公司法律制度

公司法律制度 现代公司制度，是西方发达国家产业革命后确立的。在西方国家商品经济发展早期，并没有专门的企业制度，无论是经营性组织（企业）还是非经营性组织都是由法人制度、契约 法律制度和财产法律制度进行规范。最早的企业都是自然人企业（独资、合伙），企业财产 和个人财产不可分割，投资者的无限责任导致经营风险很大，阻碍了社会经济的进一步发展。 随着企业规模扩大，企业团体性不断增强，企业财产也逐渐脱离个人而独立存在，企业与投 资者成为不同的法律主体，彼此财产独立，投资者在企业的财产不可抽回但可以转让在理论 与实践中都得到承认，这样，公司法人的有限责任制度和股份自由转让制度最终得到确立。 公司和股东是独立的法律主体在实践中具有非常重要的意义。自然人企业的投资者与企业是同一个主体，彼此不能相互起诉，企业所有权与经营权没有分离（投资者通常都兼任经 营者）。即便是多人投资的合伙企业，合伙人也可以通过行使内部决策权和监督权控制公司， 不须借助司法诉讼方式。所以，合伙人对合伙决策有异议，不能对合伙企业起诉。但是，公 司，特别是股份有限公司的股东通常并不直接经营企业，但要承担公司的经营风险，因此， 他们必须有合法控制公司的途径和方法，避免经营者利用经营公司的权力损害股东利益。股 东与公司的人格独立，当股东认为由经营者支配的公司行为违反法律和章程时，可以对公司 起诉，以维护股东权益或校正公司行为，这就是股东保护的司法救济手段。 公司法的早期目标是促使企业家充分利用公司形式筹集社会资本，扩大企业规模，适应工业化社会的生产特征，因此，主要是效率优先，对公司的强制性规范很少。但是，随着巨 型公司对社会经济垄断强化，公司滥用有限责任侵害债权人利益，公司股权分散导致投资者 失去对公司的控制，经营者侵害股东利益等现象的增多，限制公司滥用权力，明确经营者（董 事与经理）与投资者的权利、义务和责任，保护股东利益成为公司法的重要目标，相关的法 律制度开始确定并逐渐完善，包括母子公司相互持股制度，公司法人人格否定制度，股东会、 董事会和监事会制度，公司财务信息强制披露制度，小股东特殊保护制度等。 现代公司具有规模大、经营范围广、资本来源具有广泛的社会性等特点，其存在与发展对社会经济、政治生活都有重要影响，因此，国家必须对公司的组织与行为进行严格规范并 加以监督，以保护公司、公司股东、公司债权人和社会公众的合法权益。公司法律制度的基 本功能就是建立权力制衡的公司治理结构，规范公司的组织活动，使公司形成自我发展、自 我约束的机制，维护社会经济秩序。公司的规范性表现在两个方面：一是公司内部组织结构 具有高度规范性，以公司所有权、经营权和监督权的分工为依据，公司内部各职能机构的职 权及设置、活动的基本原则和程序均由法律明文规定；二是公司的组织活动具有高度规范性， 公司设立、公司筹资、公司利润分配、公司组织变动（合并与分立）直至公司解散清算都要 严格依照法律规定的原则和程序进行。这些规范设定了公司组织与行为的，便于国家、 股东和社会公众进行监督和管理。 公司，指依照《中华人民共和国公司法》在中国境内设立的有限责任公司与股份有限公司。 有限责任公司股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。其法律特征是： （1）公司的全部资产不分成等额股份，公司股东按其出资比例享受权利、承担义务，以 其出资额为限对公司承担责任； （2）公司不能发行股票，只能向股东签发出资证明书作为股东出资的凭证及转让出资时 的依据； （3）公司股份转让有严格限制，股东只能按法定的条件和程序转让其所持有的股份； （4）公司股东人数有法定的最低和最高限额； （5）公司财务情况不必向外界（股东以外的人）公开，但要按公司章程的规定将财务会 计报告送交公司各个股东。 股份有限公司的全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司 以其全部资产对公司的债务承担责任。其法律特征是： （1）公司的资本总额分为金额相等的股份，每一股份有一表决权，股东以其所认购股份 的数额享受权利、承担义务； （2）公司可以向社会公开发行股票，股票可以自由交易和转让； （3）公司股东人数只有法定的最低限额，。无最高限额； （4）公司财务状况要按照法定的条件和程序，在不同范围：内向外界公开。 1.有限责任公司设立的法定条件 （1）股东符合法定人数。股东法定人数为2人以上50人以下。但国家授权投资的机构或国家授权的部门也可以单独出资设立国有独资的有限责任公司。 （2）股东出资符合法定方式并达到法定资本最低限额。第一，股东的出资方式必须符合 法律规定。股东的出资方式可以是货币、实物（有形物，包括建筑物、设备和其他物资）、 工业产权（如专利权和商标专用权）、非专利技术（也称技术秘密）、土地使用权（指依法取 得的在一定期限内独占使用土地的权利），其中，工业产权和非专利技术统称为无形资产。 除货币出资外，其余方式的出资都必须评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。以工 业产权和非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20％，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。第二，公司的注册资本不能低于法定资本的最低限额，特 定行业有限责任公司注册资本的最低限额国家另有规定的除外。有限责任公司的注册资本 （法定资本），是指在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。其最低限额分为三类： 以生产经营为主和以商品批发为主的公司，为人民币50万元；以商业零售为主的公司，为人民币30万元；科技开发、咨询、服务性公司，为人民币10万元。 （3）有公司章程。 （4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。 （5）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。 2.有限责任公司设立的法定程序 （1）股东订立公司章程。有限责任公司的章程是由公司的全体股东一致同意制定的，旨 在设立公司法人的基本法律文件，对公司、股东、董事、监事、经理均具有约束力。 （2）股东认缴公司股本。股东应按照公司章程规定的出资方式、出资额、出资缴纳期限 缴清各自的出资。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在 银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办 理其财产权的转移手续。股东未按照上述规定缴纳所认购的出资的，应当向已足额缴纳出资 的股东承担违约责任。 有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实 际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的 其他股东对其承担连带责任。 （3）公司设立登记。股东的全部出资经法定的验资机构验资并出具证明后，由全体股东 指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。 （4）公司签发出资证明书。有限责任公司成立后，公司向股东签发出资证明书（由公司 盖章）。 （5）公司设置股东名册。股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住 所以及受让的出资额记载于股东名册上。 1.股份有限公司设立的法定条件 （1）发起人符合法定人数。发起人法定人数是5人以上，其中须有过半数的发起人在中 国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于5人，但应当采取募集设立的方式。 （2）发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额。股份有限公司的注册资 本（法定资本），是指在公司登记机关登记的实收股本总额，其最低限额为人民币1000万元。 （3）股份发行、筹办事项符合法律规定。股份有限公司发起人必须按照公司法的规定认 购其应认购的股份，承担公司筹办事务。发起人向社会公开募集股份时，必须经国务院证券 管理部门批准，否则，不得向社会公开募集股份。 （4）有公司章程。 （5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。 （6）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。 2.股份有限公司设立的法定程序。 （1）确定公司设立方式和发起人。确定是以发起方式还是募集方式设立公司。发起设立， 指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，指由发起人认购公司应发行 股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。发起人，指依法筹办股份有限公司事 务，并在公司章程上签名、盖章的人。发起人应承担因发起设立公司而产生的法律责任。 （2）政府审批。设立股份有限公司，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。 （3）发起人制定公司章程，并经创立大会通过。 （4）公司股份的认缴及募集。采取发起方式设立公司的，发起人以书面认足公司章程规 定发行的股份后，应即缴纳全部股款。以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权抵作 股款的，应当依法办理其财产权的转移手续，有关具体要求与有限责任公司设立时相同。采 取募集方式设立公司的，发起人须先行认购不少于公司股份总数的35％的公司股份。发起人认购了足额的公司股份后，经向国务院证券管理部门递交募股申请及有关文件，获得批准 后，才可以按照法律规定的条件和程序向社会公开募集其余未认购的股份。 发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按 期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。 （5）建立公司机构。采取发起方式设立公司的，发起人交付全部出资并经法定验资机构 验资及出具证明后，即可推选出公司董事会和监事会。采用募集方式设立公司的，发起人在 发行股份的股款缴足并经法定的验资机构验资，出具证明后。应当在30日内主持召开公司创立大会。由创立大会决定公司重大事项，如通过公司章程、选举董事会和监事会成员等。 （6）公司设立登记。采取发起方式设立公司的，公司机构设立后，由公司法定代表人向 公司登记机关申请设立登记。采取募集方式设立公司的，由公司法定代表人在创立大会结束 后30日内，向公司登记机关申请设立登记。 1.公司资本的概念 公司资本有广义和狭义的理解。广义的公司资本，指公司用以从事经营、开展业务的全 部财产，包括公司自有资本与借贷资本两部分。狭义的公司资本，指公司自有资本。公司法 中主要指狭义的资本，由股东对公司的投资构成。与公司资本有关的几个概念是： （1）注册资本，也称法定资本、核准资本、授权资本，是指在公司章程中规定并经公司 登记机关核准确认的股东认缴或实际缴纳的资本总额。注册资本未经法定程序变更，不得随 便增加或减少。根据我国公司法和外商投资企业法的规定，内资公司的注册资本是股东实缴 资本的总额，外商投资企业的注册资本是股东认缴资本的总额。 （2）发行资本，是指公司分期发行股份时，在注册资本限额之内已经发行的股份数额（资 本额），在公司的全部股份发行完毕之前，发行资本低于注册资本。 （3）实缴资本，是指公司通过发行股份实际收到的资本。在实行法定资本制情况下，实 缴资本等于注册资本。在实行授权资本制或认可资本制的情况下，因发行的股份并不要求认 购者全部认足或缴足，实缴资本通常低于发行资本，更低于注册资本。 （4）实有资本，是指公司资产减去负债后实际可支配的财产，也称净资产或所有者权益。 实有资本在股东出资的基础上形成，包括股东对公司的投入资本以及形成的资本公积金、盈 余公积金和未分配利润等。与公司注册资本保持相对稳定不同，公司实有资本与公司经营情 况密切相关。当公司溢价发行股票及盈利情况好时，实有资本额高于注册资本额。当公司亏 损以致资不抵债时，实有资本额低于注册资本额。 股东通常是按其实缴资本的比例行使股东的权利，分享公司的利润，按其认缴资本（或 注册资本）的比例对公司承担有限责任。公司以其实有资本对公司债务承担责任。 