃罪的既遂标准，学界存在不同看法。比较有影响力的是“失控说”和“失控+控制说”，后者在原文中被运用。正是因为原文观点采取了“失控+控制说”，导致了认为盗窃罪没有既遂的观点。比较两种既遂的标准，“失控说”显然更具有合理性。因为盗窃罪的本质在于使所有人或者占有人丧失对所有物或者占有物的支配权，而不是在于行为人是否因此获得对财物的控制权。有典型的案例佐证:行为人去仓库行窃，窃得的物品丢出围墙外，恰巧他人经过将赃物取走，对于该行为按照“失控+控制说”属于未遂，这显然不具有合理性。而按照“失控说”则属于既遂，既符合盗窃罪的本质，又可以解决实际案件。 在本案中，行为人将被害人的财物搬出被害人的住所时被被害人发现，是否就说明财物没有失控,我们持否定观点。什么算“失控”是问题的关键。有观点认为行为人被所有人发现，就说明行为人没有使财物处于“失控”状态，这种观点具有片面性。本案中能够标志“失控”的“临界点”是所有人的住所——出了住所，财物的所有权行使就应被认为受到限制，达到既遂;财物位置在住所里移动，只要没有移出住所，仍属于盗窃行为实行阶段。这是因为住所在民法上有着特别的含义，在英美法上住所甚至是主人人格的一部分，将财物搬出所有人的住所，已经使所有人对财物的支配权受到了本质上的侵害。如果不以住所作为确定是否“失控”的界限，入室盗窃的既遂标准就会变得模糊、不确定，既不利于保护行为人的合法权益，也不利于司法机关认定行为的形态。退一 步说，试想如果所有人没有出现，对于本案的既遂认定当然是财物被行为人搬出被害人的住所，那所有人及时出现不能认为导致了行为人犯罪形态由既遂转变为未遂，因为“既遂既不可能退回未遂，也不可能向前发展”，一种定型的行为不可能有两种犯罪停止形态。因此，本案行为人的行为构成既遂，而不是有些观点所认为的“未遂”，这其实就是行为人盗窃行为既遂后，当场被所有人发现的类型。 诈骗行为在本案中的作用在于摆脱所有人对财物恢复控制，使行为人自己实际控制财物，因此，诈骗行为属于盗窃既遂后的事后行为。有观点认为本案诈骗行为起了关键作用，所以应由诈骗罪吸收盗窃罪。这是本末倒置的观点。因为行为人将财物搬出所有人的住所，已使财物失控，所有人想恢复对财物的控制，行为人不过采取诈骗来加以排除，诈骗行为实际是盗窃行为的附随行为，应被盗窃罪吸收。根据主行为吸收从行为的理论，本案行为人的行为应定性为盗窃罪。 正确把握既遂标准 最高人民法院刑一庭 汪鸿滨 本案问题的要害在于，如何正确把握盗窃罪的既遂标准。入户盗窃的既未遂，由于物主对户内财物具有实际的控制权，一般认为只有盗窃行为人将所窃财物带出户外，方成立既遂。本案李某的盗窃行为，显然属于入户盗窃，并已经将被盗财物盗出了物主的可控区域，完成了自己对该财物的实际控制，即便被物主当场发觉，也已构成盗窃既遂，其为携带赃物脱身逃跑(无论是携带赃物与否)而采取的欺诈性手段，不独立构成诈骗罪。 被害人基于错误认识实施了处分财产而失去占有的行为，是诈骗罪区别于盗窃罪的关键。这里需要把握两点:一是被害人作出处分行为是意在失去占有的行为。二是被害人失去占有的财物是经过了被害人的处分的。如顾客在商店里试衣服，顾客穿上衣服后，借口上厕所乘机逃跑。虽然售货员允许顾客带着试穿的衣服暂时离开，但这并不是对财物失去占有的一种处分，所以不构成诈骗罪而构成盗窃罪。甚至在形形色色的“掉包案”中(行为人经常以某种借口要看一下被害人的财物，掉包后再还给被害人)，因为被害人交给行为人财物的行为称不上处分行为，根本没有转移占有的意思，所以也有观点主张构成盗窃罪而非诈骗罪。观点正误姑且不论，但提醒我们把握诈骗罪的实质要件十分重要。本案中，李某之妻没有对被盗财物实施过处分行为，该财物当时既不在其实际控制之下(在行为人手中，已实际脱离被害人占有而且这种脱离是因盗窃行为所事先形成)，而且其对行为人的谎言和出示的借条也是半信半疑，根本谈不上处分或交付财物，所以无独立成立诈骗罪之余地。 盗窃罪与抢夺罪的最本质区别就在于取得他人财物的行为是秘密窃取的还是公然夺取的。盗窃罪的隐蔽性与抢夺罪的公然性所针对的对象自然是相对于物主而言。本案中，张某取得财物的方式是秘密窃取的，尽管当场被回家的女主人发觉且质疑，但该财物的控制权已发生转移，不存在再次对同一物公然强行拿走的问题。值得注意的是，无论是秘密窃取还是公然夺取，其前提都是相对于物主对财物的实际控制权而言的，至于夺的具体方式则可能是多种多样的。 编者的话 讨论至此，结论已明:入室盗窃以出户为界判断既遂和未遂，张某已将所盗财物搬到门口，自然构成盗窃既遂。以此为标准，无疑简单明了，但细究起来，编者仍有疑惑。犯罪的既遂和未遂，是以行为人实施犯罪行为是否“得逞”(达到了预期目的，发生了危害结果)来区分，尤其盗窃罪属于结果犯即造成了失主财产损失，甚至要达到一定数额才认为是犯罪。本案如果张某欺诈未成功或在门外放弃财物，也算盗窃得逞,汪某任由张某搬走自己的财物，其心态是以为张某盗窃而自己将失去占有，还是“跑的了和尚跑不了庙”,如张某在门内被发现后，其欺诈行为还是为脱身而盗窃既遂,盗窃既遂是否就是一种瞬间状态或是门里门外的一线之差,控制与失控关键在人还是范围,„„或许，正是其中之复杂性，使得盗窃罪既遂和未遂的标准产生了许多的学说，一定程度都持之有理吧。选择其中之一，也许只是迫于无奈。但以单一的标准来定夺，是否有时会有损公正呢,这些问题都是本次讨论留给编者的回味。 【】盗窃与诈骗区分的一种路径 作者:刘孝敏 发布时间:2004-10-28 08:12:09 ?案情简介 ,,,,年,月，程剑取得,张户名为朱卫祖的中国银行活期存折。因该存折加有密码，程剑即在家中多次估猜、配写密码，并多次到银行试图取款，均因密码错误未果。,月,,日下午，程剑再次到银行以朱卫祖手机号码后六位数作为密码输入时，取出现金,,,元，又到中国银行某分理处取出现金,(,万元，并且找到其姐夫余某要求帮忙取款， 余即持存折在中国银行另一分理处取出,万元现金。同月,,日上午，程剑用朱卫祖的存折取出现金,(,万元后，将该存折烧毁，尚余,,,,元存款，并将所取现金藏匿于家中。综上，程剑用户名为朱卫祖的存折提取人民币共计,,(,万余元，并占为己有。当公安机关讯问时，程剑即承认上述事实，并退回全部赃款。 ?争议意见 本案的定性存在三种意见:第一种意见认为被告人的行为构成侵占罪，因为行为人将持有的财产非法占为己有，完全符合侵占罪的犯罪构成。第二种意见认为，被告人在取得存折时，并未实际占有或控制存折上的款项，但其采用多次盗配密码的秘密方法，支取存折上的款项，属于以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，构成盗窃罪。第三种意见认为，被告人是以非法占有为目的，用隐瞒真相的欺骗手段占有他人财物，其性质属于诈骗罪。 ?法理分析 笔者认为，本案被告人程剑的行为首先可以排除侵占罪的适用。侵占是指将合法持有的财物非法占为己有的行为，本案无法证明被告人对存折的持有是否合法，同时加密的存折不等于实际的财物，被告人持有的对象要转化为最终占为己有的财物，必须要经过另外一个行为过程，因此，本案的行为并不符合侵占罪的犯罪构成。 问题的焦点便落在盗窃还是诈骗上，盗窃是指行为人在被害人不知情的情况下，秘密窃取，将被害人财物占为己有的行为;诈骗是指行为人虚构事实或隐瞒事实真相，使被害人产生或维持错误认识，并基于错误认 识而处分财物，导致被害人财产遭受损失的行为。典型形态的盗窃和诈骗都是行为人直接对被害人做出行为，导致被害人财物受损，两者的区分并不困难，关键在于行为时被害人是否“在场”，是否直接参与行为过程。本案的特殊性在于，行为涉及三方当事人，行为过程中，既有未经他人同意秘密窃取的因素(针对储户)，又有隐瞒事实真相欺诈他人的因素(针对银行)。如何对此类行为定性，值得探讨。笔者认为，本案的被告人应当构成盗窃罪，而非诈骗罪。 第一，银行事实上受骗但不应当承担法律责任。按照中国人民银行《关于执行〈储蓄管理条例〉的若干规定》第三十八条规定:“储蓄机构若发现有伪造、涂改存单和冒领存款者，应扣留存单(折)，并报告有关部门进行处理。”该规定表明，存款只能由储户本人或其代理人支取。如何认定代理人是否合法，就是一个重要问题。一般认为，由于活期存折与定期存单的支取程序不同，因而代理人的资格认定方式也存在差异，定期储蓄储户的代理人需要出示相关证件，而活期储蓄储户的代理人只需要知悉正确的密码，便可以支取存款。本案中的银行事实上受骗了，因为它将存款支付给一个事实上不具有合法代理权的人。但是从银行的角度来看，其行为并不存在瑕疵，因为活期存折的密码可以被认为是储户与银行之间的审查支取存款人是否具有合法代理权的一个约定，如果支取人知悉存折密码，银行就有理由相信其具有代理权，向其支付存款可以认为是一种表见代理，损失理应由储户自己承担，银行不承担法律责任。因此，本案的最终被害人应当是储户。 第二，被告人的行为是利用银行实施的盗窃行为。银行作为资金的聚集 者、分配者以及流动支付服务的提供者，具有“天生的”利益刺激性和诱惑性，容易成为被选择攻击的对象。实践中，涉及银行的犯罪有很多，如利用伪造的身份证件骗取银行信任支取他人定期存款、伪造银行卡在自动取款机上支取款项等等，如何认定这些行为的性质是很重要的。笔者认为，对这些行为进行定性的关键在于最终被害人的确定，并从加害被害关系的角度分析这些行为。