论共同犯罪

论共同犯罪 黄建明 内容摘要 本文从共同犯罪的理解，共同犯罪的概念、犯罪形式、分类以及单位共同犯罪，结合有关法律规定、理论和自己的观点，进行了探讨，认为共同犯罪应采用清楚而有说服力的。在此基础上提出了以下内容。 1 目录 一、共同犯罪的概念„„„„„„„„„„„„„„1 二、共同犯罪的形式„„„„„„„„„„„„„„2 三、共同犯罪人的分类及刑事责任„„„„„„„4—7 四、单位共同犯罪„„„„„„„„„„„„„„7—10 2 刑事犯罪情况是复杂的，有的犯罪是由单个人实施的，有的犯罪特别是许多重大案件，往往是由多人勾结共同实施。多人勾结共同实施犯罪同个人犯罪相比，犯意更坚定、更周密、手段更狡猾、活动更猖狂，犯罪后也比较易毁灭罪证，逃避侦查。因此，共同犯罪比单个人犯罪社会危害性更大，往往给国家和人民造成重大损失，历来是我国刑法打击的重点。 一、共同犯罪概念 (一)共同犯罪的概念 什么是共同犯罪,我国刑法第25条第1款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。简称共犯，它是单独犯罪的对称。根据我国刑法的规定共同犯罪应包含自然人共同犯罪和单位(法人单位和非法人单位)共同犯罪两种。所以，上述共同犯罪概念中所说的“二人”应解释为既包括自然人，也包括法人和非法人单位。即两个以上自然人或单位，以及一个以上自然人和单位都可勾结在一起实施共同犯罪。 刑法第25条第2款还规定:“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”。所以，我国刑法中的共同犯罪，是特指共同故意犯罪，不包括共同过失犯罪。“从上述规定可以看出，共同犯罪是量的规定性和质的规定性的统一。所谓量的规定性，是指共同犯罪必须是两个以上的人参加犯罪。所谓质的规定性，是指必须是两个以上的 (1)人基于共同故意而实施了共同犯罪行为。” 根据共同犯罪的概念，以下几种常见的二人以上犯罪不属于共同犯罪。 第一、二人以上共同过失造成一个危害结果的，不属于共同犯罪。刑法第25条和第2款规定:“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”。这是对共同犯罪的补充规定，也是刑法第25条第1款规定的必然要求。理由是，既然刑法第1款规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，过失犯罪当然就被排除在共同犯罪之外，而且，作为共同犯罪，各犯罪人之间理应存在犯意联络，而过失犯罪的行为人根本不存在犯意，更无从谈起存在犯意联络了。 第二、二人以上出于不同罪过形式而共同实施危害社会行为，不构成共同犯罪。如故意教唆他人实施过失犯罪，或者过失帮助他人实施故意犯罪。 第三、“同时犯”不属于共同犯罪。所谓同时犯指二人以上在同一时间、 3 同一场所实施性质相同的故意犯罪但并无犯意联系的情形。这种情形由于行为人缺乏犯意联络而不具备共同犯罪的必要条件。 第四、同时针对同一对象实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。如甲、乙同时侵害丙，甲意在杀死丙，乙则只想打伤丙，结果丙被打身亡。这种情况下只能对甲、乙分别以故意杀人罪和故意伤害罪单独定罪量刑，不能因为甲和乙之间存在共同侵害丙的行为，便认定二人构成共同犯罪。因为这种情况下，甲和乙之间不存在共同犯罪故意。 第五，超出共同故意范围的犯罪，不构成共同犯罪。如甲、乙合谋偷走丙家进口大彩电，在作案时甲悄悄偷走一条价值5千元的金项链，乙并不知晓，则乙不对盗窃金项链的行为负刑事责任。 二、共同犯罪的形式 共同犯罪的形式，是指共同犯罪的结构或共同犯罪人之间的联系方式。 关于共同犯罪形式的划分，在刑法理论研究中有各种不同的主张。有从共同犯罪人的分工上，把它划分为简单的共同犯罪和复杂的共同犯罪;有从共同犯罪构成的条件上，把它划分为任意共同犯罪和必要共同犯罪;有从共同犯罪故意形成的时间上，把它划分事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪;还有从共同犯罪的结构形式上，把它划分为一般的共同犯罪和特殊的共同犯罪。 对于共同犯罪的形式，我国刑法虽无明确规定，但依据刑法第23条关于“犯罪集团”和第162条第3款关于“事前通谋的，以共同犯罪论处”的立 (2) 法精神，可把我国刑法的共同犯罪形式分为两类: (一)事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪 1、事前通谋的共同犯罪 是指共同犯罪故意是在着手实施犯罪以前形成的。