我国公司（不含外资）实行严格的法定资本制，注册资本等于股东实缴资本，因此，股 东是按照其在公司注册资本中的出资比例享受权利，承担义务。 2.公司资本三项原则 由于公司具有独立的法人资格，以其可支配的全部法人财产对公司债权人承担责任，公 司股东不再对债权人直接承担任何责任。所以，公司财产是债权人的惟一担保。为了充分保 护公司债权人的合法权益，各国公司立法中都确立了资本的，三项原则，即资本确定、资本 维持、资本不变，并据此制定了具体的资本制度。资本三原则的基本出发点是：在公司股东 实行有限责任的前提下，必须保证公司有最低限度的财产，以保证市场交易的安全。因此， 各国公司法所规定的公司资本制度虽有差别，但一般都体现出资本的三项原则。 （1）资本确定原则，指公司必须有自己的资本，公司设立时，必须在公司章程中明确规 定公司的资本（股本）总额并经公司登记机关核准确认，资本总额不得低于法定的最低限额， 否则，不得成立公司。各国法律均规定了公司法定资本的最低限额，最高额不限。各国法律 对如何实现资本确定原则有不同的理解和规定，目前有三种制度。 第一，法定资本制，指公司章程中所确定的公司资本总额在公司设立时必须全部由发起 人或认股人认购完毕并一次缴足，否则，公司不得成立，即公司资本在公司设立之时必须“一 次到位”，使注册资本额与实缴资本额保持一致。法定资本制的优点是公司资本充实稳定， 使公司债权人有可靠的保障；缺点是缴纳资本时间缺乏弹性，对公司资本的合理使用有不利 影响，特别是现代公司规模巨大，要求巨额资本一次到位，会导致公司设立出现困难。我国 设立公司（不含外商投资企业）实行严格的法定资本制。 第二，授权资本制，指公司章程中确定的资本总额，在公司设立时不必由股东全部认足， 更不必一次缴清，即发起人或股东只认购公司资本的一部分，公司就可以成立。其余未认购 的部分；待公司成立后，由股东大会授权董事会根据公司生产经营情况随时发行。英美法系 国家大都实行这种制度。其特点是公司资本分为授权资本（亦称核准资本 Authorized-Capital）和发行资本（Issued-Capital）。公司必须在章程中载明授权资本的 数额，但授权资本只是公司有权通过发行股份所筹集资本的最高限额，公司对授权资本无须 全部发行股份。发行资本是指已经被认购的股份（资本）总额，无论事实上认购人是否已付 清价款。授权资本制的优点是公司资本不必在公司设立时一次到位，便于公司设立，又有利 于公司合理调整公司资金结构；缺点是公司成立时及成立后的一段时间内资本名不副实（实 缴资本、发行资本与注册资本不一致），有可能对债权人造成损害。 第三，认可资本制，指公司设立时股东虽然可以不必一次缴清公司章程中确定的资本总 额，但必须将公司股份认购完毕或按法律规定的数额和期限缴清首次发行的股份数额，同时， 可以授权董事会在必要时发行其余的股份。法定资本制对设立公司要求过于严格，授权资本 制对设立公司要求又过于宽松，故现代大陆法系国家一般都实行认可资本制。我国外商投资 企业也实行认可资本制，其特点是资本必须一次认足，但可以分批缴资。认可资本制与授权 资本制的根本区别有两个方面：一是法律明确规定首次发行或实际缴纳的股份必须占拟发行 股份总数的相应比例。我国中外合资经营企业法规定，合营企业规定一次缴清出资的， 合营各方应当从营业执照签发之日起180日内缴清全部出资；规定分期缴付出资的，合营各 方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15％，并应当在营业执照签发之日起90日内缴 清。二是法律明确规定其余股份的发行期限。德国公司法规定，公司章程可以授权董事会在 公司成立的5年之内，经监事会同意，发行不超过注册资本总额50％的其余股份。 （2）资本维持原则（资本充实原则），指公司必须拥有与其所确定的资本额相当的实收 资本，以维持对债权人必要的清偿能力。资本维持制度主要体现在四个方面：一是在公司设 立阶段，要求股东以非货币形式的出资在公司登记时全部交付于公司，并对其作价严格审查， 防止高估价值；二是在公司开业后；通过固定资产的折旧制度不断补充公司经营活动中所消 耗的资本；三是限制公司不合理地处置资本，如不得折价发行股票、不得用公司资本分红、 不得收购自己公司的股份等；四是规定公司公积金的制度和股息分配制度，要求公司有盈余 时必须先行弥补公司亏损或提取储备基金后才能向股东分配利润。 （3）资本不变原则，指公司的资本总额一经确定，就必须保持相对稳定，不得随意变动。 增、减注册资本必须由股东会按法定程序通过决议，修改公司章程，并经公司登记机关变更 登记。 1.公司章程的概念 公司章程是规定公司的宗旨、资本、组织结构、名称等对内对外事务的法律文件，是公 司组织和行为的基本规范，故制定章程是公司设立的必经程序之一。虽然公司章程通常由公 司的发起人制定，但在公司核准登记取得法人资格，章程发生法律效力后，它对公司、股东、 董事、监事、经理等均具有约束力。所以，公司章程的法律效力并不局限于制定章程的当事 人之间。 2.公司章程的内容 （1）公司名称和住所。根据我国现行有关行政法规的规定，公司一般可自由选择企业名 称，但受下列限制：第一，公司名称中应标明有限责任公司或股份有限公司的字样。第二， 一般情况下，公司只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企 业名称相同或者近似。第三，公司名称应当冠以企业所在地省（包括自治区、直辖市）、市 （包括州）、县（包括市辖区）行政区划名称。经国家工商行政管理局核准，历史悠久、字 号驰名的企业及外商投资企业，其企业名称中可以不冠以企业所在地行政区划的名称。全国 性公司、国务院或其授权的机关批准的大型进出口公司、大型集团公司等，公司名称中也可 以不冠以行政区划名称，而使用“中国”、“中华”或“国际”等字样。第四，公司名称不能 与外国国家（地区）、国际组织名称，我国的政党、党政军机关、群众组织、社会团体的名 称及部队番号相同或近似。不得以汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）和数字作为企业 名称，也不得使用可能对公众造成欺骗或误解的内容和文字，如资金较少的企业不能使用表 示规模巨大或营业范围很广的名称等。第五，公司名称中应按照国家行业分类标准，标明其 所属行业或经营特点。第六，设立有分支机构的公司，在公司名称中使用“总”，字时，必 须下设3个以上的分支机构。 （2）公司目的与经营范围。这是公司章程的重要内容。公司目的与经营范围，既是投资 人了解公司投资的方向及发展前景的依据”也是法律保护公司、股东及债权人利益的基础。 目的及经营范围限定了公司民事权利能力和行为能力范围。公司一旦登记注册，只能在章程 规定的经营范围内进行业务活动。或根据法律规定的条件和程序更改经营范围，否则，便可 能导致公司行为因越权而无效。所以，确定公司经营目的及经营范围必须十分慎重。为了使 公司能够灵活适应经常变动的经济情况，公司目的与经营范围条款应有广泛适用性。 （3）公司注册资本及股份总数、每股金额等。 （4）有限责任公司的股东姓名或名称；股份有限公司的发起人姓名或名称。 （5）有限责任公司股东的出资方式和出资额，股东转让出资的条件；股份有限公司发起 人认购的股份数额。 （6）股东的权利和义务。 （7）公司经营管理的原则和方式。公司经营管理的原则和方式主要包括：公司法定代表 人；公司董事会、监事会的产生办法；董事会和监事会的组成、职权、任期、议事规则等。 除法律对此有明确规定外，章程中的这些内容属于公司所有人（股东）所确认的公司经营管 理人员行使权力的范围，是认定公司经营者对其行为给公司及股东造成的损失是否承担赔偿 责任的根据。但是，为了保护与公司交易的善意第三人的利益，大多数国家公司法规定，公 司章程中对董事、监事及经理人员的权力限制不得对抗善意第三人，即如果经营管理人员超 越公司章程赋予的权力行事给善意第三人造成损失时，公司仍然要承担责任。 （8）公司解散事由和清算办法。 （9）股份有限公司还要规定公司利润分配办法、公司的通知和公告办法。 （10）其他需要公开的信息。公司章程是向社会公众公开的法律文件，故可能对投资人、 债权人产生重大影响的事项，如公司发起人可以享受的特殊利益、对股票转让的特殊限制及 公司资本的构成等，通常也要求在公司章程中明确规定。 3.公司章程的作用 （1）明确公司法人的基本情况和主要特征，确定公司权利范围。公司法虽然明确规定了 公司法人的基本权利和义务，但这些内容转化成可以有效操作的具体条款及体现出不同公司 的特征，则需要通过公司章程对法定权利作进一步的。除法律有明文规定外，公司章程 是确定公司权利、义务的基本法律文件，明确了公司成立的目的和经营范围、公司的资本、 公司的所有人及公司的法人财产权，规定了公司组织制度、企业管理制度等多项内容，从而 使投资者、与公司进行交易者、社会公众及国家，确切了解公司的基本情况和主要特征，易 于判断公司行为的合法性与非法性，有利于建立公平竞争的市场秩序，保护投资和交易的安 全。 （2）确定股东与公司之间、股东与股东之间的权利、义务关系。公司章程经登记注册后 便对公司及股东起约束作用，等于每一个股东已在章程上签名盖章并同意遵守其中的全部条 款。由于章程能够产生类似合同的法律关系，其作用是使股东和公司之间、股东与股东之间 形成契约关系，明确各自的权利、义务与责任，使公司法人财产权在法律上得以确认。所以， 股东与公司之间、股东与股东之间的权利、义务，除法律有明文规定外，主要靠公司章程约 定。通常，公司股东可依据章程对公司起诉以取得他作为所有人对公司应享有的权益，如股 东大会表决权、财务管理权等。股东还可以不通过公司而援引章程（合同）对抗另一股东， 如要求未按期缴纳股款的股东对其承担违约赔偿责任等。 （3）确定公司经营管理人员的职责和权限范围。公司股东将其向公司投资的财产交由公 司管理人员（董事会及经理人员）负责经营，股东虽然不实际参与公司的经营管理，但作为 所有人却必须承担财产经营的风险。因此，股东对公司的经营管理人员行使的权力应当有必 要的约束，避免他们滥用权力。公司经营管理人员的职责和权限，除法律明确规定的外，也 是由公司章程确定。这表明股东认可在章程规定的范围内对公司经营管理人员的决策负责， 包括对决策失误的后果负责。公司经营管理人员超越法律或章程规定的权限（越权）行事对 第三人造成损害的，公司原则上不承担赔偿责任，而应由越权人自行承担责任。或者，公司 依法承担责任后可以再向越权人追究其个人责任。所以，章程确定了公司所有人和公司经营 管理人之间权、责、利的界限，是股东依法行使所有权，对公司经营管理者进行监督的法律 依据。 （4）便于国家对公司依法进行管理和监督。公司章程是由股东制定并经全体股东认可的， 充分体现了公司所有人的共同意志。当公司经注册登记取得法人资格后，公司章程便同时得 到国家的确认，具有法律效力。法律和章程是公司组织活动和业务行为的基本准则，是国家 管理、监督公司的依据。章程中的有关事项明确、具体，不仅便于国家职能部门严格、公正 执法，也有利于公司依法维护自己的合法权益。 ??????????????????????????????????????? 【—】 甲、乙、丙三个企业共同出资设立新的有限责任公司。其中，甲公司占有乙公司70％的股份，是乙公司的母公司。甲公司总经理王某兼任新公司的董事长（法定代表人）。 1.甲、乙、丙三个企业共同制定了公司章程，公司章程草案中包括下述条款： （1）公司股东为甲、乙、丙三家法人企业。 （2）公司的业务范围是生产某种新型建筑材料。注册资本40万元人民币。 （3）甲厂以专利权和专有技术作价出资，占注册资本的40％。乙厂以现金和机器设备 作为出资，占注册资本的40％。丙厂以土地使用权与房屋作价出资，占注册资本的20％。 （4）公司实现利润时，除依法提取的各项基金外。甲、乙、丙三方平均分配剩余利润。 2.新公司成立后，乙公司因决策不当对外负债50余。万元无力偿还，而该债务是在甲 公司指示下以乙公司的名义进行贸易活动造成的。 3.新公司成立后，董事长王某代表新公司作出一项投资决策，结果导致新公司损失50余万元。 问：1.公司章程草案中的各条款是否符合我国法律规定？ 2.甲公司是否对乙公司的负债承担责任？ 3.新公司的投资损失应由谁承担？ ??????????????????????????????????????? 1.公司章程草案第1条符合我国法律规定，法人企业可以通过投资成为股东。第2条不符合我国法律规定，有限责任公司以生产经营为主的，法定最低注册资本50万元。第3条不符合我国法律规定，股东以无形资产投资的，原则上不得超过公司注册资本的20％，甲厂的无形资产投资达到注册资本的40％。第4条不符合我国法律规定，股东按照其在注册 资本中的投资比例分配利润，分担亏损。甲、乙、丙的分配比例应当是：4：4：2，而不能 平均分配。 2.