如果行为时最终被害人完全“缺席”，属于利用银行实施的犯罪，加害人的行为应当构成盗窃罪;如果行为时最终被害人“在场”，并直接参与行为过程，只是由于行为人的欺诈而做出错误的意思表示，“自愿”交付财物，加害人的行为就属于针对银行实施的犯罪，应当构成诈骗罪。具体到本案，被告人支取存款的行为对于最终被害人(储户)来说是秘密进行的，储户完全不知情，因此，从加害被害关系的角度分析，其行为应当属于利用银行实施的盗窃行为。 这种思路并非仅限于涉及银行的盗窃或诈骗犯罪，可以将其推广至其他领域甚至日常生活中的相关犯罪。实践中，经常存在加害人利用第三人实施诈骗或盗窃的情形，这些行为的定性首先应当判断财物所有人是否可以要求该第三人承担损失，确定案件的最终被害人，再根据行为人与最终被害人之间的加害被害关系来认定该行为构成诈骗罪(包括其他特殊的诈骗犯罪)或盗窃罪(间接正犯)。 窃取共同保管物的行为定性 作者:? 周德金 发布时间:2009-10-28 08:25:01 【案例】2008年9月20日，裘某将现金人民币90万元、港币70万余元交给周某，要求周某在某宾馆房间内保管。为了更好保管巨额财产，周某在裘某的默许下邀请陈某到宾馆一起看管财物。后陈某见财起意，趁周某熟睡之机，窃走全部现金悄然离开宾馆逃至外地。案发后，公安机关追回人民币18万余元及全部港币，其余部分被陈某挥霍或去向不明。 【分歧】 对于陈某的行为，在审理过程中有三种不同的意见。第一种意见认为，陈某应邀共同为他人保管财产，其与周某对财产形成了共同的占有。当周某熟睡时，视为周某自动地将财物交由陈某暂时看管，此时，陈某单独占有该财物。陈某将交由其代为保管的他人财物占为己有，数额巨大，又挥霍和隐匿部分现金，足以说明其拒不退还的主观。第二种意见认为，陈某以非法占有为目的，趁他人熟睡之机，秘密窃取共同保管的他人财物，符合盗窃罪的构成特征。虽然该财物由其与周某共同保管，但陈某采用秘密窃取的手段，排除其他人的占有，非法地取得财物的独立占有权，其行为并不符合侵占罪的特征。第三种意见认为，陈某的行为同时构成盗窃罪和侵占罪，成立想象竞合犯，按照从一重处罚的原则，最终认定为盗窃罪。其中，陈某本人占有部分属于侵占罪的对象，他人占有部分系盗窃罪的对象，故陈某盗窃数额为财物总额的一半。 【评析】 笔者同意第二种意见，陈某的行为构成盗窃罪。理由如下: 首先，陈某主观上具有采用秘密窃取的手段非法占有财物的故意。尽管侵占罪与盗窃罪的主观要件上均具有以非法占有为目的，一些人认为侵占罪与盗窃罪的主观故意并无区别。笔者认为，该观点并不正确。“非法占有”系盗窃及侵占的犯罪意图，并非犯罪故意的全部内容。犯罪主观故意在一般情况下，应该与犯罪客观行为相互对应，除非刑法拟制的情况。当行为人在实施犯罪行为的同时，应对实施的犯罪行为有主观认识，这才构成犯罪故意的全部内容。例如盗窃犯罪，行为人实施秘密窃取他人财物行为的同时，也应认识到其系实施盗窃行为。如果行为人仅系非法占有为目的，但是没有认识到其实施的行为系盗窃行为，那就存在认识错误而不能构成盗窃罪。同样，侵占罪的主观故意也应要求行为人认识到其行为为侵占他人财物的事实。在本案中，陈某应邀为裘某看管财物。但其趁周某熟睡之机，悄然离开宾馆且立即逃至外地，足以表明其主观具有采用秘密窃取的手段非法占有财物的故意。 其次，陈某实施了秘密窃取他人财物的行为，而并非仅实施了将他人的财物据为己有、拒不交出的行为。此罪与彼罪的区分，在于构成要件的全部齐备，并非符合构成要件部分具备。据为己有拒不交出的行为，不仅是侵占罪的构成要件行为，也可能是其他犯罪的部分构成要件行为。例如诈骗犯罪，行为人采用虚构事实、隐瞒真相的手段取得他人的财产。这种诈骗的手段，也可部分表象为将他人的财产据为己有、拒不退还的特征。例如，行为人采用诈欺的方式让他人将财产交由其保管，拒不退还、拒不交出的行为，成立诈骗罪而非侵占罪。此情况下，认定 为侵占罪并不能说明行为人采用诈欺方式骗取财物的行为要件。同样，盗窃罪也可能部分地表象为将他人财物据为己有拒不退还的特征，如宾馆保管员窃取寄存物的行为。但认定为侵占罪不能全部描述行为人采用秘密窃取的手段，使得构成要件的判断上存在缺陷。在本案中，陈某显然是采用了秘密窃取的行为方式，如果定性为侵占罪，就不能说明陈某“秘密窃取”这一方面的特征。 再者，陈某窃走该财物排除了他人共同占有，违背了所有权人的特定保管要求，其已不具有合法占有的前提，该财物不应视为代为保管的他人财物。本案中，被害人裘某要求周某在宾馆房间内为其保管财物，此为特定的保管义务，周某在未征得裘某的同意下，不能随意变更保管地点。后周某在裘某的同意下又邀请陈某在房间内共同看管财物。显然，陈某对该财物必须取得裘某及周某的同意才有一定处分权。陈某窃财的行为类似于宾馆保管员取走顾客寄存物品的行为。顾客将物品寄存在宾馆前台，其与宾馆发生特定权利义务关系，实际占有人为宾馆。而宾馆将财物交给保管员保管，保管员系第二位的占有人或者占有辅助人，其对财物的占有仍系合法占有。按照合同及保管习惯，寄存的地点在宾馆内。如果保管员私自携带寄存物离开宾馆，使得宾馆丧失对财物的控制，违背了保管的基本义务，完全违反了辅助占有基本目的，保管员因此丧失了对寄存物的合法占有。在这种情况下，保管员的行为构成盗窃罪而非侵占罪。本案中，财物所有权人裘某对财产具有最主要的占有权。同时，共同保管人周某也有一定占有权。陈某对财物的占有实际上处于相对次要的地位，其与裘某的占有具有主从的关系。而陈某采用了秘密窃取财 物的手段使得财物脱离了特定的空间，已经根本性地违背了辅助占有的权利义务关系。此时的财物不再系代为保管的他人财物，因此陈某的行为只能构成盗窃罪而非侵占罪。 前述第三种观点看似合理，但其没有从行为人的主观故意、客观行为特征及占有义务属性等方面把握问题，因此并没有正确理解陈某的行为属性。另外，陈某与周某对财物的占有并非属于按份占有，认定陈某盗窃数额为财物总额的一半显然不能成立。 (作者单位:浙江省高级人民法院) 【】陈某的行为如何定性 作者:林振通 发布时间:2007-02-13 09:22:51 ?案情 刘某携带用报纸包裹的5万元不慎丢失在公路上。陈某驾驶拖拉机从此路过,发现位于公路另一侧且已经散开的报纸里有人民币,即减速停车,准备捡拾。拖拉机靠边停下时,已超过报纸包10米左右。这时，付某驾驶一辆三轮车驶来,恰好也发现了该报纸里的钱,并立即停车捡拾。陈某从拖拉机上跳下,见此情景赶忙向付某跑来,喊道:“那是我(丢)的钱!”付回答说:“你(丢)的钱我给你拾呢～”对话间,陈已跑到付跟前,一把从付手中将其拾起来的钱全部夺走,随即弃车离开现场。此情形引起了附近目睹的姜某的猜疑,遂向公安部门报案,陈某由此案发。 ?分歧 本案在审理中，对被告人陈某行为是否构成犯罪及如何定性存在四种不同的观点:观点一，失主尚未追讨，陈某主观上是否具有非法占有他人财物目的尚不明确，陈某行为属民法上的不当得利不构成犯罪;观点二，构成诈骗罪。陈某虚构自己是失主的事实，使付某自愿将财物交给陈某构成诈骗罪;观点三，陈某以非法占有为目的，将管理人付某手中5万元钱抢走，符合抢夺罪的构成要件;观点四，陈某的行为构成侵占罪，理由是陈某以非法占有为目的，将他人遗失物非法占为己有，数额较大，拒不交出，符合侵占罪的法律特征。 ?评析 1.陈某行为不属民法上的不当得利。陈某从付某手中抓走5万元钱后即弃车逃离现场，主观上非法占有他人财物的目的已暴露无遗。陈某的行为侵犯公民私人所有的财产权，而且达到“数额较大”的标准，依照我国刑法规定应当受到处罚。 2.陈某行为不构成诈骗罪。诈骗罪在客观上表现为虚构事实，隐瞒真相，骗取受害人信任使其产生错误认识后“自愿”将财物交给行为人。本案中,虽然陈某虚构自己是失主的事实，但付某并未自愿将5万元财物交付陈某，而是被陈某抢走，陈某行为不符合诈骗罪构成的客观要件。 3.陈某的行为不构成侵占罪。侵占罪在客观方面表现为将他人的遗忘物(失主明确)、埋藏物或者代管物占为己有，数额较大、拒不归还。本案中,遗失物5万元并非陈某捡到，而是付某捡到，陈某得到钱后也未表现为“拒不交还”。 4.陈某的行为符合抢夺罪的犯罪构成要件，构成抢夺罪。抢夺罪必须具 备以下法律特征:(1)在主观方面是故意的，并以非法占有为目的;(2)在客观上表现为趁人不备公然夺取公私财物的行为，即当着公私财物所有人、管理人的面，趁其不注意夺取其财物，数额较大;(3)侵犯的客体是公私财物的所有权;(4)犯罪主体为一般主体。本案中，付某虽不是该5万元财物的所有人，但付某已捡在手中，应视为该5万元财物的管理人，陈某以非法占有为目的将付某手中5 万元钱抢走，其行为符合抢夺罪的上述法律特征，应以抢夺罪对被告人陈某定罪处罚。 (作者单位:福建省漳浦县人民法院) 编后: 侵害财产的各个犯罪依其取得财产的主要手段而确定不同的罪名。本案由于有付某先捡到钱的情节插入，使得陈某原本为侵占的行为变得复杂。编者以为，付某虽先捡到钱，但并未确定自己为无因管理人，而是听信陈某的欺骗认为陈某是钱的所有人。陈某抢与不抢，他本是要交与他的，所以认定陈某构成抢夺罪值得商榷。从陈某的行为来看，一是欺骗了付某，二是非法占有了刘某丢失的钱。前一个行为由于付某不认定自己是管理人而不起决定作用，后一个行为才是决定本案性质的关键。编者倾向于陈某构成侵占罪。 【】麻醉他人后设赌作弊骗钱——本案如何定性 作者:罗勇刚 发布时间:2006-11-21 09:04:59 ?案情 2005年10月的一天晚上，陈某、苏某、叶某和欧阳按照事先商量，将黄某约到某酒店吃饭。吃饭时，陈某趁黄某不注意，将事先准备好的 可致人麻醉的药品放入黄某的酒中，致黄某喝酒后昏昏沉沉。