也就是说，犯罪前有商量，有共谋。他们事前商量和确定进行犯罪的目标、手段、时间、地点以及如何分工等。正由于他们事前进行了密谋策划，其犯罪计划就比较周详、具体、容易得逞，危害也比较严重。这是共同犯罪中最常见、最普通的一种形式。例如，某甲事先得到特务情报机构的指令，对从台湾潜回大陆的情报特务某乙，除提供食宿等方便条件外，还为其提供假，包庇、掩盖乙的 4 犯罪活动，某甲就构成了特务罪的共犯。我国刑法第162条规定:“窝藏或者作假证明包庇反革命分子的”和“窝藏或者作假证明包庇其他犯罪分子的”，“事前通谋的，以共同犯罪论处”。 2、事前无通谋的共同犯罪 是指犯罪的共同故意，不是在着手实施犯罪活动前形成的，而是在刚刚着手或者在实施犯罪活动的过程中形成的。比如，甲于一偏僻处拦路强奸，当其正追一妇女时，适逢“小兄弟”乙迎面走来。甲便叫乙把该妇女截住，然后他们轮奸了她。这就是事前无通谋的共同犯罪，其犯罪的共同故意是在犯罪的过程中形成的。一般说，事先无通谋的共同犯罪比事前有通谋的共同犯罪，主观恶性上要小一些。 (二)一般共同犯罪和特殊共同犯罪 1、共同犯罪 是把二人以上没有固定组织形式的共同犯罪。这些犯罪人只是为了实施某一犯罪，临时组合起来进行犯罪活动的。例如，甲、乙二人晚上路过一个仓库，见无人看管，门又没锁，他俩就进行偷些布匹，回家分用了。这就是一般的共同犯罪。一般的共同犯罪可能是事前有通谋的共犯，也可能是事前无通谋的共犯。 2、特殊的共同犯罪是指犯罪集团 即三人以上有组织地实施的共同犯罪。实施犯罪的组织称为犯罪集团，犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。犯罪集团通常具有以下特征: (1)人数较多。即三人以上，二人不足以成为集团。 (2)较为固定。表现为有明显的首要分子;重要成员固定或基本固定;集团成员以首要分子为核心结合的比较紧密，实施一次或数次犯罪后，其组织形式往往继续存在。 (3)目的明确。犯罪集团的形成是为了反复多次实施一种或数种犯罪行 (3) 为。 三、共同犯罪人的分类及其刑事责任 在共同犯罪中，由于每个参与人所处的地位和作用并不完全一样，因此， 5 在处理时有所区别，为此，我国刑法将共同犯罪分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种，以下逐一论述。 (一)主犯 我国刑法第26条第1款规定:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”结合该条第3款以及刑法第97条的规定，我国刑法中的主犯包括下列三种: 1、集团中的首要分子 这种首要分子是指在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，也就是组织犯。首要分子都是犯罪集团的灵魂和核心，起着最关键的作用，他们的犯罪活动包括建立和领导犯罪集团，组织、策划和指挥犯罪计划的实施。因此，所有的犯罪集团成员都是在首要分子的指挥下进行活动，都是从属于首要分子的，所以首要分子的社会危害性最大。故此，我国刑法第26条第3款规定:“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”也就是说，犯罪集团的首要分子对犯罪集团的每一个成员的犯罪行为，即使他并没有参与犯罪的行为，只要是以集团名义进行的犯罪行为，都必须承担责任。一个犯罪集团的首要分子，不一定只是一个人，也可以是两个人以上，具体的认定完全取决于他们在犯罪集团中是否起着组织、领导和策划的作用。 2、聚众犯罪中的首要分子 这是指在聚众犯罪中起组织、策划和指挥作用的犯罪分子。聚众犯罪虽然不是犯罪集团那种有组织的犯罪，但由于它是三人以上共同实施犯罪，其中首要分子对参与聚众的犯罪人员进行组织、策划和指挥，所起的危害作用最大，因而属于主犯的范畴，应该狠狠打击。 3、其它在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子 其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子大都是指在一般共同犯罪之中，但在犯罪集团或聚众犯罪中，这些人虽然不是首要分子，只是犯罪的积极参与者，是犯罪的主要实施者，在共同犯罪中起主要作用，就是主犯。 对主犯的处罚原则，刑法第26条第4款规定:“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”也就是说，主 6 犯必须对他参与的或者组织、指挥的全部共同犯罪所造成的危害结果负完全责任。