甲公司对此债务不承担责任。虽然乙公司是甲公司的子公司，但二者都是独立的法人 企业，甲公司仅是乙公司的股东。股东与公司是不同的法律主体，以乙公司名义进行的贸易 活动，所产生的法律后果由乙公司承担。如果是甲公司利用大股东兼经营者的身份滥用权力， 导致乙公司的决策失误，则乙公司可以根据有关法律和公司章程的规定，再追究甲公司的责 任。 3.新公司投资决策失误的损失应当由新公司自己承担。因为王某是新公司的法定代表 人，其经营行为（投资决策）是职务行为，代表公司，由此产生的后果也由公司承受。 1.发起人的概念及职能 发起人、章程和资本是公司设立的三大要件。没有发起人，则章程无法订立，资本无法 筹集，公司也不能设立。因此，在公司设立过程中，发起人起着非常重要的作用。股份有限 公司以募集方式设立时，只有发起人参与公司具体的筹办事务，绝大部分股东都是通过认购 公司股份在公司即将成立之时才介入公司事务。所以，公司发起人在公司设立过程中有着特 殊的地位、权利、义务与责任，他们的行为不仅对公司能否成立影响甚大，而且与投资者和 社会公众的利益攸关。有鉴于此，各国公司法都对股份有限公司的发起人作出特别规定，以 规范公司发起人的发起行为，保障发起人的特殊利益以及投资者、公司、公司债权人的合法 权益。 发起人负责公司的组建和筹备工作，但不少国家（包括我国）对发起人并无法律的定义。 一般认为，股份有限公司的发起人是为成立公司而筹划设立事务、从事设立行为，并在公司 章程上签名盖章的人，但不包括与设立公司有关的专业人员，如律师、会计师等。 此外，无论公司是否成立，发起人的身份不受影响。即在发生不可抗力或者经营条件发 生重大变化直接影响公司设立，或创立大会作出不设立公司的决议，或公司发行的股份超过 招股说明书规定的期限尚未募足，无须申请设立公司时，发起人仍要承担其法定的责任。 2.发起人的限制 （1）对发起人的人数限制。各国公司法一般均对股份有限公司发起人有最低的人数限制， 其主要原因，一方面是股份有限公司法定资本的最低限额较高，设立程序复杂，人数过少不 利于发起人迅速筹集资本及完成繁重的筹办公司事务；另一方面是基于保障交易安全的需 要，因为如果公司不能设立，或者公司虽然设立但发起人有过错致使公司利益受到损害时， 发起人对设立公司过程中所产生的债务和费用负连带责任，若发起人人数过少，将无法为投 资者及未来成立的公司提供必要的财产担保。我国公司法规定，股份有限公司的发起人的最 低人数为5人，但根据国有企业财力雄厚的特点，规定国有企业改建为股份有限公司的，发 起人可以少于5人，但必须采取募集方式设立。 （2）对发起人的资格限制。自然人、法人、政府均可以作为股份有限公司的发起人。自 然人作为发起人，应该是完全民事行为能力人。法人和政府作为发起人，应委派自然人作为 代表人，代表人应有完全行为能力。 （3）对发起人住所的限制。我国公司法规定，5人以上的发起人中须有过半数在中国境 内有住所。这样规定的原因在于：股份有限公司设立程序复杂，前期准备性工作很多，发起 人要参与公司设立的全过程并承担筹办公司的具体事务，不应只是名义上的发起人。同时， 限制一定数量的发起人必须在我国境内有住所，当发起人需要承担发起人的责任时，有助于 确定诉讼管辖权，追究发起人的法律责任。 3.发起人的权利 发起人提议设立公司，并具体筹办公司设立事务，对公司成立有着特殊贡献。同时，无 论公司是否设立，他们在法律上都可能承担重大的责任。因此，各国公司法一般都许可发起 人享有某些特殊的权利，以鼓励人们热心设立公司。发起人的特殊权利属于公司章程的相对 必要记载事项，，只有明确记载于公司章程并经公司登记机关核准登记，发起人才可以享有 这些权利。否则，发起人不得有特殊权利。 各国公司法赋予发起人的权利并不相同，归纳而言，主要有以下几个方面： （1）非货币（实物、工业产权、非专利技术等）出资的权利； （2）自认优先股或后配股的权利； （3）优先分配股息和红利的权利； （4）优先认购公司新股的权利； （5）剩余财产优先分配权； （6）设立公司报酬请求权； （7）设立公司预付费用偿还权。发起人在公司设立时垫付的一切必要费用，有权请求公 司偿还。 这些特殊权利必须是在公司章程内明文规定，并应当在公司创立大会或股东大会上公开 说明，以接受其他股东的审查。总之，发起人可以从设立公司过程中获得合理的利益，但必 须是公开的而不是秘密的利益。发起人获得特殊利益没有章程依据或未公开说明情况，公司 有权要求发起人赔偿公司因此所受到的损失。 我国公司法对发起人的权利除规定了非货币财产的出资权及设立费用偿还权外，其他方 面无明文规定。 4.发起人的职责及义务 （1）申请设立公司。设立股份有限公司时，由发起人报请国务院授权的部门或省级人民 政府批准。 （2）制定公司章程。 （3）认购公司股份并缴纳出资。公司采取发起设立方式时，发起人应认购公司所发行的 全部股份；公司采取募集设立方式时，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35％。 （4）向社会公开募集股份。 （5）主持召开公司创立大会。 （6）股份转让限制。发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让。 5.发起人的法律责任 为防止发起人利用发起行为欺诈投资者谋取私利，破坏社会经济秩序，各国公司法均规 定公司的发起人必须负严格的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。 我国公司法主要规定了发起人所承担的三项民事责任： （1）在公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任； （2）在公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息 的连带责任； （3）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担 赔偿责任。 实践中经常出现发起人以设立中的公司名义签订的合同由谁承担责任的问题。根据我国 相关的法律规定，公司正式成立之前，发起人以设立中的公司名义与第三方签订的合同，由 发起人负连带责任（类似合伙性质）。 1.股东对公司设立过程进行审查的必要性 有限责任公司和发起设立的股份有限公司，由发起人认购公司的全部资本，发起人即为 公司的全体股东，通常实际参与公司设立的全过程，对设立公司过程中的财务情况比较清楚。 募集设立的股份有限公司，只有发起人实际参与公司具体的筹办事务，其他股东只是在认购 公司股份后召开的公司创立大会上才有机会介入公司的事务。他们对设立公司的具体过程不 甚了解，但设立过程中的许多费用需要由公司承担，这直接涉及到股东的利益。此外，发起 人多以非货币形式的财产作为其向公司的投资，这些财产估价是否合理，也直接影响到即将 设立的公司资产是否充实的问题。所以，对公司的设立过程，特别是对募集设立的股份有限 公司，各国公司法一般都规定设立审查制度，使公司设立过程中的财务情况公开化、透明化。 防止发起人利用设立公司之便谋取私利，损害投资人及未来成立的公司的合法权益。 2.公司创立大会制度 公司设立审查主要是通过创立大会制度实现。创立大会实际是在公司股份募足之后，公 司成立之前的全体股东大会，必须按照法律规定的时间、程序、出席会议及表决人数的要求 召开，决定一系列与公司有关的重大事项。我国公司法规定，创立大会由认股人组成，应有 代表股份总数二分之一以上的认股人出席方可举行。创立大会的法定职权是：（1）审议发起 人关于公司筹办情况的报告；（2）通过公司章程；（3）选举董事会成员；（4）选举监事会成 员；（5）对公司的设立费用进行审核；（6）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核； （7）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司 的决议。 对上述事项所作出的决议，必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。创立 大会审核公司设立过程中的财务开支，重点审核应由公司承担的设立费用及发起人用于抵作 股款的财产作价是否合理，如不合理可以拒绝承担或进行合理调整；必要时可以作出不设立 公司的决议。发起人有义务提交设立公司的详细报告供创立大会审查。 公司组织制度的核心是公司治理结构，即股东会、董事会和经理机构、监事会之间的分 权制衡关系。 1.股东会的地位和职权 股东会是公司的权力机构，由全体股东组成。股东会会议由董事会召集，董事长主持。 我国股东会的法定职权是：通过股东会表决决定公司重大事项，包括增、减注册资本； 公司合并、分立、解散、清算；修改公司章程；审批预算、分配；任免董事、监事等； 对股东向股东以外的人转让出资作出决议（有限责任公司） 2.股东会地位的演变 公司股东并不直接经营管理公司，股东会是公司的所有人参与公司事务的法定场合。股 东会是公司的权力机构，在公司中具有最高的法律地位，但其实际拥有的权力已发生了很大 的变化。早期的公司制度中，股东会承担决策职能，是公司的核心，可以决定一切涉及公司 经营管理方面的事务，董事会是纯粹的执行机关，基本上没有独立性。随着经济的发展，大 型股份有限公司数量日益增加，公司的所有权和经营权分离已成为普遍现象。经济竞争的残 酷性要求公司的经营管理机构必须有较大的主动权，能够针对经常变化的市场情况及时调整 公司的经营策略，保持在市场中的主动权。此时，因股东人数众多，召集一次股东会并非易 事，而且，许多小股东出于经济和其他方面的考虑，无兴趣参加股东会，使股东会事实上成 为大股东控制的表决工具。显然，在股东会日益流于形式的情况下，如果仍然依赖定期召开 的股东会进行日常经营活动的决策，必然使公司失去发展的机会。所以，公司的经营决策权 开始由股东会向董事会转移，公司制度对此也进行了相应的调整，在适当醛熙制股东会权力 的同时，赋予董事会更大的经营决策权。这样，董事会兼有决策和执行双重职能，成为公司 的核心。随着公司规模的空前扩大，公司经营决策权和决策孰行权进一步分离，公司的经理 机构从董事会分离出来，承担执行决策（日常经营管理）的职能。经理人员通常不是股东， 但实际控制着公司活动，这时，经理机构又成为公司实际上的核心。公司控制权从股东会转 向董事会，继而再向经理机构转移昀事实，证明公司的实际经营管理者在公司中的作用日益 重要，从而需要在公司制度上对其权力和职责予以确认，以协调公可所有者与经营者之间的 利益冲突。 3.股东会的现状 股东会作为公司权力机关，有权决定公可重大事项，其作用已由最初的积极决定公司经 营决策转化到肖极对公司重大决策把关（通过行使否决权达到这一目的）。股蒹会的权利一 般限于决定公司的经营机构和监督机构（董事会和监事会）的人选、减免董事或监事的责任、 审查公司的年度经膏情况和财务报表、决定公司的盈余分配、决定事关公司存亡和发展的重 大问题，如修改公司章程、公司合并、分立、变更组织形式、解散、清算、注册资本增加或 减少等。从世界范围看，股东会的法定权力和实际权力日渐削弱已成为事实，这对于公司人 格独立化和灵活经营固然有利，但同时也对如何保护股东的合法权益提出新的挑战。 根据我国公司法的规定，有限责任公司傲东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议 应当按照公司茸程的规定按时召开，临时会议只有经代表四分之一以上表决椒的股东，三分 之一以上董事或者监事提议后，才能召开。 股份有限公司股东会议分为股东年会与临时会议。股东年会应当每年召开一次。 有下列情况之一的，股份有限公司应当在2个月内召开临时股东大会： （1）董事人数不足公司法规定的人数或者公司章程所定人数的三分之二时； （2）公司未弥补的亏损达股本总额三分之一时； （3）持有公司股份10％以上的股东请求时； （4）董事会认为必要时； （5）监事会提议召开时。 召开股东会，董事会应当将会议审议的事项于会议召开30目以前通知各股东。临时股东会不得对通知中未列明的事项作出决议。发行无记名股票的，应当于会议召开45日以前 就上述事项作出公告。无记名股票持有人出席股东会的，；应当于会议召开5日以前至股东大会闭会时止将股票交存于公司。 召集股东会必须符合法律或章程规定的条件和程序，应注意股东会召集人的合法资格与 董事会无理拒绝召集股东会时的解决办法。通常，股东年度会议由董事会召集；临时股东会 议可以由董事会直接召集，也可以由公司监事会和持有一定数额股份的股东提议后，由董事 会出面召集。但是，当股东或监事会提议召开股东会的请求被董事会无理拒绝时应如何处理， 我国法律目前还无明确规定。 1.股东会决议表决规则 股东会的议事规则和表决程序，除法律有明文规定外，由公司章程决定。 