四人将黄某拉到一宾馆房间进行赌博，期间他们趁黄某不清醒，采取多发牌或在扑克牌上做记号的方法，合伙赢黄某 32300元，其中现金1300元，余款黄某写下2张借条。次日，四人向黄某索要31000元，黄某报案。警方将陈某等四人抓获归案。 ? 评析 本案在排除陈某等四人获得药物本身的犯罪以及对被害人黄某身体造成轻伤以上损害的前提下，涉及三个罪名:抢劫、诈骗、赌博。笔者逐一分析如下: 一、陈某等四人不构成抢劫罪。 典型抢劫是指以暴力获得财物或暴力相威胁，迫使被害人当场交出财物，此外，还有利用其他手段，如麻醉、醉酒等方法获得财物。之所以把其他非暴力性行为作为抢劫处理，是因为这些手段本质与暴力取财是一致的，均是让被害人失去反抗能力。本案行为人投放的药物尚未达到致被害人完全丧失意志或防卫能力的程度，在此情况下，被害人还可能反抗，不应认定为“麻醉抢劫”。 二、陈某等四人不构成诈骗罪。 诈骗是指在非法占有故意支配下，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。在赌博中，出“老千”作假是常有的事，甚至于设置圈套诱骗他人参赌从中骗取钱财，如在公共汽车上套红蓝铅笔，无论是套红或套蓝均由设赌局的人控制。有观点认为，该行为已不同于一般的“以随机概率定输赢”的赌博，更符合诈骗罪的特 征，设赌只是一种诈骗的手段，其实质仍属隐瞒真相使人信以为真进而上当受骗。另一观点则认为，纯粹的以“运气(概率)”定输赢的赌博和欺诈性赌博不易区分，而设赌人和参赌人既然参与赌博，均具有非法营利的目的，应以赌博论处。根据1991年3月12日最高人民法院研究室《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》，该行为是以赌博罪论处。本案行为人虽然使用欺骗手段，先用药物使被害人丧失部分控制力，其后又在牌上做记号，但由于是在“赌博”中使诈，因此，也不构成诈骗罪。 三、陈某等四人不构成赌博罪。 赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“聚众赌博”是指组织3人以上，抽头5000元或涉及赌资5万元或参赌20人以上等。按照司法实践，“开设赌场”是指提供固定场所，“以赌博为业”是指把赌博作为生活或挥霍的主要来源。因此，单凭本案案情，行为人不符合赌博罪的构成要件。 综上，陈某、苏某、叶某和欧阳虽然实施了投药、设赌骗钱，但由于不符合相应各罪的犯罪构成，因而不构成犯罪，可给予相应的治安处罚。从笔者个人情感上说，对陈某等四人的行为不给予刑事处罚有点不能接受，但罪刑法定的原则要求我们必须依法处理。 (作者单位:四川省高县人民法院) 编者的话:编者倾向认为本案陈某等四人的手段，较为符合抢劫罪的特征。至于他们没有使被害人完全丧失意志，甚至被害人有能力反抗而没 有反抗，以及没有直接取得而是通过“赌博”的手段占有被害人的财物，不影响其行为性质的定性。不过，编者由本案想到另一个问题:以暴力、胁迫或麻醉等其他方法让被害人写下借条的行为是什么性质,兑现或者没有兑现借条对定性有何影响,比如，陈某等四人没有赢到现金而只有借条。 【】对“麻醉他人后设赌作弊骗钱”问题的讨论意见 发布时间:2006-12-26 09:09:28 编者的话:11月21日刑事审判版疑案讨论栏目刊登了罗勇刚关于“麻醉他人后设赌作弊骗钱”案件的文章。编者将该案交读者讨论，旨在使读者从不同角度 对此案的犯罪构成与具体法律适用问题进行交流，以开拓思路。司法界乃至社会公众来稿参与，中央党校法学院还把此案例用在教学上，在课堂上进行了热烈的讨论。现将一些主要观点整理刊出，并邀请专家就此发表意见，供读者参考。 ? 简要案情 陈某、苏某、叶某和欧阳按照事先商量，将黄某约到某酒店吃 饭。吃饭时，陈某乘黄某不注意，将事先准备好的可致人麻醉的药品放入黄某的酒中，致黄某喝酒后昏昏沉沉。四人将黄某拉到宾馆房间进行赌博，期间他们趁黄某不清醒，采取多发牌或在扑克牌上做记号的方法，合伙赢黄某32300元，其中现金1300元，余款黄某写下两张借条。次日，四人向黄某索要31000元， 黄某报案。原文作者罗勇刚认为，陈某、苏某、叶某和欧阳四人由于不符合相应各罪的犯罪构成，因而，均不构成犯罪，可给予相应的治安处罚。 ?读者意见 廖万里 傅 磊 肖承池 刘建梓 姬广胜等读者 本案构成诈骗罪 最高法院方文军: 本案可定诈骗罪。本案中，四被告人多发牌或者在牌上做记号的手段改变了行为的赌博性质，黄某由于头脑不清醒，失去了原有的判断能力，“甘愿”输牌后交付现 金，或者写下借条成为债务人，从而遭受了一定数量的财产损失。可见，本案的整个行为完全符合诈骗罪的行为模式，当然可以认定为诈骗罪。黄某写下的两张借条所代表的是一种交付请求权，但存在着通过某种途径转变为现实财产的可能性，故而应当认定为财产性利益。只不过，这种债权只是一种期待利益，因此，打借条部 分的诈骗罪属于犯罪未遂。 最高法院中国应用法学研究所廖万里: 诈骗罪与赌博罪的主要区别在于:第一，从两罪所侵犯法益来看，赌博罪法益应是以劳动取得财产的社会经济生活方式和秩序，而诈骗罪的法益是公私财产的所有权;第二，客观上取财方法不同，赌博罪是利用偶 然之事实决定输赢，来赢取财物;而诈骗罪则是一方通过虚构事实、隐瞒真相的方法骗取对方财物;第三，主观上目的互异，赌博罪是以营利为目的，想利用输赢概率不平衡而赢得财物;而诈骗罪是非法占有为目的，利用假想来取得对方财物。本案中，陈某等人利用麻药致被害人丧失部分辨别能力，趁其不清醒之际，采取多发 牌或在扑克牌上做记号的方法，不法取得财物，无疑属于以欺诈取财，构成诈骗罪。 海南省海南中级法院魏锋: 本案应该定为诈骗罪。黄某喝了放有麻醉药物的酒后，还能参赌、写欠条等，可以看出黄某还没有完全丧失意识能力，陈某等四人的行为并没有对黄某的人身产生威胁，而是由于黄某受到了蒙骗“愿赌服输”地写下价值31000元的欠条，整个过程都是精心设计好的骗局，四人的行为完全符合诈骗罪的特征。是否实际占有财 物，表明的是犯罪发展过程中不同的犯罪形态，影响量刑，但不影响定罪。陈某等四人骗取的1300元现金属于诈骗罪的既遂，两张欠条31000元的金额，由 于黄某的报案最终未被四人占有，属于诈骗罪的未遂。以诈骗罪定罪体现了罪刑相适应原则。 江苏省南京市建邺区检察院李勇: 陈某等四人均应构成诈骗罪。“赌博”只是陈某等人取得钱财的幌子，实质上他们已经完全控制了输赢结果，是出于非法占有他人财物的目的，陈某等人使黄某陷入错误认识，并“自愿”地交出财物和写下欠条，符合诈骗罪的犯罪构成，因此，陈某等四人的行为构成诈骗罪。 河南省商丘市梁园区法院副庭长傅磊: 陈某等四人让黄某喝下了麻醉药的酒，使其昏昏沉沉不清醒，然后骗其赌博，由于陈某等人采取了作弊的方法，破坏了赌博规则的“公平”而使之变为欺诈性。黄某 愿赌服输，将钱财拱手交给陈某。符合诈骗罪的客观表现，应以诈骗罪对其定罪处罚。另外，本案中诈骗金额1300元属于诈骗既遂，31000元借条属于诈骗 未遂。 (来稿认为陈某等四人的行为构成诈骗罪的还有:北京市纪律检查 委员会李振奇;中央党校政法部副教授赵永红;济南军区联勤部政治部卫和斌;海南省海南中级法院彭志新;山东省垦利县法院周卫亭;江西省泰和县法院肖承池，德兴市法院汤向明、徐仁斌，南康市法院朱钦莲，乐安县法院林 斌、游有明、曾民;浙江省临海市法院梁统，宁波市江北区法院田兆余;广东省广州市萝岗区法院石水平;福建省柘荣县法院游禄生;陕西省富县法院郝治敏;甘肃省敦煌市法院魏文盛;四川省开江县法院黄承军;新疆且末县法院姜社教;青海省贵县法院徐维斌;吉林铁路运输法院张建国;湖北省武汉市东西湖区法院杨汉平; 云南省元谋县法院李继文) 本案构成抢劫罪 武警西安军事法院副院长李水民: 陈某等四人行为构成 抢劫罪。我国刑法明确规定，抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法使他人不能抗拒，当场强行将公私财物抢走的行为。这里所说的“其他方 法”主要是指对被害人以用酒灌醉或者药物麻醉等方法，使被害人丧失理智或者反抗能力，无法反抗。在被害人失去理智、神志不清，无法反抗的情况下，陈某等四人当场攫取被害人财物，属于典型的“麻醉抢劫”。因此，陈某、苏某、叶某和欧阳的行为应认定为抢劫罪。 陈某等四人迫使被害人写下借 条的行为也应当认定为抢劫。以麻醉的方法当场强迫被害人写下借条，给被害人造成债务负担，使行为人自己获得债权，取得行为人期望的财产性质的利益行为;此类行为符合抢劫罪的犯罪构成，也应当认定为抢劫罪。兑现或者没有兑现借条对定 性没有影响。 吉林省人大内务司法委员会赵立新: 我认为本案定性为抢劫罪为宜。陈某等四人先是给黄某酒中下药，然后赌博作弊，“赢”得现金，逼写欠条等行为都出自一个主观故意，即非法取得被害人黄某的财 物。而在这一系列行为中，麻醉黄某是最基础的，正因为受到麻醉，被害人与陈某等四人赌博时才无从发觉其作弊行为;也正因为麻醉后导致意识和精神不佳，才 “输”了32300元。因此，“麻醉被害人”是陈某等四人行为的最主要特征，可认为是其行为的客观要件，而这恰恰是符合抢劫罪的犯罪构成。同时，也说明陈某等人的行为并不宜定为牵连犯。至于被害人因没有现金而被逼写欠条的事实，仍可认为是抢劫行为的继续，因为其前提是以暴力胁迫或麻醉等其他方法让被害人写 下的。当然，欠条兑现可认为是抢劫既遂，未兑现则是抢劫未遂。