有限责任公司法定议事规则和表决规则是：股东会会议由股东按照出资比例行使表决 权；股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持；此后的股东会由董事会召集，董事长 主持；关于公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式、修改公司章 程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。 股份有限公司法定议事规则和表决规则是：股东出席股东大会，所持每一股份有一表决 权。股东可以委托代理人出席股东大会，股东会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决 权的半数以上通过。关于公司合并、分立、解散及修改公司章程的决议，必须经出席会议的 股东所持表决权的三分之二以上通过。 2.股东会决议表决方式 股东会决议分为普通决议和特别决议两种形式。前者以简单多数（二分之一以上）股东 表决权即可通过，通常是对公司经营中的一般事项进行决议。后者以绝对多数（三分之二或 四分之三以上）股东表决权才能通过，通常是有关公司经营或解体的重大事项，如修改公司 章程、决定公司重要资产的出售或出租、增加或减少公司资本、决定公司的合并或分立、 变更公司的形式、批准公司自动停业或申请宣告破产等。 3.股东会决议的形式 一般情况下，股东会决议有两种形式：一是会议决议，即正式召开股东会，由出席会议 的股东对议题进行讨论后表决投票，形成决议。二是书面决议，即虽然没有正式召开股东大 会。但公司通：过向股东发送议案，征集股东意见，由股东在该书面文件上签署赞成或反对 意见形成决议，其法律效力与正式股东会决议的效力相同。不过，以这种方式形成股东会决 议必须严格按照法定的程序和条件进行，进行充分的信息披露，以尊重股东的真实意愿和自 由选择权。这种方式对于因时间或经济等方面的原因而无法抽身参加正式股东会议的小股东 非常有利，可以保证更多的股东实际行使其股东的权利。我国公司法中目前只规定了会议决 议这一种形式。 4.股东表决权的行使 股东行使表决权，可以自己亲自行使，也可以委托他人代为行使，其中法人股东必须由 自然人作为投票的代表人。通常情况下，大股东直接参加公司的经营管理，当然自己行使表 决权。小股东则多数是通过委托人代理其行使表决权。因此，委托代理投票制度便成为股东 会的重要制度之一，许多国家有详细的法律规定以保护股东权利的实现。股东委托他人代理 投票一般有两种类型：一是股东之间相互委托投票，如某个股东委托另一个股东或一些股东 委托另外一些股东代理其进行投票.委托代理人应向公司提交委托人的授权委托书，并在授权范围内行使表决权；二是股东委托为其代管股票的公司或信托机构代理其投票。委托投票 制有助于分散的小股东相互联合，在股东会决议时形成较强的控制力量，与大股东相抗衡， 故许多国家法律对此持赞成态度，并通过各种具体措施完善委托投票制，鼓励小股东参与公 司经营决策。我国公司法规定，股东可以委托代理人出席股东会，代理人应当向公司提交股 东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。 股东会是公司最高权力机构，股东以通过决议的方式实际行使其参与公司重大决策的权 利。所以，股东会决议是公司意志的体现，对公司及公司的股东、董事、经理、监事的行为 均有约束力。只要股东会决议是合法有效的，任何人都要执行，包括对决议持反对意见的人。 但是，如果在公司占支配地位的股东滥用资本多数决制度，为追求自己或第三人的利益，通 过了损害公司、少数股东或债权人合法权益的决议，而不可能通过股东会议自行纠正时，资 本多数决制度就并非绝对适用。国外公司法通常赋予利害关系人享有向法院提起撤销决议或 宣告决议无效的权利。 根据西方国家的法律，股东、董事、监事甚至公司债权人，都有权向法院申请撤销决议 或宣告股东会决议无效。股东会决议可以被撤销或被宣告无效的主要原因是：（1）股东会议 的召集程序违反法律和章程的规定；（2）参加股东会议及参加表决的股东人数不符合法律规 定；（3）股东会议的表决方式违反法律或章程的规定；（4）决议的内容违反法律或章程的规 定；（5）决议不符合法定的形式要求；（6）决议的内容违反了社会公共利益和公序良俗。我 国公司法规定，股东会决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法 院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼，但目前还没有类似股东会决议被撤销或被宣 告无效的法律制度。 股东会决议被依法撤销或宣告无效后，该决议无效，但一般不得对抗善意第三人。如股 东会议选任董事的决议无效，但该董事在决议被宣告无效之前代表公司与第三人的交易仍然 有效，适用表见代理等方面的规定。 有限责任公司的股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会 议记录上签名。 股份有限公司股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，由出席会议的董事签名。 会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。 1.董事会地位和成员构成 董事会是公司经营决策和业务执行机构，其成员（董事）由股东会选举产生，对股东会 负责。有限责任公司董事会的成员为3人至13人；股份有限公司董事会的成员为5人至19 人。有限责任公司股东人数较少和规模较小的，可以不设立董事会，设一名执行董事。执行 董事为公司的法定代表人，并可兼任公司经理。 两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董 事会成员中应当有公司职工代表。 董事长为公司的法定代表人，负责召集和主持董事会会议。公司根据需要，可以由董事 会授权董事长在董事会闭会期间，行使董事会的部分职权。 经董事会同意，董事可以兼任总经理。 董事的任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。 2.董事会的法定职权 董事会负责召集股东会，并向股东会报告工作；执行股东会的决议；制定公司经营计划、 投资方案、预决算方案、利润分配与弥补亏损方案、增减注册资本方案、合并、分立、解散 方案；聘任或解聘公司经理（总经理），根据经理的提名，聘任或解聘公司副经理、财务负 责人，决定其报酬；制定公司的基本管理制度等。 董事会作为公司的经营管理机构，在公司治理结构（股东大会、董事会、监事会）中仍 然处于执行机构的地位。但在公司的实际经营活动中，董事会已不再单纯是股东大会决议的 执行机构，而是兼有进行重大经营决策和执行股东大会决议的双重职能。在决策权力系统内， 股东大会仍然是权力机构，董事会是执行机构。但在执行决策的系统内，董事会则成为决策 机构（重大经营决策），经理机构是实际执行机构。董事会处于公司决策系统和执行系统的 交叉点，是公司运转的核心。董事会的工作效率高低对公司的发展有着决定性的影响。 3.经理机构的法律地位和职权 经理机构主要由（总）经理、副（总）经理和财务、技术、法律方面的高级管理人员（总 会计师、总经济师、总工程师等）组成。经理机构在董事会的领导下负责公司的具体经营管 理工作，经理人员与董事同时属于公司经营管理者，可以相互兼职。所以，在西方多数国家 公司法中，经理机构没有独立的法律地位，经理机构作为董事会的附属机构，与董事会是委 托代理关系。在董事会的授权范围内对外代表公司，负责公司日常经营管理活动，并根据合 同领取薪金报酬。与公司三大组织机构享有的法定权力不同，经理机构的权力受公司章程和 董事会的授权范围限制，对董事会直接负责。原则上，法律或章程对董事权力和任职资格的 限制或约束，同样适用于（总）经理。 我国公司法则突出了经理机构在公司经营管理中的地位与作用，单独规定了经理机构的 法定职权。我国规定经理机构是必设机构，并明确了经理任职资格、法定职权及对公司的义 务与责任。 我国公司法规定，（总）经理负责公司日常经营管理工作，由董事会聘任或者解聘，对 董事会负责。（总）经理的法定职权包括：主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会 决议；组织实旋公司年度经营计划和投资方案；制定公司的具体规章；提请聘任或者解聘公 司副经理、财务负责人；任免其他不由董事会任免的负责管理人员。 （总）经理列席董事会会议。 1.董事会议事规则和程序 董事会的议事方式和表决程序，除法律有明确规定外，由公司章程规定。 我国公司法规定，有限责任公司三分之一以上董事可以提议召开董事会会议；董事会应 当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名；股份有限公司 董事会会议应由二分之一以上董事出席方可举行；董事会作出决议，必须经全体董事的过半 数通过；董事会会议应由董事本人出席，董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出 席董事会，委托书中应载明授权范围。 2.董事会决议表决 董事会以决议方式行使公司经营管理权。与股东按照股权比例投票不同，董事是一人一 票。董事会决议必须以董事会过半数的董事出席会议，以全体董事过半数通过才有效。 为了维护公司利益，保证公司决策的正当和可行，发达国家公司法均规定了利害关系董 事表决权的排除制度，即董事会通过决议时，与该项决议有利害关系的董事不得投票，即使 投票也无效。利害关系董事表决权排除的范围主要是：董事与公司直接或间接交易的承认； 董事与公司之间竞争营业的承认；公司对董事提起诉讼的决议；公司免除董事特定责任的决 议；董事会对董事长的解任及其他利害关系等。我国公司法目前还没有类似的规定。 3.董事对董事会决议的责任 董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程， 致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异 议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。 董事是公司的经营管理者，法律及公司章程赋予其经营管理公司的权利。同时，董事对 公司、公司股东负有相应的义务，违反这些义务，必须承担相应的法律责任。董事的职责包 括其因担任董事的职务而享有的权力及因违反董事的义务而承担的法律责任。各国法律对董 事的职责都有明确而详尽的规定。 1.董事的职权 董事依照法律或章程规定享有公司经营管理的一切权力。我国公司的董事会职权是法定 的，因此，股东会决议也不能直接剥夺或限制董事会的职权。 2.董事对公司的义务 归纳而言，董事对公司的义务主要是两项：一是善良管理人的注意义务（duty-of-care）； 二是对委托人的忠实义务（duty-of-loyalty）。 注意义务的含义是：董事应怀有善意为公司经营管理财产；董事在经营公司过程中应当 像普通的谨慎人在类似情况下那样具有责任心，履行其职责。注意义务对董事的具体要求是： 董事应当在法律规定和公司章程授权的范围内行使其职权；按时出席董事会的各种会议，了 解并熟悉公司的经营情况和财务情况，积极参与公司经营管理的决策活动；察觉到经理人员 不能胜任时，应及时建议董事会将其解聘；对事关公司全局利益的重大决策应慎重从事，对 董事会的决议有异议时，应及时提出并记载于董事会会议记录上；当自己不能充分履行其职 责时，应自动辞职等。注意义务强调董事执行职务时的主观努力和注意程度，与其才能有关。 忠实义务的含义是：董事应以其全部才能履行其职责；董事应忠实于公司，最大限度地实现和维护公司的利益；在董事的个人利益和公司利益发生冲突时，必须以公司利益为重。 因此，董事应遵守法律和公司章程的规定，忠实执行股东会的决议，不能凭借其董事的身份 图谋个人利益，违反自己的职责。董事在对外签订合同时如直接或间接涉及个人利益，必须 将有关情况及可获得的收益在董事会或股东大会上作出说明，经同意后方可进行这些交易。 忠实义务强调董事执行职务时对公司要忠诚，与其商业道德有关。 我国公司法规定，董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。 董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，不得将公司资产以其个人名义或者其他个人名义开立账户存储，不得以公司资产为公司的股东或者其他个人债务提供担 保。 3.董事（经理）与公司之间的关联交易 早期的公司法为保证董事履行其对公司的忠实义务，绝对禁止董事和公司之间的任何交易，防止出现两者利益冲突的可能性。但伴随着法人董事的出现，企业之间的经济联系日益 密切及其公司制度的逐步完善，一方面，董事和公司之间的交易并非都必然会产生利益冲突， 诸如董事及利害关系人与公司之间订立的格式化合同（保险、运输、存款、供用电合同等） 和明显对公司有利的合同等。绝对禁止董事和公司之间的任何交易，反而会束缚公司的经营 活动，丧失对公司有利的盈利机会。另一方面，公司制度及其他法律的完善，也使得公司可 以有效地控制董事和公司之间的交易行为，最大限度地避免双方的利益发生冲突。所以，现 代许多国家的公司法对董事的忠实义务并没有绝对化，通常规定董事或经理与公司之间直接 或间接签订合同，进行交易，只要向董事会、监事会或股东大会公开说明情况并经其同意， 就并不违背董事对公司的忠实义务。所以，董事、经理和公司之间的交易是否可以进行，关 键不是交易本身，而是交易活动是否进行了充分的信息披露，是否符合法律与章程的规定。 我国公司法规定，除了公司章程规定或者股东会议同意外，董事或经理不得与公司订立合同 或者进行交易。现实中，公司章程事先能够确定的交易范围较窄，而召开股东会议又并非易 事，故这一规定实际操作有相当的困难。国外一般是数额巨大交易由股东大会批准，其他由 董事会批准，但有利害关系的董事无表决权。 4.董事（经理）的竞业禁止义务 董事（经理）的竞业禁止义务，指董事、经理不得从事与其任职公司同类的营业，包括自营或为他人经营这类业务和担任有竞争关系的公司董事等。竞业禁止也是保证董事履行对 公司的忠实义务。我国公司法规定，董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类 的营业或从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的，所得收入应当归公司所有。 我国法律对竞业禁止规定得非常严格，有利于保护股东权利与强化董事的义务。但是，绝对 禁止董事和经理从事与其任职公司同类的营业，对母公司和子公司之间的人事安排会产生消 极的影响。由于子公司是独立的法人，母公司为了保证对子公司的控制权，常见的做法是利 用其在子公司中的多数股权控制子公司的董事会，将母公司的董事或经理任命为子公司的董 事或经理。如果母公司和子公司的经营业务相同，该董事就会违反竞业禁止的义务。显然， 这会使母公司实际上丧失对子公司的有效控制，对企业规模化和集团化不利。因此，发达国 家通常并不绝对禁止董事和经理从事与公司的竞争业务，既然竞业禁止是为了保护公司的利 益，只要经公司同意，董事、经理兼任子公司的董事与经理就没有违反竞业禁止义务。 董事在行使职权的过程中因故意或重大过失未履行其义务，致使公司遭受经济损失时，应对公司承担经营责任，即赔偿损失的责任。如因此导致公司对第三者的赔偿责任，该董事 与公司共同负连带责任。董事未履行其义务对公司应承担的责任，通常包括以下几种情形： （1）未按照法律或章程规定的条件和程序与公司进行直接或间接的交易，从事与公司竞争 的营业；（2）因故意或重大过失导致经营决策失误；（3）超越法律或章程规定的职权行事；（4）将公司资本返还给股东，违法向股东分配利润；（5）给予特定的股东以特殊的利益；（6）违法发行公司股票和债券，在有关的法律文件中做虚假的陈述或记载；（7）违法收购 公司自己的股份；（8）公司清算时违法分配公司的财产等。 董事原则上只对公司负有义务并承担经营责任，并不直接对个别股东承担义务和责任。 第一，董事由公司选任而不是由个别股东选任，理应对公司负责。股东会作出决议选任董事， 决议代表公司意志。第二，公司利益与个别股东利益并非完全一致。公司利益包括股东利益、 经营者利益和职工利益，三方面的利益既有共同之处，也有冲突之时，公司利益是三者的平 衡与协调。如要求董事同时对公司和股东承担受托人和代理人的义务，当公司利益和股东利 益发生冲突时，董事将无所适从。第三，公司利益应高于股东利益，维护了公司利益，股东 利益就得到了保证。 追究董事责任应由公司出面提起诉讼，通常由监事会或股东大会指定的人员代表公司。 如公司怠于起诉，股东可代位公司提起诉讼，这是保护公司利益的事后补救措施。此外，董 事从事违法或违反章程的行为有损于公司利益时，股东有阻止权，这是保护公司利益的事先 预防措施。我国公司法也规定，董事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程 的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。 西方国家法律一般都规定，董事的经营责任可以由股东大会通过决议予以免除。我国目 前没有类似的法律规定。 ??????????????????????????????????????? 【】 刘某为甲公司（经营消防器材和防火材料）的总经理，他以乙公司委托代理人的身份， 将乙公司从国外进口的一批防火材料销售给丙公司并收取了乙公司支付的提成费。甲公司董 事会知悉此事后，认为刘某身为本公司总经理，负有不得经营与本公司同类业务的义务。因 此，董事会决议责成刘某取消该项合同。将这批防火材料由甲公司买受。丙公司认为。这批 防火材料是丙公司与乙公司之间的交易，与甲公司无关；合同经当事人意思表示一致而成立， 防火材料的买卖也不违法，故合同有效；刘某代理乙公司订立合同并因此损害了甲公司的利 益，是甲公司内部事务，与丙公司无关。因此，拒不同意将该批防火材料出售给甲公司。 问：1.刘某的行为是否违反了竞业禁止义务？ 2.甲公司董事会决议是否有法律依据？ 3.甲公司董事会应当如何处罚总经理刘某？ ??????????????????????????????????????? 1.刘某以乙公司代理人身份从事防炎材料销售活动并收取提成费，这样的经营活动与甲 公司之间形成直接竞争关系，损害了甲公司的利益。我国公司法规定，董事、经理不得自营 或为他人经营与其所任职公司同类的营业或从事损害本公司利益的活动。从事上述营业活动 的，所得收入应当归公司所有。因此，刘某违返了重事、经理对公司的忠诚义务，其行为属 于竞业禁止的范围。 2.甲公司董事会决议没有合法依据。因为刘某是以乙公司代理人身份与丙公司订立合 同，合同的主体是乙公司与丙公司，甲公司对此项合同能否成立、是否有效没有决定权。因 此，甲公司董事会虽然能够依照法律或章程的规定，直接处罚本公司总经理刘某，即无权要 求乙、丙两公司解除合同，并强制乙公司将这批贷物卖给甲公司。竞业禁止只是董事、经理 对公司的义务，而不是对公司以外其他人的义务，公司内部对董事、经理人员的权力限制不 得对抗善意第三人。 3.甲公司董事会可以依照法律和章程的规定处罚刘某。首先，根据公司法的规定要求刘 某将提成费上缴公司。其次，如果有确切证据表明甲公司因丧失这次商业机会造成了经济损 失，可以要求刘某对甲公司承担赔偿责任。再次，可以通过董事会决议罢免刘某的总经理职 务。 监事会是公司内部的监察机构，负责检查、监督公司经营管理活动，由股东会推选，对 股东会负责，其成员不得少于3人，并应在其组成人员中推选一名召集人。 监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会 中的职工代表由公司职工民主选举产生。 有限责任公司股东人数较少和规模较小的，可以不设监事会，设1名至2名监事。 公司董事、经理及财务负责人不得兼任监事。 监事的任期每届为3年。监事任期届满，连选可以连任。 监事会的法定职权是：检查公司财务；对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或 公司章程的行为进行监督；当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠 正；提议召开临时股东会。 监事列席董事会会议。 只要出资人自己不亲自经营管理其财产，就存在资产委托经营及对委托人的监督问题。 独资企业与合伙企业一般由企业所有人亲自经营，因企业的所有权集中，不仅监督动力强， 监督的成本也较低。股份公司中，不仅存在所有人对雇员的间接监督（通过经理人员进行）， 还存在所有人对经营管理人员（董事和经理人员）的直接监督问题。由于股份公司的所有权 分散，大量小股东对公司经营漠不关心，公司所有人不仅监督的动力不强（股东很难联合起 来形成统一的力量），监督的成本也高（股东不掌握必要的经营管理信息）。这些现实问题是 导致股份公司的财产所有权和财产控制权相分离后，所有人的合法权益得不到保护的主要原 因。要实现公司法人治理结构的功能，其核心是保证公司的经营管理机构有充分的经营自主 权。同时，要通过有效的监督机制实现对经营管理者的合理控制，使其不能滥用职权或越权 行事。所以，伴随着股份公司董事会和经理机构的权力不断扩大，各国公司法都规定了不同 的措施加强对公司经营管理机构执行业务的检查与监督，防止其滥用职权，损害股东及第三 人的利益。制定和完善公司的监督制度是许多国家采取的共同的措施。 对公司经营管理活动的监督主要是业务监督和会计监督。监督人可以是股东及股东大 会、董事会和监事会等公司内部组织机构（内部监督），也可以是股东大会从公司外部聘任 的财务会计专家（外部监督）。监督对象是公司的董事、经理、高级职员等经营管理者。从 国外情况看，公司内部监督制度主要有以下内容： （1）股东和股东大会对董事的直接监督，如股东大会对董事的任命和罢免权、股东大会 决议对董事的法定约束、股东对董事不法行为的阻止权、股东代位诉讼制度等。 （2）董事会对董事和经理机构的直接监督，如董事会对经理的任命和罢免权等。 （3）在公司内部设立监事会或类似机构，负责对公司经营活动进行专职监督。 英美法系国家公司内部一般不单独设立专职的监督机构，董事会负责公司的业务监督， 股东大会外聘的审计员负责公司的会计监督。大陆法系国家公司内部一般都设立专职的监督 机构，代表股东行使所有人的监督职能，同时，也从公司外部聘请专职的会计专家负责会计 监督。所以，无论是英美法系还是大陆法系国家的公司，都实行公司内部和外部共同监督制 度。不同之处是，大陆法系国家公司内部一般设立专职的监督机构，而且，其法律地位和职 权有所不同。 监事会是我国股份公司的必设机构，其成员不得少于3人，由股东大会和公司职工推选 的股东监事和职工监事共同组成。我国的监事会直接对股东大会负责，与董事会处于平行的 法律地位。对比其他国家的监事会制度，我国监事会的法定职权过于概括简单。德国和法国 规定，公司的重大业务，及董事、经理与公司之间签订合同，必须经监事会审查批准后方可 进行，使监事会可以有效控制公司经营活动。德、法、日均规定监事会（监察人）负责审查 董事会向股东大会提交的工作报告和年度财务账目，有权随时要求经营管理人员汇报公司的 业务和财产状况，代表公司参加诉讼等。这些具体而严密的规定，都有助于确立公司监督机 构的权威性，使其对公司经营管理机构形成真正的约束力。 1.股东对公司的权利和义务 股东对公司的主要权利是：作为公司的出资者，按其投入公司的资本额享有所有者的资 产受益、重大决策和选择管理者的权利。 我国公司法规定，有限责任公司的股东按照出资比例分取红利，公司新增资本时，可以 优先认缴出资。 股东对公司的主要义务是：作为公司的出资者，按其在公司章程中或认购公司股份的合 同中规定的出资额、出资方式和缴资期限缴纳其股款。 由于股东对公司主要是履行出资义务，故原则上股东仅以其出资额或持股的份额对公司 承担责任，即有限责任。但是，许多国家法律也规定，特定情况下，股东要承担其出资数额 以外的责任，即有限责任例外。具体有以下几种情况：一是股东违反其诚实的义务，利用其 在公司中的支配地位或影响力滥用股东权利，行使股东表决权时故意或因重大过失损害了公 司、其他股东和第三人的利益，应向公司和其他股东及第三人负损害赔偿责任。二是股东滥 用公司法人的资格，从事违法或有损于债权人利益的活动时，股东应对公司债权人直接承担 损害赔偿责任。如通过设立“一人公司”或受母公司绝对控制的子公司逃废债务，应承担违 约责任的情况下，就适用“揭开公司面纱”的原则（piercing-the-corporate-veil），否认 公司的法人资格和股东的有限责任，要求股东对因此受到损害的债权人直接承担责任。三是 股东会议、董事会决议违法分配公司利润时，接受违法分配利润的股东，应向公司承担返还 不当得利的责任。如公司未向股东提出返还的请求，公司债权人可以代位公司要求股东返还。 2.公司对股东的权利和义务 公司对股东的主要权利是：对没有及时缴纳股款的股东，在进行必要的通知和催告后， 可以取消其股东资格；因少数股东的不当行为造成公司的损失时，公司有权要求其赔偿损失。 公司对股东的主要义务是：平等对待股东。股东虽然都是公司的投资人，但投资的动机 不同，有投资股东与投机股东的区别。