这是因为欠条本身不符合“财物”特征，无法投入流通，也没有使用价值，“取得欠条”不是陈某 等人麻醉被害人的最终目的，只有兑现才是陈某等人所要追求的结果。 度的丧失，以致不能发现陈某等人在赌博中的作弊行为。既然发现都发现不了，当然也就不能予以反抗。其行为完全符合抢劫罪的特征，应以抢劫罪定罪。至于在这种情形下让被害人写下借条的行为，兑现或者没有兑现对定性无影 响，均为抢劫罪，但兑现是犯罪即遂，未兑现是犯罪未遂。 郑州铁路运输法院刘建梓: 本案四人的行为应认定为抢劫罪。抢劫犯罪中的“其他方法”，并 非必须达到使被害人完全丧失意志或防卫能力的程度，被害人的反抗能力并非“非无即有”，而应查明被害人“不能、不知、不敢反抗”的状态是否与行为人的“其他方法”有直接的因果关系。黄某在赌博时已经神志不清醒，对四人的赌博作弊丝毫不知，已处于相当程度的丧失认知、警惕 和防范能力的状态，并在此状态下输给四人现金1300元及写下31000元借条，而这种状态是四人对其采取药物麻醉后而直接产生的不知防卫的结果。故陈某等四人的行为应认定为抢劫罪的“其他方法”，应构成抢劫罪。 (来稿认为陈某等四人的行为构成抢劫罪的的读者还有:福建省三明市中级法院郭连胜，建阳市法院林满山，建宁县法院邹忠祥，永定县法院江金峰;江西省宜黄县法院游荣华，德兴市法院胡文红，广昌县法院周兴中、曹雯芹、丁吉生，奉 新县法院宋孝健、张卫平，瑞金市法院曾建明、邱继东;河南省郑州市二七区法院李晓理;江苏省无锡市南长区法院陈津波、陈志超，邳州市法院李晓东，吴江市法院柯红、刘颢丽、庾向荣;陕西警官学院袁小海;内蒙古察右前旗法院赫耀文;浙江省东阳市蒋品洪;海军大连舰艇学院胡磊;山东省齐胜律师事务所律师董云晓) 本案不构成犯罪 北京市东城区法院姬广胜: 陈某等四人的行为不构成犯罪。从本案整个情节我们很难看出陈某四人是违背黄某意志强行“劫取”其财物，相反，却是黄某自愿出钱和写借条，而陈某等也只是借麻药之效，设置赌博圈套“套取”黄某钱财， 因此，笔者认为四人并不具有抢劫罪的目的行为。 由于陈某等四人的下麻药、牌上使诈等手段，使本案中的赌博行为不再具有射幸性，而实质上属于一种诈骗行为，但是，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2005)以及《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受害者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》(1995)的规定精神，导致本案在实际处理时，既不能以诈骗罪定罪处罚，也无法以赌博罪追究四人的刑事责任，最后只能治安处罚了。 (认为陈某等四人的行为不构成犯罪的还有:陕西省西安市中级法院吴海星、张海荣) 本案构成诈骗罪、赌博罪 北京市民孔连生: 陈某等四人犯有诈骗、赌博两种罪。理由为:陈某等四人是以作假、欺诈的手段，欺骗黄某，致使黄某在受骗情况下输钱。陈某等四人下药、作假的目的，就是骗取黄某的钱财。因此，此案具有诈骗特征。陈某等四人骗取钱财的同时又赌博，而且黄某在赌资不足时，还写了欠款字据。因此，此案也具有赌博特征。 本案构成盗窃罪 江西省德兴市法院何永义、张晓英: 陈某等四人的行为构成盗窃罪。陈某等四人采取用药物麻醉黄某，其目的就是想使黄某失去警惕性或者降低黄某对财物支配的强度，之后趁黄某不清醒时采取多发牌或在扑克牌上做记号的方法合伙赢黄某财 物的行为均应属于窃取的手段。在盗窃犯罪中，窃取的手段与方法并没有限制，即使使用了欺骗的方法，只要该欺骗行为并 没有使对方基于认识错误处分财产的，仍然成立盗窃罪。 ?专家意见 麻醉他人后设赌局作弊骗钱如何定性 北京师范大学法学院院长赵秉志 本案中陈某等人麻醉黄某后设赌局作弊骗钱的行为构成诈骗罪，而不构成赌博罪或者抢劫罪。四人于次日向黄某索要31000元的行为属于诈骗行为的继续，应当与先前的设赌局作弊骗钱的行为一并按诈骗罪(未遂)论处。 一、陈某等人的行为不构成抢劫罪 认为陈某等人的行为构成抢劫罪存在三方面的问题，因而不能成立。第一，这种观点没有考虑陈某等人的主观罪过的具体内容，因而在对行为定性时没有做到主客观相统一;第二，这种观点没有正确把握作为抢劫罪的手段行为的特征;第三，这种观点没有准确把握陈某等人的行为强度。 从本质上 看，抢劫罪是一种通过暴力、威胁或者其他方法压制住被害人的反抗，进而取得财物的行为。因此，无论是暴力方法、威胁方法还是其他方法，都必须具备一个共同特征，即它们都是行为人用以阻止被害人反抗，进而取得财物的方法。作为抢劫的“其他方法”之一的麻醉方法，应当具备“其他方法”的共性，即从目的上看，必须是用以排除被害人的反抗，以便占有其财物;从性质和强度上看，必须表现为 使被害人处于不知反抗或者丧失反抗能力的状态，进而取得财物。本案中，陈某等人 实施的麻醉行为，无论从行为目的来看，还是从行为性质和强度来看，都很难归入作为抢劫罪手段行为之一的“其他方法”之列。 首先，从 行为目的来看。陈某等人给黄某下麻醉药并不是为了排除黄某的反抗，以便占有其财物，而只是想让黄某意识减弱，以便在赌博时好作假赢钱。因此，陈某等人并不存在抢劫犯罪故意，而只存在让黄某意识减弱，以便在赌桌上弄虚作假，骗取黄某钱财的故意。这样，就从犯罪主观方面排除了陈某等人的行为构成抢劫罪的可能。 其次，从行为性质和强度来看。陈某等人的行为并不表现为使黄某处于不知反抗或者丧失反抗能力的状态，进而取得财物，而是表现为使黄某“昏昏沉沉”， “不清醒”，然后拉到宾馆房间赌博，合伙作弊赢黄某的钱。被害人黄某在被陈某等人下了麻醉药以后，尚能够参与赌博，赌输后还能给予陈某等人赌资，并且写下 2张借条，说明黄某当时尚有一定的辨认控制能力，并未达到不知反抗或者丧失反抗能力的状态。那种认为只要有实施了麻醉被害人的行为，又取得了财物，即构成抢劫罪的观点，显然没有准确把握抢劫罪中“其他方法”的本质。 二、陈某等人的行为构成诈骗罪而不构成赌博罪 认为陈某等人的行为从性质上看属于赌博的观点对被骗人的身份作出了片面的理解，或者将赌博行为和诈骗行为混为一谈，或者对最高人民法院的有关解释理解过于机械、教条，均难以成立。 首先，即便陈某等人的行为性质属于诈骗，被害人黄某也不纯粹是 受害人，同时还是赌博行为实施者。 其次，对赌博中的作弊行为的性质不能一概而论，而应当根据具体情况，区别对待，有的应当认定为赌博行为，有的则应当认定为诈骗行为。在某些赌博活动中，诈骗行为已经与赌博行为相分离，或者行为的赌博性质已经基本丧失，诈骗已经成为其基本属性，行骗者根本不是将欺骗行为夹杂在赌技中，凭借运气和赌技在 赌博过程中赢取参与赌博者的钱财，而是以赌博为名，行骗财之实。对这类行为，显然不宜认定为赌博行为，而应当认定为诈骗行为。 最后，最高人民法院的有关司法解释并不影响对某些在赌博过程中诈骗参赌者钱财的行为按诈骗罪论处。在最高人民法院1995年11月6日发布的《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中，对设置圈套诱骗他人参赌行为的定性的原文是:“行为人设置圈套诱 骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”这一规定的完整涵义应当是，行为人是通过赌博行为，即通过运气和赌技来获取钱财的，设置圈套行为的目的在于使其他人误认为参赌赢钱的可能性较大，因而参加到赌博中来。至于可能存在的欺诈行为，也是赌博行为的组成部分，是通过行为人熟 练掌握赌博技巧来实现的。对这种包含欺骗内容的赌博行为，仍然应当认定为赌博行为而不宜认定为诈骗行为。可见，该解释中的设置圈套诱骗他人，有其特定含义，并不包括诸如本案这类先将他人麻醉致神志不清，然后再拉去赌博的情形。同时，该解释也并不包含对所有在赌博过程中采用欺骗手段骗取他人钱财的行为，一 律以赌 博定性的意思，对这类行为，仍然要根据欺骗行为在整个取财过程中所处的地位，所起的作用，再结合赌博行为和诈骗行为的基本特征，才能最终决定其性质究竟是赌博还是诈骗。可见，最高人民法院的上述司法解释并不会成为将陈某等人的行为定性为诈骗的障碍。 总之，本案中陈某等人主要是 通过给被害人黄某下麻醉药，降低其识别能力，进而弄虚作假，骗取其钱财，而不是通过赌运气或者比赌技而取得黄某的钱财，有关赌博行为在陈某等人非法取得黄某钱财的过程中已经无关紧要，因此，陈某等人的行为更符合诈骗罪的特征，而不大符合赌博的特征，应当以诈骗罪论处。 三、陈某等人向黄某索要31000元“赌债”的行为应当认定为诈骗犯罪的继续 首先，骗取财产性利益的行为也应当以诈骗罪论处。刑法第二百六十六条虽然没有明确将财产性利益作为诈骗罪的犯罪对象，但是，行为人基于诈骗财物的犯罪故意，先骗取财产性利益，这种骗取财产性利益的行为便成为诈骗财物犯罪的组成部分，其犯罪对象不仅仅是财产性利益，还有财物，而且，财物才是其最终也是主 要的犯罪对象。在这种特殊的诈骗犯罪中，财产性利益便成为犯罪对象之一。在这种情况下，诈骗财产性利益的行为完全具备了刑法第二百六十六条规定的诈骗罪的构成要件，当然可以而且应当以诈骗罪论处。 其次，从刑法的有关规定来看，诈骗罪应当以取得财物为既遂的标志。根据刑法第二百六十六条的规定，诈骗罪是指以虚构实事、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。显然，就法律规定而言， 只有取得了数额较大的公私财物，才具备了诈骗罪 的全部要件，达到犯罪既遂。 