即便是投资股东，因其投资的数额不同，所持股份的 类别不同，也有控股股东和非控股股东（大股东和小股东）、普通股东和特别股东（优先股、 后配股、混合股等股东）、局内股东和局外股东（控股子公司中不属于母公司股份的股东） 之分。不同类型的股东权利虽然因法律和章程规定而有所区别，但同一类型的股东权利应当 平等，即同股同权，同股同利，公司不应在股东之间实行不平等的待遇，如压抑小股东，削 弱小股东的表决权等。西方国家法律针对公司容易忽视或侵害小股东或少数股东、特殊股东 和局外股东权益的实际情况，专门规定了保护弱势股东利益的措施，以保证股东平等原则的 真正实现。 股东是公司的所有人，股东既可以投资成立公司，也可以通过决议解散公司，要维护公 司的利益必须首先保护股东的利益，这是公司长远发展的根本保证。 保护股东权的实质，是保证股东可以按照其真实意愿合法行使权利，特别是在股东会议 上的表决权。在股东会的权力受到法定限制，董事会及经理机构的经营权限日益扩大已成为 定局的情况下，切实保证股东通过股东会参与公司重大事务的管理，赋予股东对公司的直接 监督权，是各国法律保护股东权的宗旨。 股东权的一般性保护主要是针对股东和董事会之间可能产生利害冲突的场合，注重保护 股东的利益。 1.股东会议的召集权 股东会议原则上由董事会召集。但是，各国法律一般都规定，持有公司一定数额有表决 权股份的股东有权向公司请求召开临时股东会议以解决一些特殊问题，如撤换不称职的董事 或监事、要求公司的经营管理人员对公司的重大亏损说明情况并提出解决措施等。股东会议 的召集请求权是少数股东权而非个别股东权，股东向公司提出召集股东会议的请求书后，若 董事会故意拖延或拒绝召集股东会议，英美国家允许提议的股东自行召集股东会议。德国和 日本则规定提议的股东必须再度向法院提出请求，经法院授权后才能自行召集。无论是哪种 情况，股东会议费用均由公司负担。我国虽然规定了少数股东的股东会议召集请求权，但未 明确董事会拖延或拒绝召集时的法律补救手段。 2.股东会议的出席权 各国法律通常都明文规定公司不得以章程剥夺股东出席股东会议的权利。一般而言，仅 持有一股的股东也有表决权，有权出席股东会并参加表决。 3.股东会议的提案权 股东参与公司重要事项决策的具体方式就是将其意见形成股东会议的议案，经股东会议 投票表决后形成会议决议，交由董事会执行。从公平原则出发，应当保证每个股东都有提案 权。为保证效率，也要避免股东会在个别非重大问题上纠缠不休。所以，许多国家法律规定， 股东行使提案权，其持股数量（包括不同股东联署提案）必须达到法定比例，以保证提案的 议题与大多数股东利益相关。 4.股东的知情权 股东的知情权，包括股东的质询权和公司文件查阅权。我国公司法规定，股东有权查阅 公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告，有权对公司的经营者提出建议或质询。公司 董事和监事有据实回答股东提问的义务。如果股东的询问遭到拒绝，股东可以要求将其询问 的问题及董事拒绝答复的理由记载于股东会议的记录上。股东有权查阅公司文件以了解其关 心的情况，但可以查阅的限于公开文件，如章程、股东名册、股东会议记录、公司财务会计 报告等。公司内部文件一般不公开，如董事会会议记录、合同文本等。 5.董事、监事的选任权和解任权 股东大会与董事会有明确的分工，公司的经营活动由董事会负责决策，股东大会无权直 接干预。如果股东对董事会的工作不满意，只能通过召开股东会议罢免不称职的董事，而不 能直接命令董事会执行其意见，也不得通过股东会议决议直接撤销董事会的决议。只有在董 事会的行为或决议违反法律规定的情况下，股东才可以代位公司直接对董事起诉。股东大会 不是常设性机构，股东大会选任监事会作为常设的监督机构监督公司的经营活动，保护股东 的利益。股东会议拥有对董事、监事韵人事任免权，是股东能够控制公司的基本法律保证。 6.股东代位诉讼制度 一般情况下，如果公司董事会经营决策失误导致公司重大损失，只要董事会决议没有违 法，股东就不能直接追究董事们的个人责任。但是，因董事的违法行为或董事会的违法决议 给给公司造成损失，而公司却拖延或拒绝对违法行为人请求损害赔偿时，股东有权代替公司 的位置对负有个人责任的董事提起诉讼；即股东代位诉讼。 公司作为独立的法人团体，（有自己独立的财产和利益。当公司财产利益受到不法侵害 时，公司的经营管理机构（董事会）应当及时行使诉权，以法律手段保护公司的合法权益。 但是，当公司经营管理机构的负责人（如董事、经理等）本身就是侵害公司利益的行为人， 或者是与侵权的第三人相互通谋的人，越种情况下，由董事会为代表的公司就可能消极或拒 绝行使诉叔：最终损害公司的利益。在公司的所有权和经营管理权相互分离，经营管理人员 实际控制公司的情况下，如不强化股东对公司经营的监督，保护股东权将成为空谈。所以， 西方发达国家一般都规定了股东代位诉讼制度，即在董事的违法行为或董事会的违法决议给 公司造成损失，或第三人因侵害公司的合法权益给公司造成损失，而公司却拖延或拒绝向违 法行为人请求损害赔偿时，具备法定资格的股东有权为了公司的利益，依赔法定程序代替公 司的位置对负有个人责任的董事或第三人提起诉讼，即股东代位诉讼。英美法系和大陆法系 国家基本上都有类似的规定，以保证股东对公司经营者的监督权，但有的是单独股东权，有 的是少数股东权。我国公司有类似的原则性规定，但还缺少可操作性的具体程序。 1.给予弱势股东特殊保护的必要性 股东的构成相当复杂，其利益要求也不一致，如大股东与小股东、局内股东与局外股东、 普通股东与特别股东等之间都存在着利益冲突。因此，如何保护股东权利，协调股东内部的 利益冲突成为各国法律所关心的问题。 股份有限公司的大型化导致了公司股权的分散化。其结果是公司中少数具有支配地位的 大股东控制着公司，小股东实际上丧失了参与公司经营管理的权利，大股东滥用股东权侵害 小股东利益的情况时有发生。小股东多是自然人股东，其持有的公司股份数额虽然较少，但 人数众多，社会影响力较大。股东权的一般性保护主要是解决经营者与所有者之间的利益冲 突，但并不能完全解决股东与股东之间的利益冲突。所以，协调股东之间的利益冲突，特别 是对小股东的利益给予特殊保护是许多国家公司法的共同点。 保护小股东利益的重点是限制大股东在股东会议上的表决权，加强小股东的表决地位， 通过具体的法律程序保证小股东有参与公司经营管理的机会和权利，注重股东权的实质性保 护。 2.保护小股东的主要措施 各国有关的法律措施主要有以下几个方面： （1）限制关联企业的表决权，如子公司一般不得持有其母公司的股份，即便在符合法定 情况下子公司可以持有其母公司的股份，这部分股份也没有投票权。 （2）限制公司自己股份的表决权，如公司所持有的本公司鹪股份，没有表决权。 （3）实行累计投票权制度。累计投票权是指股东在选任董事会或监事会成员时，有权将 其选票累计到一位或数位候选人的名下，以增加其对选举结果的影响力。累计投票制度有助 于增强小股东的表决地位，使其在决定公司的经营管理人员和监智人员方面发挥作用，被认 为是保护小股东利益的有效措施之一。 （4）实行委托投票制度。委托投票制度可以使分散的小股东联合起来，增强其在投票中 的表决地位。但实践中也产生了一些弊端，如少数股东高价收购委托书以达到控制董事会人 选，避而控制公司的目的；不正当利用委托投票制度将公司控制在；整营者手中，损害股东 的利益等。如何完善委托投票制度已成为保护股东权的关键。 （5）强制分配股利的请求权。按照资本维持制度，公司必须依法提取法定公积金，以保证公司有必要的财产。但是，有些大股东利用其控股权和担任董事或经理的便利，故意提取 高额的任意公积金，以此减少或者不向股东分配利润，达到其排挤小股东等一些特殊目的。 如果小股东能够证明公司有足够的盈利但拒不向股东分配股利时，有权向法院提起诉讼，请 求法院强制公司向股东分配股利。 （6）优先股股东权的保护。优先股股东在公司分配盈余和公司破产清算后分配剩余财产方面，比普通股股东有优先权。优先股股东通常可以享有股东的一切权利，但在普通股股东 会议上没有表决权。各国法律都规定，公司要通过一项旨在废除或限制优先权的决议，必须 经过优先股股东会议绝对多数通过同意决议后，普通股股东会议才能作出相应的决议。 （7）利害关系股东表决权排除制度。许多国家规定，股东大会进行决议时，与该决议有利害关系的股东或其代理人没有投票权，如该股东与公司之间签订合同的批准；股东会议决 议涉及董事、监事的选任或解任，决定董事和监事的报酬时，该股东是公司的董事、监事或 董事、监事的候选人等。 （8）少数股东的股份购买请求权。股份有限公司原则上不得回购本公司已发行的股票，但亦有例外，即股东会议根据少数服从多数的原则作出决议，少数持反对意见股东的意愿得 不到尊重。在此情况下，为保护少数股东的合法权益，法律规定这些持异议的少数股东享有 请求公司购买其股份的权利。 我国现行法律中，只有股东委托代理投票方面的明确规定。 股东大会是股东参与公司事务的法定场合，出席会议的股东所代表的资本数额越多，会 议决议就越有代表性，可以充分体现公司的意志。所以，资本多数决制度不仅要求出席会议 的股东和参加表决的股东持股数额应达到法定比例，会议表决也实行少数服从多数的原则， 根据不同情况以简单多数或绝对多数通过有关议案。决议不可能使每一个股东都满意，但只 要决议不违反法律和章程的规定，也不是出于故意损害某些股东利益的目的，一般情况下， 因决议而利益受到损害的个别股东向法院起诉要求撤销决议或宣告决议无效，法院会根据资 本多数决制度，不予受理。这主要是因为公司有独立的法人资格。股东会议决议如不公正， 受到损害的是公司而不仅是个别股东，应由公司自己出面诉讼。更重要的是，必须维护多数 股东能决定公司业务如何经营的权利，防止股东滥用股东权，以其个人意志代替多数股东的 意志。此外，如允许个别股东随意起诉，就会导致大量的重复诉讼行为，干扰公司的正常经 营活动。 资本多数决制度实际是将持股最多的股东的意志视为公司的意志，并要求持股数量少的 股东服从其意志。这在理论上虽不无道理，但资本多数决制度的滥用也会导致股东之间，特 别是大股东和小股东之间利害冲突的加剧，损害公司的长远利益。所以，各国法律在确定资 本多数决基本制度的同时，对股东投票权的行使方法和程序有不同的限制，以避免资本多数 决滥用导致的不良后果。如当决议的内容涉及使公司进行非法或越权的经营活动、对公司的 少数股东进行欺诈、个别股东将公司财产占为己有并利用其控股权使公司不能起诉等情况 时，少数股东就可以向法院请求宣告股东会议决议无效，以维护自己的合法权益。一般认为， 虽然少数股东只能将公司作为被告要求撤销决议或宣告决议无效，但拥有多数表决权股东的 行为违反其诚实的义务作出决议，使公司对少数股东或公司债权人负有损害赔偿责任时，公 司有权要求赞成该决议的股东对公司承担相应的责任。如公司怠于起诉，少数股东可以代位 公司起诉。 公司的意志和行为由法人组织机构体现，但公司的组织机构不止一个，各组织机构之间 也难免发生权力冲突。因此。必须确认不同情况下哪一个公司组织机构有权代表公司法人的 意志和行为，这是涉及到公司、股东、董事和经理、监事及第三人维护自身利益，分清责任 是非的重大问题。 1.股东大会 股东大会是公司的权力机构，股东大会决议是公司意志的具体体现，对董事会、经理机 构及监事会均产生法律上的约束力。经营管理机构与监督机构的行为，如违反股东大会决议 则无效，如拒绝或怠慢执行股东大会的决议而使公司受到损害，公司有权要求其赔偿损失。 但是，若股东大会决议违反法律或者公司章程的规定，则决议本身无效，当然不能体现公司 的意志，对任何人均无约束力。 2.董事会及经理机构 由于股东大会不是常设机构，公司日常经营活动中由董事会或者董事体现公司的意志和 行为，即对外代表公司。经过董事会授权，通常在代理权限内经理也可以对外代表公司。董 事会和经理机构依照法律和章程赋予的权力独立行使职权，在其权限范围内执行业务时，股 东大会不得越权以决议形式干预其经营管理活动，否则，董事会可以对公司提起诉讼，请求 法院撤销股东大会的决议。一般情况下，董事会和经理在法律和公司章程规定的权限范围内， 或者在执行股东大会合法决议的基础上行使职权，即便由此给公司造成损失，对公司和股东 也不负赔偿责任，因为这代表公司的意志和行为，由公司自行承担后果。但是，若董事会和 经理人员超越法律和章程规定的职权行事，或故意不执行股东大会的合法决议，其越权行为 不能代表公司的意志和行为，当然无效，公司不承担由此产生的后果。为了保护与公司交易 的善意第三人的利益，许多国家公司法规定，公司章程中对董事、经理的权力限制不得对抗 善意第三人。 3.监事会 监事会的职权是对公司的经营活动进行监督并对股东大会直接负责。一般情况下，监事 会不能对外代表公司。但是。如果公司和董事（会）之间发生诉讼事由，如董事（会）针对 公司起诉，要求撤销股东大会决议，或者公司针对董事（会）起诉，要求其对公司负违法赔 偿责任时，必须确定由谁代表公司。