最后，基于诈骗罪的既遂以取得财物为标志的立场，应当将陈某等人向黄某索要31000元“赌债”的行为认定为诈骗行为。本案中，陈某等人虽然通过对黄某下麻醉药，使其意识不清醒，然后在赌博过程中采用欺骗手段赢取了黄某32300元，但是，其中只有 1300元是财物即现金，余款仅仅表现为财产性利益即黄某写下的两张借条。上述实事表明，陈某等四人的诈骗行为只有极小的一部分已经达到既遂，即已经实际控制财物，绝大部分尚未达到既遂，即还仅仅是取得财产性利益而尚未实际控制财物。此时，陈某等人的诈骗行为存在继续向前发展的余地。陈某等人于“赌博”的 次日向黄某索要31000元“赌债”的行为，则表明他们主观上并没有放弃骗取黄某钱财的犯罪故意，客观上则在继续实施隐瞒真相，骗取黄某钱财的行为，该行为正是此次诈骗犯罪的继续。因此，应当将该行为与先前的以赌博为名的骗钱行为作为一个整体看待，以诈骗罪论处。由于陈某等人还未能取得黄某的钱财即被警方 抓获，因此，对他们只能按诈骗罪未遂处理。 【】冒充警备纠察人员骗扣他人车辆的行为如何定性 作者: 黄 燕 发布时间:2008-05-07 09:57:46 ?案情 2007年1月，赵某等三人伙同现役军人陈某、张某假冒警备纠察人员、身着纠察制服、佩带警棍，先后四次在路上扣下挂有假军牌的车辆，并要被害人在某个时间到军区警备处接受处理，之后，赵某等人将扣押的 车辆予以低价销售。四名被害人分别到警备区查问时，才知道被骗，被骗车辆价值共计11万多元。 ?分歧 对该案的定性有三种意见:第一种观点认为赵某等人是为谋取非法利益而假冒军人的身份或职称，进行诈骗，应定冒充军警人员招摇撞骗罪;第二种观点认为赵某等人是利用被害人挂假军牌的心虚、害怕而不敢反抗的心理，获得车辆的，应定敲诈勒索罪。第三种观点认为赵某等人以非法占有为目的，假冒警备纠察人员，以纠察为名，骗扣被害人车辆，构成诈骗罪。 ?评析 笔者同意第三种观点。 冒充军人招摇撞骗罪，是指为谋取非法利益，假冒军人的身份或职衔进行诈骗，损害军队的声誉、正常活动，或者侵犯公共利益或公民的合法权益的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构的事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。这两种犯罪侵害的客体不同，冒充军人招摇撞骗侵犯的客体主要是军队的声誉及其正常活动;而诈骗罪侵犯的客体是公私财产权利。二者的行为手段也不同，冒充军人招摇撞骗罪的手段只限于冒充军人的身份或职衔进行诈骗;诈骗罪可以利用任何虚构事实、隐瞒真相的手段和方式进行。同时犯罪的主观目的有所不同。诈骗罪的犯罪目的是非法占有公私财物;而冒充军人招摇撞骗罪的犯罪目的，是追求非法利益，其内容较诈骗罪的目的广泛一些，它可以是公私财物，也可以是其他非法利益。笔者认为从犯罪构成方面 分析，赵某等人的行为符合两个犯罪构成，他们既触犯了冒充军人招摇撞骗罪又触犯了诈骗罪，即一个行为同时触犯了两个罪名，是想象竞合犯，处理想象竞合犯应当按照从一重罪处断的原则。而具体区分两罪轻重的关键，则要根据行为人骗取财物的数额而定。诈骗罪在犯罪构成上有数额较大的限制，对数额较大的处罚，法定最高刑是三年以下有期徒刑，而冒充军人招摇撞骗罪在构成上则无数额较大的限制，因此在行为人骗取的财物数额没有达到较大或仅达到较大时应以冒充军人招摇撞骗罪定罪。如果骗取财物数额巨大或特别巨大，冒充军人招摇撞骗罪法定最高刑是十年有期徒刑，而诈骗罪除判处有期徒刑外还要并处罚金，其最高法定刑则可达无期徒刑并要并处罚金或没收财产，显然诈骗罪的处罚重于冒充军人招摇撞骗罪。因此，在冒充军人骗取财物数额巨大或特别巨大的情况下，应以诈骗罪定罪量刑。本案中被害人被骗的车辆价值高达11万元，已达到数额巨大，故本案应以诈骗罪定罪处罚。 行为人冒充军人采用恐吓的方式，敲诈他人钱财，这种犯罪和冒充军人招摇撞骗罪、诈骗罪也很相似，因此对本案有人就提出了以敲诈勒索罪处理。但冒充军人招摇撞骗罪和诈骗罪都是以“骗”为特征，被害人是在受骗后自愿交出财物或出让其他合法权益的。而敲诈勒索，虽然也有骗的成分，但却是以“恫吓”被害人为特征，使被害人精神上产生恐惧从而被迫交出财物。冒充军人敲诈勒索他人的，属于敲诈勒索的严重情节。而本案的赵某等人能够扣押被害人的车辆，虽然也利用了被害人挂假军牌心虚的心理，但被害人主要还是误认为赵某等人是警备纠察人员而自愿交出车辆的，并且均认为自己没有丧失对车辆的所有权。因此对 赵某等人的行为不能认定为敲诈勒索。 另外在实践中，还存在行为人冒充军人以虚假名目(如本案中的查假军牌)扣押他人财物，其间还使用了轻微的暴力或暴力威胁，对这种情况又该如何定性呢,笔者认为这就要看行为人的暴力是否足以抑制被害人的反抗，被害人最终交出财物是由于迫于暴力或暴力威胁还是因为错误地认为行为人是军警人员而自愿交付。若是暴力在其中起了主要作用，则应认定为冒充军警人员抢劫，若是后者，则应按骗取财物的数额大小在诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪中择一重处断。由于冒充军警人员抢劫的起点刑就高达十年，因此那种不加区分的将上述不同情况一概定为冒充军警人员抢劫罪的做法，就容易造成罪刑失衡的情况。 (作者单位:湖南省高级人民法院) 秘密利用遥控增重装置增重货物吨位获取非法利益—— 是盗窃还是诈骗犯罪 作者:赵文超 张 西 王文信 发布时间:2009-11-25 08:30:06 [案情]2007年8月，孙某、周某事先商量秘密利用遥控增重小麦吨位的方法获取非法利益，后孙某在某公司踩好粮食收购点。一天夜里，周某伙同事先通谋好的蒋某一起到该粮食收购点，由蒋某在电子磅上安装了一套电子遥控增重装置，并调试为每次增重13吨、5.5吨、4.5吨。8月4日至15日，孙某、周某、刘某伙同另外三人(货主，另案处理)在给该粮食收购点供小麦过程中，秘密利用遥控增重小麦吨位，从中获取非法利益76.68万元。 [分歧]本案在审理中，对被告人孙某、周某、蒋某、刘某行为的定性存 在两种意见: 第一种意见认为，被告人以非法占有为目的，秘密利用电子遥控增重装置增加货物过磅重量，在被害单位不知情的情况下，将增额价值秘密窃取，符合盗窃罪的特征，应以盗窃罪追究其刑事责任。 第二种意见认为，被告人采用隐瞒真相的方法，秘密利用电子遥控增重装置增重小麦吨位，使被害单位负责小麦称重和款项支付的工作人员上当受骗，由其支付增重多出的小麦款项，从而达到非法占有公私财物之目的，构成诈骗罪。尽管被告人在犯罪实施过程中亦采取了一些秘密手段，但这并不影响本案采取欺骗方法骗取被害单位钱款的诈骗犯罪性质，故应以诈骗罪追究其刑事责任。 [评析]笔者同意第二种意见，认为本案构成诈骗罪。理由如下: 一、盗窃罪与诈骗罪的区别 本案的焦点即在于盗窃罪和诈骗罪的界限，两者在实施犯罪的手段上是有明显区别的:盗窃犯罪是行为人直接窃取公私财物，其指向的对象直接是财物本身;诈骗犯罪则是行为 人通过实施欺骗手段，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使特定的受害人上当受骗，从而从被骗人手中骗取公私财物。也就是说，诈骗罪与盗窃罪的不同之处即在于，诈骗罪是诈骗行为人通过使受害人上当受骗这一中间环节，然后由受害人“自觉自愿”地将财物交付给诈骗行为人。诈骗犯罪实施的结果就是，使被骗人对事实产生错误认识，基于这种错误认识而将公私财物处分给诈骗行为人。取得财产的犯罪分为违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。盗窃罪属于前者，诈骗 罪则属于后者。犯罪手段的差别决定了盗窃罪和诈骗罪的不同性质。采取欺骗的方法骗取他人的财物，是诈骗罪区别于盗窃罪的本质特征。 审判实务中存在两罪不易区分的情形，主要表现为诸如行为人在秘密窃取公私财物时，也采取了某种欺骗方法，或行为人在实施诈骗犯罪时，也采取了一些秘密手段。对于前者，此种情形的案件性质，关键是要看行为人使用欺骗方法是否意在使对方陷入错误认识，进而对财产作出处分，将财产“自愿”地交给行为人。也就是说，判定其是盗窃犯罪还是诈骗犯罪，除了要看行为人是否采取了欺骗方法，关键还是看被骗人是否基于错误认识处分了财产，即行为人取得财产，到底是其盗取的还是被骗人“自愿”处分给其的结果。如果行为人虽有欺骗手段，但被骗人并没有处分财产的意思和行为，行为人取得财产，主要还是运用盗取手段取得的，则应定性为盗窃罪而不能认定为诈骗罪。被骗人处分财产的意思和行为的有无划定了诈骗罪与盗窃罪的根本界限。 二、本案构成诈骗罪 本案被告人在犯罪实施过程中，虽然也采取了一些秘密手段，如事先踩点、在夜里潜入粮食收购点秘密在电子磅上安装电子遥控增重装置，之后利用该装置秘密操作增重其供应小麦的吨位，而且通过此手段达到了非法占有被害单位钱款之目的。这看似极具秘密窃取之性质，其实不然。被告人的根本意图在于隐瞒遥控增重这一事实真相，欺骗被害单位，使其错误地认可小麦过磅的“实际重量”，信以为真而“自愿”地据此支付小麦款项，从而达到骗取被害单位钱款之目的。确定本案行为性质的关键就在于，被告人并不是通过秘密手段直接窃取的被害单位 存放的现金款项，而是在秘密状态下利用遥控增重这一技术手段增重小麦吨位，并隐瞒、掩盖这一事实真相，欺骗被害单位，使其上当受骗，通过被害单位负责小麦称重和款项支付的工作人员之手，由其“自愿”地将增重“增值”的“小麦款”付给自己。