因为董事会本身代表公司，不可能由董事会自己对自己 提起诉，为了解决这一矛盾，设立监事会的国家法律一般都规定，在公司和董事会之间发生 诉讼争端时，监事会代表公司起诉或应诉，即在这种特定的场合，监事会有权代表公司的意 志和行为。 1.公司董事、监事和经理的任职资格限制 有下列情形之一的人，不得担任公司的董事、监事、经理： （1）无民事行为能力或者限制民事行为能力； （2）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚， 执行期满未逾5年；或因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年； （3）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业 的破产负有个人责任的，自该公F司、企业破产清算完结之日起未逾3年； （4）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该 公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年； （5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。 2.公司组织机构负责人的兼职限制 （1）公司的董事、经理及财务负责人不得兼任监事； （2）国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理； （3）国有独资公司的董事、经理，未经股东同意，不得兼任其他公司及经营组织的负责 人。 工会是代表和维护劳动者合法权益的群众性组织，对公司的有关决策有参与权。公司研 究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题， 应事先听取公司工会和职工的意见，并邀请工会或职工代表列席有关会议。公司研究决定生 产经营的重大问题，制定重要的规章制度时，也应当听取公司工会和职工的意见和建议。 国有独资公司，指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公 司。国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司，应当采取国有独资公司的 形式。 国有独资公司的组织结构特征是：公司不设立股东会与监事会，只设立董事会和经理机 构，股东直接行使所有者和监督者的权利，董事会直接对股东负责。这是国有独资公司与一 般有限责任公司的最大区别。 公司内部会计监督制度，指公司内部会计机构、会计人员以本职工作名义监督公司财务 活动，提高经营管理效率的一系列有关会计管理的制度、方法和程序的总称。根据我国法律 规定，公司的会计机构、会计人员对本单位的财务活动负有监督的权利和义务，包括对原始 凭证的审核监督、对财产物资的监督、对财务收支的监督等三项基本内容。此外，会计机构 内部稽核制度（资产管理和记账分离，出纳人员不得兼管稽核、会计档案保管和收入、费用、 债权债务账目的登记工作）也充分体现了会计监督的职能。需要强调的是，公司内部会计监 督虽然主要是为了加强管理，维护公司的利益，但也要考虑国家和社会公共利益。当某些违 法收支活动对公司有利而有损于国家和公共利益时，会计人员应当切实履行其职责，以大局 为重。 由于会计人员的职务及其收入水平由公司的经营管理者确定，因此，当对外披露真实财 务会计信息与公司经营管理者的利益发生冲突时，公司内部会计人员会处于两难的境地，要 么坚持履行其职责而失去职业，要么按照经营管理者的意图而提供虚假的信息，违背其职业 道德。出于功利目的，许多人会选择后者。所以，对于公司的利害关系人（主要是股东）而 言，仅依靠公司内部会计人员对公司的财务活动进行监督是不够的，必须通过公司外部会计 监督来保护其合法利益。 公司外部会计监督制度，也称现代财务审计制度，是由公司外部具有独立地位的专职会 计人员或会计机构（注册会计师或会计师事务所等），以第三者的身份，客观、公正地审查 公司的财产和账目，确认公司对外提供的财务会计报表是否具备真实性、合理性和合法性， 以提高这些财务会计信息的社会可信度，保护公司利害关系人的利益。 现代财务审计具有以下特点： （1）强制性审计。许多国家法律明确规定了审计的范围、对象、方法及其他事项，任何 公司不得拒绝法定审计。 （2）审计机构必须具有独立性，与公司没有任何直接的利害关系。 （3）审计的主要目的是判断公司对外提供的财务会计报表中所反映的信息是否真实、可 靠，以保护股东和投资者的利益。 公司外部会计监督制度是公司监督制度的有机组成部分。公司内部监督机构即公司的监 事会，由具备一定资格的股东、公司雇员担任，他们有权监督、检查董事会的经营活动及公 司财务活动，及时纠正其违反法律、公司章程或股东大会决议的行为。其中，对公司财务情 况进行监督、检查是他们的经常性工作。但是，监事会的成员未必精通财务会计知识，这会 大大影响监督的效果。因此，需要公司外部会计监督作为公司机构监督的补充。西方国家一 般是由股东大会通过合同聘任国家承认其职业资格的注册会计师负责审计公司的账目，审计 人员直接对股东大会或监事会负责，召开股东大会时提交审计报告，以提高公司财务会计报 告的可信度。 我国现行法律虽然规定了公司的年度财务会计报表必须经过独立审计（依法审查验证）， 但公司外部会计监督制度还很不完善，特别是由谁选任审计机构，按照什么原则和程序选任 审计机构，审计机构对谁负责等重要事项都还缺乏明确和具体的规定，这也是导致我国不少 上市公司财务状况混乱，造假账现象相当普遍的原因之一。 公司财务会计信息披露制度，也称强制性信息披露制度，指公司按照法律规定的方式和 程序，向公司外部财务会计信息使用者提供其所关注的财务信息的制度。公司财务信息披露 制度是现代企业制度的重要内容，既是维护股东、投资者、债权人合法权益的基本保证，也 是让社会公众了解公司承担社会责任情况的有效途径。目前，许多国家已通过立法，使公司 在一定的范围内对外披露其财务会计信息成为强制性的法律义务。 公司的会计信息是一种资源，是公司以及与公司有关的利益群体进行经济决策时的客观 依据。与此相适应，公司会计信息的使用者可以分为公司外部使用者与公司内部使用者两大 类。 公司会计信息的外部使用者，是与公司有各种利害关系的利益群体，他们虽然不直接介 入公司的经营活动，但出于本身的利益要求，非常关注公司的财务情况。财务会计就是在定 期向某些利益群体提供财务会计报表的基础上形成与发展起来的。由于不同的利益群体之间 存在着利益冲突，拥有充分信息的利益群体在决策时较之其他主体处于更有利的地位，从而 会影响权利和利益的分配格局。此外，不同的利益群体对财务会计信息的具体要求也有所不 同。所以，公司在按照法律强制性规定进行财务信息披露的同时，还应当考虑以下问题：哪 些利益群体是公司外部财务会计信息的使用者？他们所关注的信息各是什么？公司是否有 义务向他们提供更多的财务会计信息？公司向外界提供财务会计信息是否会影响公司的发 展？公司在哪些范围、哪些层次上提供财务会计信息才能既不损害公司利益，又满足了不同 利益群体对财务会计信息的特殊需求，以维持公司的良好形象和信誉？ 股东和投资者、公司债权人、政府是对公司财务会计信息享有法定权益的利益群体，即 公司有法定义务向他们披露有关的财务会计信息。 1.公司设立过程中的财务会计信息 公司设立过程中的财务会计信息主要是：公司注册资本总额；筹资的目的及所筹资金的运用 计划、收益、风险预测；发起人的基本情况、出资形式及数额；筹办公司过程中的费用支出 情况等。 2.公司正常营运过程中的财务会计信息 公司正常营运过程中的财务会计信息主要是：公司定期提供的年度财务会计报告；不定 期（临时）发布的公司重大事件涉及的财务信息等。 我国公司法规定，公司财务会计报告主要由“四表（包括附属明细表）一书”构成，即 资产负债表、损益表、财务状况变动表、财务情况说明书、利润分配表。向股东、投资者提 供财务会计报告（“四表一书”）是公司的法定义务，公司必须按照规定的时间、格式、内容 编制并提交财务会计报告。 3.公司终止和清算过程中的财务会计信息 公司终止和清算过程中的财务会计信息主要是：清算组制定的清算方案及清算报告；清 算期间内的收支情况及各种财务会计账册等。 1.公司向股东和投资者披露信息的方式 有限责任公司不能公开向社会募集资本，股东人数也较少，所以没有义务向股东以外的 人披露公司的财务会计信息。公司的年度财务会计报告，只要按照章程规定的期限送交各股 东即可。公司设立、解散或其他重大事项涉及的财务会计信息，虽然应当及时通知全体股东， 但也是在股东范围内个别通知，不必公开。 发起设立的股份有限公司，也不能公开向社会募集资本，由发起人认购公司所发行的全 部股份。与有限责任公司相比，这类公司虽然资本规模较大，股东人数较多，但基本特点相 同。所以，公司也没有义务向外界公开披露其财务会计信息。根据我国公司法的规定，公司 的年度财务会计报告，应当在召开股东大会年会的20日以前，置备于该公司供股东查阅。其他重大事件，通常是按照章程规定的方式通知股东。 总之，有限责任公司和发起设立的股份有限公司，虽然也要对外披露有关的财务会计信 息，但只限于股东和特定投资者范围之内，无须公开披露。 募集设立的股份有限公司，通过发行股票，公开向社会募集资本。公司的股东人数众多 且流动性强，很难通过股东大会直接对公司进行有效的监督和控制。因此，公司的经营活动 必须具有高度的公开性和透明度，公司要及时向股东、投资者提供各种信息，以便于他们进 行投资决策，通过股票市场的力量约束经营者的行为。所以，募集设立的公司有义务向外界 公开披露其财务会计信息。公开披露的方式是公告--通过新闻媒介（报纸、杂志、电台、电视台等）向全社会公众披露其有关的财务会计信息，接受社会的全面监督。 2.公司向债权人披露财务会计信息的方式 公司向债权人披露的财务会计信息，也是财务会计报告的=基本内容，即资产负债表、损益表、财务状况说明书、利润分配表及有关的附表等。 债权人向公司提供贷款之前，一般都要求公司提供财务会计报表及一些仅在公司内部使 用的财务会计信息，以全面分析公司的资产状况和偿债能力，决定是否向公司提供资金。为 了保证贷款本利如期回收，债权人决定贷款时通常要对公司附加一些限制性条件，如公司财 务状况未达到某些指标之前不得再借新债，公司盈利必须满足特定条件才能向股东分配股利 等，其目的就是防范公司贷款的风险。为此，债权人会定期或不定期地检查公司财务状况， 公司则有义务向他们提供有关的会计报表。 债权人最关注公司的偿债能力，所以，公司有义务根据债权人的特定要求定期或不定期 地提供财务会计报表及其他相关信息。此外，公司减资、合并、分立、解散或破产清算时， 都必须按照法定程序通知债权人，对偿还债务作出合理的安排。 3.公司向政府提供的财务会计信息的方式 政府需要对社会经济发展情况进行权威性的统计，需要向公司广泛收集信息，包括不向外 界公开披露的某些信息，如公司未来投资计划、预期实现的利润等。公司则有义务按照法律 规定的内容、方式、程序向政府部门提供有关的财务会计信息。 根据我国法律规定，公司应当按月、按季度或按年向有关政府部门（财政部门、税务部 门、统计部门、主管部门等）及开户银行报送有关的财务会计报表及要求的其他财务会计资 料。 公司向债权人、政府部门披露的财务会计信息，有些属于非公开的信息，没有对社会公 众公开的义务。所以，债权人和政府部门对这类信息负有保密义务，不得随便泄露，以保护 公司的商业秘密。 根据公认的会计准则，公司向股东和投资者披露的财务会计信息应当具有可理解性、相 关性、可靠性和可比性。其具体含义是：所提供的信息应当用通用的术语表达，会计指标应 当具有相同的含义，会计方法应尽可能一致，使同一公司不同时期的会计报表、不同公司之 间相同的会计报表具有可比性，以便使用者准确比较、评价公司的财务状况和经营成果。 目前，公司公开披露的财务会计信息质量低下已成为社会诟病的严重问题。为保证公司 对外披露的财务会计信息质量。可预见的规范趋势为：一是由法律明确公司披露财务会计信 息的范围、内容、程序、时间及质量要求，使之成为公司的法定义务。凡对外披露的财务会 计报表和其他信息，应当由公司的法定代表人（董事长）或行政负责人（总经理等）、总会 计师、会计机构负责人、会计主管人员分别签署，以明确各自应负的责任。二是强化独立的 注册会计师对财务会计信息的监督和证明作用，明确注册会计师的职业道德，对其业务行为 进行严格规范，使会计师事务所和注册会计师对公司财务会计信息承担质量保证责任。 根据我国法律规定，下列文件和会计报表，必须由中国注册的会计师审查验证，出具证 明后才有效：公司设立过程中。发起人、股东的出资证明书及验资报告；公司正常经营过程 中。