所以，采取欺骗的方法骗取被害单位的钱款是本案犯罪的特征所在。纵然在犯罪实施过程中亦采取了一些秘密手段，但这丝毫不能影响本案诈骗犯罪的根本性质。 (作者单位:河南省新乡市中级人民法院 辉县市人民法 绑架过程中劫取财物之定性 作者:曹吴清 方小斌 发布时间:2009-04-29 07:27:17 来源:《人民法院报》2009年4月29日刑事审判版 案情:被告人王某(1989年出生，于2004年12月因抢劫罪被判处有期徒刑一年)，纠结李某等人共谋找开名车的人“讨点钱”，于2008年9月16日至10月5日间的深夜，由王某驾驶一辆黑色“雪铁龙牌”轿车，在上海某公路先后四次将正常行驶的豪华轿车逼停后强行进入被害人的车内，并将被害人劫持至某酒店，威逼被害人向各自的亲友将“赎金”汇入被告人指定的银行账户共计30余万元，还当场劫取了被害人的随身财物共计10余万元(参照上海规定的盗窃的数额标准，10万元属于“数额特别巨大”)，其间没有人员伤亡。公诉机关对被告人王某、李某以绑架罪向法院提起公诉(其余人因年龄而另案处理)。 分歧: 这是典型的绑架过程中又实施抢劫行为的情况，针对这个问题， 存在三种观点:第一种观点认为，行为人在绑架过程中，又以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物，构成犯罪，应择一重罪处罚。第二种观点认为，对于行为人在控制被绑架人后实施抢劫行为的，应以绑架罪和抢劫罪并罚。第三种观点认为，倾向于只定绑架罪。 评析: 笔者赞同第一种观点，即应择一重罪定罪处罚。也就是说，遇到这种情况既不能简单地数罪并罚，也不是一概认定为绑架罪，而应先比较罪刑，最后选择一个重罪定罪处罚。但就目前绑架罪的法定刑设计，用择一重罪的原则来处理本案以及与本案类似的情况，就可能出现罪责刑不相适应。 根据1997年12月最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的规定，法定刑较轻是指法定最高刑较轻;如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻;如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或最低刑是指具体犯罪行为应适用的法定刑幅度的最高刑或最低刑。这个规定指示了一个重要的标准，即:如果犯罪有两个以上法定刑幅度，首先要根据具体犯罪行为确定应适用哪个法定刑幅度，在这个幅度内先比较法定最高刑，最高刑相同的话则比较最低刑。其比较的对象是法定刑幅度，而不是最后实际判处的刑罚。 本案就绑架罪的法定刑而言，被告人四次作案且数额特别巨大，不属于轻法定刑幅度范围，不适用绑架罪新修订的最低法定刑;没有致被绑架人死亡的后果，最高法定刑幅度即死刑也不是本案应当适用的法定刑幅度，所以，本案应适用的是绑架罪的基本构成法定刑幅度，即“十 年以上有期徒刑或者无期徒刑”。以抢劫罪来分析，被告人作案四次、当场劫取财物数额特别巨大，属于抢劫罪八种加重构成中的第(四)项即“多次抢劫或者抢劫数额巨大的”，法定刑幅度为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。确定了法定刑幅度后，先比较最高刑，绑架罪是无期徒刑，抢劫罪是死刑，抢劫罪法定最高刑更重，那么就无须比较最低刑(事实上最低刑是一样的，都是以十年有期徒刑为起刑点)。结论:抢劫罪更重，根据择一重罪原则，本案应定抢劫罪而非绑架罪。 可是行为人共谋的是绑架，绑架是主行为，抢劫是附随的，抛弃主行为而认定附随行为显得本末倒置，在绑架过程中期待行为人不劫取被绑架人随身物品是的“期待不可能”的情况;绑架罪侵犯的主要客体是人身权利，抢劫罪侵犯的主要客体是财产权利，绑架罪较抢劫罪应该是重罪，而其法定刑却没有名符其实这个重罪名，所以择一重罪的结果才背道而驰。 笔者认为，造成这种矛盾的真正原因是绑架罪的设置问题。按照现有的法律规定，绑架有任何情节或者后果，只要没有致使被绑架人死亡，最高刑只能是无期徒刑。这使其罪刑空间过窄，无法适应各种具体情况而出现罪刑不均衡，绑架罪作为重罪与相对较轻的刑之间的不相适应较为凸显。死刑设置的总则性标准是“罪行极其严重”，而绑架罪侵犯的是复杂客体，没有理由只能在出现死亡的后果时才认定为“罪行极其严重”。笔者认为，多次实施绑架行为、以特别残忍手段伤害被害人、绑架所得数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，都有可能达到“罪行极其严重”的程度，也就没有理由绝对地排除了死刑的适用。 笔者试想，可否将绑架罪的法定刑设置借鉴抢劫罪法定刑的设置，同时在加重构成中借鉴故意杀人罪的法定刑顺序以强调其重罪性质，拟规定:以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑:绑架勒索财物数额巨大的;绑架国家工作人员或者外交人员造成恶劣影响的;绑架多人或者多次绑架的;绑架致使被绑架人重伤、死亡的;有其他恶劣情节或者严重后果的。 (作者单位:最高人民法院 福州市公安局) 隐藏自家院中钱物是否属于侵占罪对象 作者:张 剑 甄 卓 发布时间:2009-04-22 07:55:38 [案情]2007年11月16日，王某取款2万元放在家中，准备用于买羊。19日，王某外出，因为怕现金在家中被盗，便将现金用塑料袋包好，放在自家院中的盖板下，用盖板附近砖垛上的五、六块红砖压在装钱的袋子上。20日，刘开容随其所在村村民孟某等人来到王某住处为其盖房子，负责搬砖。下午，刘开容在搬砖过程中发现了装钱的塑料袋，见袋里装着两沓钱，趁周围无人注意，将钱塞进自己的裤筒里继续干活，下工后将钱存放在自己家的衣柜内。次日，王某发现钱丢失报警，刘开容被抓获归案，讯问过程中交待了偷拿钱的过程。 [分歧] 第一种意见:刘开容在王某家院里发现并将盖板下的2万元钱秘密窃取，符合盗窃罪的构成要件，应认定为盗窃罪。 第二种意见:王某将2万元钱埋在盖板下，该2万元钱应认定为埋藏物，刘开容发现并拿走2万元钱的行为为侵占行为，构成侵占罪。 [评析] 笔者同意第一种意见。 盗窃罪和侵占罪最大的区别是犯罪对象即财物在被盗窃、侵占之前的状态及犯罪行为是否同时切断财物的所有与占有状态。关于盗窃罪，现在理论界通说认为，“控制加失控说”。即被盗财物在被盗之前的状态应该处在被害人的控制范围之内，且盗窃同时切断了被害人的对财物所有权和占有权。而根据侵占罪的特点，被侵占财物范围是特定的，即代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物，侵占行为只是切断了被害人对财物的所有权，而占有权在犯罪行为前已经改变。 如何评价本案中2万元的性质是本案定罪的关键，盗窃罪行为人主观心态是明知他人之物，而不想为行为人所知秘密窃为己有，是主动地占有，一个“窃”字充分体现了行为人的主观心态。而侵占罪主观心态一般为代为保管他人之物，较为公开地占有，并不刻意隐藏，一般为被动地占有。就本案分析，从时间上来看，王某于2007年11月16日取款2万，19日外出将钱压在自家院中的盖板下，第二天就被刘开容发现并盗走。在这么短的时间内，王某的主观意识不可能对该款存放之处遗忘，也就不可能成为侵占罪犯罪对象之一的遗忘物;从被盗财物所在地点来看，被盗财物放在被害人自家院子里，还没脱离被害人的控制范围， 2万元钱应处在王某的占有;从侵害的财物的所有权与占有权角度分析，王某将钱放在自家院子之内，本身就是对财物所有权和占有权的宣示，可见，对该笔钱归被害人所有和占有的状态，行为人主观上已经认识到。因此，本案中刘开容的行为应认定为盗窃罪。 (作者单位:北京市人民检察院 北京市房山区人民检察院) 敲诈勒索罪、绑架罪抑或非法拘禁罪 作者:郭文利 发布时间:2009-04-15 07:57:16 [案情]被告人邓传勇与被害人王云(4岁)的父亲王德刚系亲属。邓传勇在转承包王德刚承包的酒店拆除工程时，因结算工资问题与王德刚产生争议，于2008年7月7日将王云从浙江省湖州市骗出，辗转带至云南省昆明市。在此期间，邓传勇曾以王云生命安全相威胁，向王德刚索要工资1.21万元。7月15日，公安机关在昆明市将邓传勇抓获并将被王云解救。 ,分歧, 对于被告人的上述行为，第一种观点认为构成敲诈勒索罪，第二种观点认为构成绑架罪，第三种观点认为构成非法拘禁罪。 ,评析, 笔者同意第三种观点。 1.被告人行为不构成敲诈勒索罪 首先，敲诈勒索罪的主观目的是非法占有，被告人与王德刚之间存在工资欠款，并且双方对此欠款数额存在争议，应该允许被告人有自己的合理计算标准，这部分欠款并非是非法占有，而是其合法所得。 其次，敲诈勒索罪侵犯的是以公私财产所有权为主的复杂客体，并不包括扣押、拘禁他人的行为，这也是该罪与绑架罪、非法拘禁罪的显著区别。被告人不仅仅实施了以王云生命安全威胁王德刚而索要钱财的行为，而且扣押了王云长达1周多。 2.被告人行为不构成绑架罪 虽然被告人以索取欠债为目的将王德刚的女儿王云从湖州市骗出辗转带至昆明市，以拘押之非法手段剥夺他人人身自由，但根据刑法第二百三十八条第三款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，构成非法拘禁罪。而被告人与王德刚之间事实上存在工资欠款，只不过双方对欠款数额存在争议，应该允许被告人有自己的合理计算标准，按罪刑法定原则，被告人的行为不应构成绑架罪。 