公司年度财务会计报告；公司终止清算过程中，公司清算的财务会计报告。 公司利润分配制度，指公司利润在公司和股东之间如何分配的法律规定。 自然人企业没有独立的法人资格，企业财产为一人所有（个人独资企业）或数人共有（合 伙企业），产权关系简单。在绝大多数西方国家，自然人企业不必单独缴纳企业所得税，所 有人经营企业的收入与其他收入合并后一起缴纳个人所得税。企业的财务情况也高度保密， 不对外界公开。业主经营企业所获得的利润纳税后如何分配，完全是其个人事务，法律不予 干预，因为无论如何分配，都不能改变投资者对企业债务所承担的无限责任。 公司具有独立的法人资格，公司财产与股东（所有人）的个人财产完全分离，股东仅以 其出资额为限对公司承担有限责任。而且，公司的股东众多，又不直接经营管理公司，产权 关系非常复杂。这种情况下，要保护公司、股东、债权人的利益，维护社会正常经济秩序， 法律就必须规范公司利润分配行为，明确公司利润分配制度。 （1）保护公司利益。公司作为法人，股东缴纳的资本是其存在和发展的基础，因此，必 须要实现公司资本的保值和增值。公司正常经营过程中出现的亏损，需要以利润及时弥补。 公司扩大生产，也需要以利润追加投资。法律规定公司利润必须先弥补公司亏损和提供公积 金之后，才能向股东分配，目的就是充分保护公司的利益。显然，利润分配如果不考虑公司 利益，全部分配给股东，则公司无法生存和发展，最终会损害股东的长远利益。 （2）保护股东利益。股东一般不直接参与公司经营活动，只有公司经营管理机构才最了 解公司盈利情况。法律明确规定公司利润的分配原则，并要求利润分配方案必须经股东大会 同意，利润分配表必须向股东公开，从而使利润分配法律化、程序化，有助于预防公司管理 机构滥用职权，违法分配利润，损害公司和股东的合法权益。 （3）保护债权人利益。公司资本及其所产生的利润是偿还公司债务的担保。如公司亏损 而得不到弥补，就会逐渐减少资本，严重损害债权人的利益。法律将弥补公司亏损作为利润 分配的第一顺序，目的也是充分保护债权人的合法权益。 公司利润数额是有限的，而在公司、股东、债权人之间合理分配这些有限的利润，既涉 及资源的有效配置问题，又涉及社会财富的公平分配问题。公司利润分配制度，是有关公司 利润分配的强制性规定，其目的是充分兼顾公司、股东、债权人的利益，合理协调其相互之 间的关系，使资源有效利用，社会稳定发展。 根据我国现行公司法和相关财务会计制度规定，公司的净利润扣除被没收财物损失和违 反国家税法规定所支付的滞纳金和罚款后，为可分配利润，除国家另有规定外，应当按照以 下顺序分配： （1）弥补公司以前年度亏损（税前利润未能够全部弥补的亏损）； （2）提取法定盈余公积金； （3）提取法定公益金； （4）向股东分配利润。 1.公积金的作用和类型 公积金，是公司依法从公司税后利润中提取的专用基金.以备弥补公司亏损或用作追加投资。提取公积金是各国公司法规定的一项强制性制度，是保护公司财产的完整性，维护公 司正常经营的可靠保障。 公司经营过程中存在各种风险，盈利和亏损均属正常情况。根据资本维持原则，公司没 有任何亏损时，也要从利润中提取风险基金（公积金），以防备未来可能发生的亏损。公司 已经发生亏损时，则必须从现有利润中先行弥补亏损，以保护公司财产的完整性，维护公司 债权人的利益。因此，公司现有利润和公积金都可以用于弥补公司亏损。 公积金分为盈余公积金和资本公积金两种类型。盈余公积金从公司经营利润中提取，又 分为法定盈余公积金和任意盈余公积金两种，前者的提取比例、数额、用途由法律直接规定， 后者则由公司章程或股东大会决议确定。资本公积金是由于非经营性活动所产生的资本增 值，其来源和用途也由法律直接确定。法定盈余公积金与资本公积金通称为法定公积金。 2.公积金的提取比例 我国公司法规定，公司利润弥补完亏损后，提取税后利润的10％作为法定公积金。此外，当公司累计提取的盈余公积金总额达到公司资本的50％时，可以不再提取。 3.公积金的用途 法定公积金的主要用途是转增资本，弥补亏损，但不能用于向股东支付股利。我国公司 法规定，法定公积金转为资本时，所留存的公积金不得少于注册资本的25％。 从国外情况看，盈余公积金的用途除了弥补亏损、转增资本外，特殊情况下，可以按法 律规定的条件向股东支付股利。例如，公司本来没有利润可供分配，但为了保持公司股票价 格稳定，可以按照法律允许的条件提取一部分盈余公积金向股东分配股利。但我国目前公司 法中没有规定盈余公积金可以用于支付股利。 我国公司法规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的5％至10％列入公司法定公益金，法定公益金用于本单位职工的集体福利。国外公司法中一般都没有公益金的概念， 所以，法定公益金是我国公司法中特有的制度。法定公益金制度保证了职工集体福利资金的 稳定的来源，但强制公司提取较高比例的法定公益金，且提取比例没有上限，也可能导致一 些实际问题。 1.股利分配的基本原则 股东获得股利是其基本权利。因此，一般情况下，公司不得限制或剥夺股东的股利获取 权。此外，如果公司过多提取任意公积金，股东也可以向法院提出强制分配股利的诉讼请求。 法院可以根据优良经营惯例确定公司应向股东分配的利润，并在数年中监督该公司分配情 况，使公司保持合理的股利政策。不过，由于股东请求强制公司分配股利的诉讼存在许多实 际困难，尽管许多股东对公司股利政策并不满意，但真正的诉讼案件却很少见。 股利分配虽然可以增加股东收益，但也会减少公司财产，对公司及公司债权人有切身利 害关系，所以，法律必须对股利分配有所限制，不能将利润全部分配给股东。 股利分配的基本原则是：公司有利润才能向股东分配股利，禁止用公司资本支付股利， 以保证公司资本价值不减少。因此，虽然股利直接来源于公司利润，但是，公司利润只有在 缴纳各种税金、弥补亏损、提取公积金和公益金之后仍然有盈余，才能用于向股东支付股利。 上述原则有两种例外情况：一是特殊情况下，尽管公司当年没有利润，但可以用盈余公 积金分派股利，以避免因公司无法向股东分配股利而导致公司股票价格的跌落。二是为鼓励 人们向能源、交通、通信、水利等基础设施项目投资，允许这类公司在没有利润时用资本向 股东支付部分股利。因为铁路、港口、大型电站等基础设施投资数额大，建设周期长，短期 内无法盈利，如果规定这类公司没有利润不得向股东分配股利，则其筹资将非常困难。所以， 各国法律（包括我国）一般都允许这些公司在没有盈利的情况下，严格按照法律规定的条件 和程序先以部分资本向股东支付股利，即建业股利，在公司盈利后，再以利润补足这部分资 金。 2.公司违法分配股利的后果 违法分配股利的情形包括：公司以资本向股东支付股利；未依法缴纳税金便向股东分配 股利；未按法定顺序分配利润；未按照股东大会决议分配利润等。 从国外法律规定看，公司违法分配股利的后果是：（1）如果股东大会分配利润的决议违 法，债权人可向法院申请宣告股东大会决议无效。（2）如果公司无盈利，但董事会支付“虚构股利”的，提出和赞成违法分配股利方案的董事应负法律责任。（3）接受违法分配的股东应当返还不当得利。（4）公司违法分配股利致使第三人遭受损害时，公司应对此承担赔偿责 任。如果公司债权人没有从公司得到赔偿，则公司对股东的赔偿要求也可由债权人提出。 我国公司法规定，股东会或董事会违反法律规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金、 法定公益金之前向股东分配利润的，必须将违反规定分配的利润退还公司。 公司重大变更，指必须到工商登记机关进行变更登记的重大事项变更。公司重大变更必 须严格依照法律规定的条件和程序进行。 根据我国法律规定，属于必须进行变更登记的重大事项是：公司名称变更；公司住所变 更；公司经营范围变更；公司法定代表人变更；公司注册资本变更；公司形式变更；有限责 任公司股东变更；股份有限公司发起人变更或改变姓名、名称。 我国公司法规定的变更公司章程的程序是：（1）由股东会以特别决议方式通过修改章程 的决定。（2）由董事会按照股东会决议修改公司章程的相关内容。（3）向原公司登记机关申请变更登记。 公司增加注册资本的法定程序是：（1）由董事会提出增加注册资本的具体方案。（2）由股东会按照特别决议程序通过该方案。（3）公司原有股东或新投资者按照增资方案缴清各自 的出资。（4）由验资机构验资并出具证明。（5）向原公司登记机关申请注册资本变更登记。 公司减资时，必须编制资产负债表，减资后的注册资本额不得低于法定的最低限额。公 司减少注册资本的法定程序是：（1）股东会以特别决议方式通过减资决议。（2）公司按照法 定的时间和程序通知、公告债权人，并对偿还债务问题作出适当的安排。（3）申请变更登记。 公司合并，指两个或两个以上的公司，依照法定程序合并成为一个公司。我国公司法规 定的公司合并形式有两种：一是吸收合并，指合并的公司中，其中一个因吸收了其他公司而 成为存续公司，不仅保留原名称，还要接受被吸收公司的原有债权债务关系，同时，被吸收 的公司解散。二是新设合并，指合并的公司同时消失，在此基础上成立一个新的公司，新设 公司爹接受被合并公司的全部债权债务。 公司分立，指一个公司依照法定程序分开设立为两个以上的公司。公司分立也有两种形 式：一是派生分立，指一个公司嗨其部分财产和业务分离出去另设立一个或数个新公司，但 原期继续存在；二是新设分立，指一个公司将其全部财产和业侉分别归入两个以上的新设公 司中，原公司解散。 公司合并、分立的法定程序是：（1）由公司董事会拟订公司合并或分立的方案及合并协 议草案，并由股东会按照特别决辩序通过。（2）由合并或分立各公司的法定代表人代表本公 攀订正式的合并协议和分立协议。协议生效后，各方编制资产负债表和财产清单。（3）合并各公司、分立各公司按照法定时间和程序通知、公告债权人，并对清偿债务作出适当安排。 （4）申请进行工商登记。其中，因合并和分立而存续的公司，应申请变更登记；因合并、 分立而解散的公司，应申请注销登记；因合并、分立而新设的公司，应申请设立登记。 如有限责任公司变更为股份有限公司，股份有限公司变更汹有限责任公司等。 公司发生重大变更，特别是注册资本变动、合并或分立时，对公司本身、债权人和社会 公众都有重大影响，为保护交易安全，法律不仅规定了严格的变更程序，还特别注重变更过 程中对股东、债权人和社会公众的保护。例如，重大变更是特别决议事项，必须经绝对多数 股东同意才有效；公司重大变更必须履行对债权人的通知和公告义务，并对清偿债务作出适 当安排，如债权人有异议，公司登记机关不予变更登记；公司重大变更应当进行公告，以向 社会公示变更后的企业情况等等。 ??????????????????????????????????????? 【—】 郭某兄弟五人为某副食品有限责任公司的全体股东。郭某为公司法定代表人。公司成立 并经营若干年后，兄弟五人召开股东会，决定析产，并减少公司资本。公司成立时注册资本 为170万元，股东会作出减资决议时公司的实际资产情况如下：（1）现金：9.3万元；（2）存料：91万元；（3）制成品盘存：86万元；（4）厂房机器设备：82万元；（5）运输设备：65万元；（6）盈利：19.7万元；（7）应收债权和应付债务20万元。此外，公司还拥有商标 专用权，价值近70万元。按照兄弟五人的析产协议，将公司资产中除商标权之外的资产按 照每位股东1/5比例进行分割。但是。该公司经理及监事认为，股东此项减资协议违法，因 为这会将公司资产分配殆尽。但是，郭氏兄弟认为，协议是经公司全体股东同意的，即股东 会决议，公司必须执行；而且，实物资产分配给股东后，公司仍然拥有价值近70万元的商标专用权，远超过公司法定资本的最低限额。所以。该减资行为是合法的。 问：股东的减资决议和减资程序是否合法？ ??????????????????????????????????????? 本案例中，虽然郭氏兄弟召开了股东会，并一致通过减资协议，股东会决议表决程序是 合法的，但股东会决议的内容是违法的。 1.减资后资本构成不合法。虽然从形式上看，公司减少注册资本后，剩余的无形资产价 值（商标权）还有近70万元，确实超过了这类公司注册资本的最低限额，但法律还规定无 形资产不得超过公司注册资本总额的20％。该公司减资后，公司资产全部为无形资产，将 导致公司无法正常经营。 2.变相分配公司财产，侵害公司的法人财产权。合伙企业没有法人资格，合伙人是企业 财产共有人，可以依照协议分割合伙财产。公司中是法人，有自己独立的财产，股东对公司 只享有股权，而没有实际处分公司财产的权利（这种权力属于董事会和经理），所以，郭某 兄弟五人虽然是股东，也无权在公司没有清算的情况下分割公司财产。 3.减资程序不合法，未履行通知和公告债仅人的义务，也没有对如何偿还债务作出安排。 4.股东会决议违反法律或侵害公司债仅人利益的，为无效的决议，也不代表公司意志， 监事可向法院起诉公司股东会议违法。