3.被告人行为构成非法拘禁罪 首先，如上面所分析，主观上被告人骗走王云的目的是索要自己的工资。 其次，在侵犯客体上，被告人侵犯了王云的人身自由权利。王云虽只有4岁，对自己被被告人扣押并以其生命安全为威胁手段向其父亲索要工资欠款的事情不知情。但公民从出生时起到死亡时止，都具有人身自由的权利，并不以公民是否意识到自己被剥夺人身自由、是否具有行为能力为要件;王云事实上已经被剥夺了自由回到父母身边享受父母之爱的人身自由权利。 再次，关于索要数额与实际工资的差额问题。在索债型非法拘禁罪中，索取的欠款与实际所欠债务数额不一定相同，只要不明显高于所欠债务即可。对于何谓不明显高于所欠债务，现行刑事立法和司法解释都没有明确，笔者认为这是一个自由裁量行为。实践中，一般应当综合考虑被告人实际索要钱物的绝对数额是否巨大，索要的钱物数额与实际债务数额差额是否巨大，情节是否恶劣等予以认定。本案没有异议的证据证实，工资欠款大约为1.08万元，而被告人实际索要数额是1.21元，不应当认为差额巨大。 最后，索债型非法拘禁罪中非法扣押、拘禁他人，此处的“他人”的范围立法并没有明确限定为债务人本人，还应包括与债务人本人有共同财产关系或抚养、扶养等利害关系的第三人。本案被害人是债务人的亲生女儿，属于与债务人本人具有抚养利害关系的第三人，为索债型非法拘禁罪中“他人”的范畴所涵盖。 (作者单位:浙江省湖州市吴兴区人民法院) 出质人抢回质押物的行为性质及数额认定 作者:章丽斌 发布时间:2009-04-15 07:56:57 [案情]2006年10月至2007年5月间，李某先后将一颗自称价值十几万元的裸钻和其他物品陆续质押给俞某，借款5.35万元，其间，支付借款利息数千元，后因无力赎回且又需支付利息而感到吃亏。2007年7月，吕某得知此事，表示愿意为李某出面解决，李同意。7月20 日，李某以赎回质押物为由，与俞某约定于当晚10时在某酒店内结算清账。吕某当着李的面电话纠集数人至约定的酒店帮忙，授意他人订下酒店客房，并与李在房间等候。俞某与其女按约到达，李某向俞展示皮包内用于赎回质押物的3万元。俞某通知其妻将质押物品送来后，数名陌生男子冲入房内，胁迫俞某等不准动。俞某欲将桌上裸钻等物拿回，被吕某抢走。俞某质问李，李不予搭理而离开。吕某制止俞某报警，将他们押送下楼。次日零时许，吕某将质押物交给李(后均未查获)。10月23日，李某得知吕某被公安机关抓获后逃逸。 [分歧] 针对本案的处理，存在两种观点:第一种观点认为，吕某、李某的行为不构成抢劫犯罪。李某及其同伙抢回的是自己所有的财物，而非他人的财物，不存在抢劫的物质对象。本案事出有因，行为人未采取暴力，威胁程度也不明显。李某取回的质物均未查获，抢劫数额无法认定。因此，吕某、李某的行为不符合抢劫罪的构成要件。第二种观点认为，吕某、李某的行为构成抢劫罪。 [评析] 笔者同意第二种观点，理由如下: 一、所有权属于行为人的质押物可以成为抢劫罪的物质对象 抢劫罪是以非法占有为目的，采用暴力、胁迫等方法劫取公私财物的行为。财物只要具有经济价值，能够为人所控制，一旦被他人非法占有并给所有人造成财产损失，就应纳入财产所有权保护的范畴。财产性利益亦可成为抢劫罪的对象，在理论界得到众多学者的肯定，司法实践也有 案例支持。笔者赞同财产性利益可以成为抢劫罪的对象，对以暴力、胁迫方法取得他人财产性利益的行为，应认定为抢劫罪。理由是:其一，民法上的财物是能为人们带来经济利益的物，权利人可直接行使权利而无需第三人的协助。财产性利益不是物，而是一种抽象的民事权利。民事权利中如债权、股权、质权等是财产的一种表现形式，与财物并无本质区别。其二，从抢劫罪的客体看，刑法规定抢劫罪的目的在于保护公民的人身权与财产权。财产性利益是体现经济利益的民事权利，同所有权一样均属于国家保护的财产权利。其三，最高人民法院在类似案件中也认为财产性利益可以成为抢劫罪的对象。如最高人民法院(2000)刑他字第9号批复认为，被告人以暴力、胁迫手段强行夺回欠款凭证，并让债权人在被告人已写好的收条上签字以消灭债务的行为，符合抢劫罪的特征，应以抢劫罪定罪处罚。 本案中，李某与俞某经口头约定，以质押的方式向俞借款5.35万元，俞占有质押物的行为受到法律的保护。质押物的所有权虽还属于李某，但该质押物为俞某实现债权起到担保作用，也是李某、俞某在无借据的情况下借贷关系确立的依据。吕某、李某以胁迫方式劫取质押物后，俞某不仅丧失实现债权的保障，更是丧失了借贷关系确立的依据，吕、李行为的结果与当场劫取俞某5万余元的财物没有实质区别，是对被害人财产权利的侵犯。因此，李某质押给他人的财物仍能成为其抢劫的对象。 二、吕某、李某采用胁迫的方法取得由他人占有的质押物符合抢劫罪的特征 李某约俞某在预定的房间内见面，当俞某将质押物带至现场，吕某纠集 的数人即冲进房间，胁迫俞某等人，李某乘机携款离开，吕某等人当场强行取得质押物。俞某正是在受到几名陌生男子的强制而不敢反抗的情况下被劫取质押物，过后，李某从吕某处取回质押物。不论吕、李两人是否采取了暴力，或语言上威胁的行为，但俞某在夜晚和不熟悉的环境中，面对几名陌生男子的突然闯入，足以产生恐惧而不敢抗拒。而吕某、李某均明知劫取质押物的方式与其消灭债务行为之后果的关联性，其行为符合抢劫罪的特征。 三、抢劫数额的认定 抢劫犯罪中，财产数额虽不是构成抢劫罪的必要条件，但对量刑有直接、重大影响。本案对抢劫数额的认定也有争议，一种意见认为，应以行为人抢劫所得质押物的实际价值计算。另一种意见认为，应以劫得的质押物参照借款的数额，以有利于被告人的原则认定，如果质押物价值大于或相当于借款的数额，则以实际借款额为抢劫数额;如果劫得的质押物价值小于借款数额，则以实际劫得财物价值作为抢劫数额计算;如果劫得的财物灭失，则应当以借款的数额计算。笔者认为，第一种意见直接以劫得财物价值作为抢劫数额而不考虑被害人实际财物的损失，是对抢劫犯罪当场实施行为及后果的机械评判。本案中，吕某、李某主观上是想强行取回质押物品，使俞某丧失追讨借款的凭证，达到不还款的目的;客观上，行为人仅针对质押物品实施抢劫，且劫得财物已被转移，未能查获，无法计价，按照李某的说法一颗裸钻价值就达十几万元，则其出质给俞某的财物价值远大于借款的5.35万元。实质上，俞某损失的财产利益也仅限于借款，并非其临时占有的质押物，判决以俞某无法收回 的借款数额作为抢劫数额认定比较妥当。 (作者单位:上海市第二中级人民法院) 谎称“绑架”勒索赎金构成敲诈勒索罪 作者:罗 真 发布时间:2009-04-01 08:05:12 [案情]被告人王某与李某合谋搞钱。王某提出，自己有个叔叔十分有钱，可以通过将其子绑票而索要赎金。李某欣然同意。两人经过商议，决定实施较为“文明”的绑票行动:由王某将堂弟骗出，再由李某打电话向王某的叔叔索要赎金。次日，王某来到堂弟学校，以请他上网为由将其骗至郊区的一处网吧。李某在王某得手后，立即与王某的叔叔联系，声称其子已被绑架，必须于当晚10点前支付2万元赎金，否则将撕票。 [分歧] 对本案的定性，有三种不同意见:第一种意见认为，构成绑架罪。第二种意见认为，构成诈骗罪。第三种意见认为，构成敲诈勒索罪。 [评析] 笔者同意第三种意见。 绑架罪，是指利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物或满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的行为。绑架行为最主要的特征是行为必须具有强制性，使被绑架人失去人身自由。本案被告人的行为与一般的绑架行为不同，通常称之为“文绑”。这种“文绑”与绑架行为极为相 似，唯一的区别是行为人并未实际控制被绑架人，被绑架人也未失去人身自由。本案中，二人并未打算真的绑架被害人，王某实际上也并未控制被绑架人，而只是通过欺骗的方式使其“自愿”留在网吧，被绑架人的人身自由并未受到限制。当然，如果在这一过程中被绑架人想要离开，而王某通过暴力或胁迫的方式迫使其不得不留在网吧，则应定绑架罪。 敲诈勒索罪，是指以不法所有为目的，对他人实行威胁、索取数额较大的公私财物的行为。本罪基本结构是:行为人以不法所有的目的对他人实行威胁——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理做出处分财产的决定——行为人取得财产。被告人为了索取赎金，向被害人谎称其子已被绑架，使被害人心生恐惧，而支付2万元赎金，其行为已构成敲诈勒索罪。当然，被告人的行为也符合诈骗罪的构成要件。诈骗罪的基本构造为:行为人以不法所有为目的实施欺诈行为—对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。被告人向被害人谎称其子已被绑架，使被害人产生错误认识，而支付2万元赎金，其行为符合诈骗罪的基本构造。因此，被告人的一个行为触犯两个罪名，属于典型的想象竞合犯，依据想象竞合犯的处理原则，应适用从一重罪论处。尽管两罪的起点刑均为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，但结合本案中所涉及的金额(2万元)，在敲诈勒索罪中属于“数额巨大”，量刑幅度为3年至10年有期徒刑;而在诈骗罪中的“数额巨大”一般要求为3万元以上。 综上所述，考虑到涉案金额为2万元，敲诈勒索罪相较于诈骗罪属于重罪，被告人的行为应定性为敲诈勒索罪。 (作者单位:江苏省建湖县人民法院) 扣留“使用假币者”索要钱财如何定性 ? 张厚伟 何荣臣 ? 来源:《检察日报》2009-3-8实务版 案情:犯罪嫌疑人李某的爷爷在2007年12月份赶集卖羊时，被两个买羊的人用1000元假币骗买4只羊。李某得知此事后，四处寻找买羊人。2008年6月19日14时许，李某遇见驾驶机动三轮车贩羊的潘某、高某，认为二人就是买羊人，遂纠集王某(在逃)等人驾驶奥拓车将二人强行截下，结果奥拓车部分损毁。经李某的爷爷指认，潘某、高某就是用假钱买羊的人，但二人予以否认。李某将二人扣留，与姚某采取殴打等手段，向二人索要现金4000元，其中修车费3000元和假钱赔偿款1000元。当日傍晚李某又邀来张某等四人帮助看人，当日19时许将潘某放回筹钱。至当晚12时许，李某等人等待潘某拿钱时，被公安人员当场抓获。经法医学鉴定，潘某、高某构成人体轻微伤。另查，李某为修车实际支出2850元。 分歧意见:对李某等六人行为性质如何认定，有以下两种意见: 第—种意见认为，李某等六人的行为构成敲诈勒索罪。理由是李某六人在没有充分证据证明潘某、高某二人系使用假币人的情况下，对其殴打并向其索要4000元，应当认定敲诈勒索行为，构成敲诈勒索罪。 第二种意见认为，李某、姚某构成非法拘禁罪，张某等四人不宜作为犯罪处理。 评析:笔者同意第二种观点。 1.敲诈勒索罪要求犯罪嫌疑人有非法占有的主观故意，而认定这一点，应从被害人为使用假币买羊人事实是否成立的大前提下去分析。证明被害人为买羊人的证据有证人李某爷爷的证言，而被害人予以否认，属于一对一的证据，处于事实不清的状态，即存疑状态。存疑状态与认识对象错误是两个不同的概念:存疑状态是被害人可能是使用假币人，也可能不是使用假币人;认识对象错误是被害人一定不是使用假币者，但犯罪嫌疑人将其错认为是使用假币人。存疑的处理原则是作有利于犯罪嫌疑人的理解。根据该原则，本案应当认定犯罪嫌疑人辩解成立，应认定为犯罪嫌疑人有理由认为被害人为买羊人。此外，如将本案认定为认识对象错误，也不宜认定构成敲诈勒索罪。 本案犯罪嫌疑人李某主观上认定被害人为买羊人，然后对其进行追赶、拦截，并对其索要修车费3000元和兑换假币钱1000元。该两项要求是否合理呢?一是修车费是紧急追赶、拦截造成的，在当时紧急情况下，来不及报警，只能实施紧急自助行为，将被害人强行拦下。至于后期没及时将被害人移送公安机关，则不影响自助行为的成立。在修车之前索要修车费，犯罪嫌疑人也不知道到底需要多少钱，而是大略要了3000元，与实际支出的费用2850元差距不大，索要3000元应当属于合理支出范围之内。当然从民法上这笔钱该不该由潘某、高某赔偿另当别论。二是在犯罪嫌疑人认定被害人即为买羊人的情况下，要求其兑换假钱是合理的。因此，犯罪嫌疑人主观上没有非法占有被害人钱款的故意，也就无法认定敲诈勒索成立。 2.本案应认定为非法拘禁行为。即便索要正当的债务，也不能实施 非法拘禁行为。根据刑法第二百三十八条规定以及相关的司法解释，为索取债务非法拘禁他人，即使拘禁时间不足24小时，但是具有殴打、侮辱情节的，仍然构成犯罪。李某、姚某在非法拘禁期间实施殴打，致两被害人轻微伤，应当构成非法拘禁罪。张某等四人后期参与，参与时间不足6小时，也没实施殴打、侮辱行为，属情节显著轻微，危害不大。根据刑法的谦抑性，不宜将四人作为犯罪处理。 (作者单位:山东省滕州市人民检察院) 【】用网络虚拟技术套取Q币的行为应认定为诈骗罪 作者: 余 强 发布时间:2008-05-07 09:57:05 ?案情 2006年3月16日，闫伟光、唐艺君从张翰处获悉用厦门固定电话拨打厦门168充值系统充值Q币无需密码，二次认证后，遂预谋以网络技术虚拟厦门固定电话号码拨打168充值系统套取Q币。随后，唐艺君安排梁元科利用其经营的四川川大联合信息工程有限公司的设备与闫伟光一起进行技术测试。梁元科、闫伟光根据张翰提供的厦门固定电话号码段，利用网络技术将主叫号码虚拟成厦门固定电话号码后，通过网络电话拨打已设置呼叫转移的小灵通呼叫转移至168充值系统充值Q币。测试成功后，闫伟光、梁元科、唐艺君遂决定利用上述方法套取Q币，并由梁元科雇佣他人具体实施。自2006年3月20日至22日，套取Q币金额共计人民币98285元。犯罪得逞后，由梁元科在网上低价抛售。 ?分歧 本案争议的焦点在于定性问题。对于被告人的行为如何认定，存在以下 两种不同观点。 第一种观点认为应当定盗窃罪,理由是:被告人系采用秘密手段盗用他人固定电话号码充值Q币，并造成固定电话用户电信资费的损失。固定电话用户对被告人盗用其固定电话号码充值Q币并不知情，不存在因认识上的错误而发生“自愿”交付Q币的行为。 第二种观点认为应当定诈骗罪，理由是:被告人系利用虚拟的厦门固定电话号码，虚构厦门固定电话用户进行Q币充值的事实，致使168充值系统因认识上的错误而发生“自愿”交付Q币的行为。 ?评析 针对上述争议的焦点，从本案的犯罪对象、被害主体入手，并结合被告人的行为手段分析，被告人的行为构成诈骗罪。具体理由如下: 首先，本案的犯罪对象是Q币而非电信资费。电信资费包括电话电报、数据通信等费用，而Q币不属于电信资费范畴。Q币是一种虚拟的符号，但欲得到这种虚拟符号，需支付一定的对价。由于Q币体现着一定的货币价值，具有真实的财产性特点，属于财产的范畴，同样可以成为侵财型犯罪的犯罪对象。本案中，被告人的犯罪目的是为了套取Q币后在网上出售牟利，其犯罪行为侵犯的是Q币的所有权，而不是固定电话用户的电信资费。 其次，本案的被害主体是提供168充值平台的厦门电信公司而非固定电话用户。涉案的Q币是厦门电信公司向腾讯公司批量购买后放在168充值平台上供固定电话用户进行充值，其所有人是厦门电信公司。由于厦门电信公司未启用密码二次认证系统，对充值用户是通过固定电话直接 拨打充值还是以虚拟号码通过呼叫转移方式拨打充值进行甄别，故厦门电信公司只能对由于自己管理上的过错而被他人利用所造成的损失承担责任。事实上，电信公司也对这部分损失作了调账处理。而固定电话用户对未经其充值的Q币不具有所有权，不可能成为本案权益受侵害的主体。退一步说，即使电信公司将本案所产生的Q币充值费用计入固定电话用户的话费账单中，固定电话用户也可以以其未进行Q币充值及电信公司存在管理上的过错为由主张权利，电信公司的损失最终不可能转嫁到固定电话用户身上。综上，本案损失的承担者为厦门电信公司。 第三，关于被告人行为性质的认定。从犯罪的构成要件上看，诈骗罪与盗窃罪的本质区别在于犯罪的客观方面，即盗窃罪是行为人在财物所有人、管理人不知情的情况下直接取走他人占有或保管的财物，行为人单向的行为即可完成，不需要财物所有人、管理人的配合与参与;而诈骗罪是财物所有人、管理人虽知情但基于错误的认识而将其财物交付给他人，诈骗行为的完成需要财物所有人、管理人的配合与参与，不是行为人的单向行为所能完成。利用网络技术实施的犯罪，同样具有这种区别。 厦门电信公司与固定电话用户基于服务合同关系，可由固定电话用户通过168充值系统进行Q币充值，而固定电话用户则以增值服务费的形式向电信公司支付费用，故双方实质上是一种交易行为。本案中，被告人实现犯罪目的的关键手段正是利用虚拟的厦门固定电话号码，在“人——机”对话过程中冒充固定电话用户身份与168充值系统进行Q币交易，致使厦门电信168充值系统在没有开启密码二次认证的情况下，不能对充值主体进行有效识别，从而错误地将充值主体确认为真实的厦门 固定电话用户，以致最终错误地交付Q币。上述事实说明，这种对具有人工智能的充值系统使用虚假信息而获取财物的行为，正是利用168充值系统低级的识别能力，采用了“欺骗”的手段，使其信以为真，错误地与行为人达成交易，从而交付Q币，即被告人最终取得Q币是在168充值系统的配合与参与下完成的。该情形符合诈骗罪客观方面的构成要件，而与盗窃罪客观方面的构成要件相悖。 第四，代行交易的168充值系统可以成为被骗的对象。随着科学技术的发展，出现了可以代替人从事某项工作的人工智能机器，如自动取款机。这种人工智能机器与传统意义上的机器不同，其只需输入特定的程序，即可以代替人从事某项工作。人工智能机器在其程序设定范畴内实施的交易行为，具有法律效力。日常生活中，通过人工智能机器进行交易已成为一种常见的交易方式。168充值系统即是这样一个开放的、具有人工智能的交易平台，该系统由厦门电信公司通过程序设置，赋予其识别交易信息及充值Q币的能力。在固定电话用户进行Q币充值时，其代行电信公司的角色与固定电话用户实施交易行为，是电信公司服务的延伸，其行为后果应由厦门电信公司承担。 大陆法系传统的刑法理论虽然认为机器不具有意识，不可能成为被骗的对象，但随着人工智能的出现，大陆法系国家在立法上纷纷认可了智能机器可以成为被骗的对象，如德国刑法第265条规定，“意图无偿地骗取自动售货机或公用通讯网的给付”，构成“骗取给付罪”。我国刑法也认可这种观点，如通过自动取款机实施的信用卡诈骗行为构成信用卡诈骗罪。 第五，本案不存在“盗打”的情形。根据刑法第二百六十五条的规定，所谓“盗打”电话是指“盗接他人通信线路”这一特殊的盗窃方式。根据相关的司法解释，所谓“盗接他人通信线路”是指非法与他人电话线路相连接，无偿地偷打电话。而本案中被告人利用网络技术，通过网络传输相关数据，不存在非法与他人固定电话线路相连接后进行拨打的情形，与直接盗用他人电话充值Q币存在本质上的区别。 综上，被告人虚构厦门固定电话用户身份充值Q币的行为符合诈骗罪的特征，本案应以诈骗罪对各被告人定罪量刑。