换言之，他不仅对自己实施的那部分犯罪负责，而且还对他参与的或组织、指挥的共同犯罪中其他人实施的犯罪行为负责。 我国刑法之所以作上述规定，主要是因为主犯具有其他犯罪人不可比拟的社会危害性。从主观上说，主犯一般最早起犯意，具有比其他共同犯罪人更深的主观恶性;从客观上讲，主犯在共同犯罪中都起着核心的主导作用，尤其是犯罪集团或聚众犯罪中的首要分子，在共同犯罪中起组织、策划和指挥作用，情节特别严重。因此，对主犯应当严厉打击。 (二)从犯 我国刑法第27条第1款规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”根据刑法的这一规定，从犯可分为下列两种情况。 1、是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子 所谓次要作用，一般是指虽然直接参与了犯罪行为的实施，但是在整个犯罪行为的过程中所起的作用是次要的。例如，在犯罪集团中，听从首要分子指示，参与了一些犯罪活动，但是其犯罪情节不严重，具体罪行较轻的等。 2、在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子 所谓辅助作用，是指共同犯罪中通过为具体实施犯罪创造有利条件，提供方便，排除障碍等来辅助犯罪的实施。例如，为盗窃分子望风，向杀人犯提供凶器等行为。 关于从犯的处罚，我国刑法第27条第2款规定:“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这是因为，在共同犯罪中，从犯起着次要和辅助的作用，其社会危害性较小，所以我国刑法对从犯处罚较轻。但这里所说的较轻是相对于主犯的处罚而言的，并不是给予对的从轻处罚。 (三)胁从犯 我国刑法第28条规定，被胁迫参加犯罪的是胁从犯。从主观上说，胁从犯是不愿意或不完全愿意参加犯罪活动的，但是由于被他人威逼、胁迫而参加的。从客观上说，胁从犯虽然实施了共同犯罪，但由于是被胁迫参与犯罪，因而他们在共同犯罪中一直处于从属地位，所起的作用一般来说比从犯还要小。 7 对于胁从犯的处罚，我国刑法第28条规定:“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”这就是说，在具体处理胁从犯时，究竟选择减轻处罚还是免除处罚，应当按照他的犯罪情节来定，即:从主观上，要看被胁迫的程度，程度越高，说明他参与犯罪的自愿程度较小，其主观恶性也就越轻;从客观上，要看他在共同犯罪中所起的作用大小。 (四)教唆犯 根据我国刑法第29条第1款的规定:教唆他人犯罪的，是教唆犯。也就是说，教唆犯是故意使他人产生犯罪意图，并进而实施犯罪的人。因此，构成教唆犯，必须具有下列两个条件: 一是在主观上必须有教唆他人犯罪的愿意。即明知自己是在教唆什么人犯什么样的罪，并且希望或放任被教唆人产生实施这种犯罪的意图，如果不具有使他人产生犯罪意图的愿意，而是无意中说出一些话，从而引起他人产生犯罪意图的，不能成立教唆犯。 二是在客观上必须具有教唆他人犯罪的行为。也就是以积极的教唆行为去激发他人的犯罪意图，至于被教唆人是否实施了教唆的犯罪，或者是否在实际上引起了被教唆人的犯罪意图，都不影响教唆犯的成立。教唆行为的表现多种多样，如采用引诱、刺激、请求、劝说、授意、收买、威胁等方式。无论采用何种方式，都不影响教唆的成立。 对教唆犯的处理，应当分以下两种情况: 一是如果教唆行为不引起了被教唆人的犯罪意图，而且导致被教唆人实施了犯罪的预备行为或者已经着手实施犯罪，那么，无论被教唆人的行为属于什么犯罪形态(指犯罪的预备、未遂、中止和既遂)，教唆人与被教唆人都已行成了共同犯罪。由于在这个共同犯罪中，教唆人起着引起他人犯罪意图的作用，是犯罪行为的策动者，对社会的危害性比较大，因此，我国刑法把教唆犯作为从重打击的对象。我国刑法第29条第1款规定:“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。” 二是如果教唆行为未能使被教唆人产生犯罪意图;或者虽然引起了被教唆人的犯罪意图，但他并没有实施犯罪;或者被教唆人实施的并不是教唆人教唆的犯罪。在此三种情况下，虽然教唆人也成立教唆犯，但由于教唆人与 8 被教唆人之间没有形成共同犯罪愿意;或者虽已形成共同犯罪愿意，但未形成共同犯罪行为。因此，教唆人在客观上造成的社会危害性是比较小的，所以我国刑法第29条第2款规定，如果被教唆人没有犯被教唆的罪，对于教唆 (4) 犯，可以从轻或者减轻处罚。 另外，为了更好的保护青少年，防止坏人唆使和利用青少年实施犯罪活动，严厉打击教唆青少年的犯罪分子，我国刑法第29条第1款规定:“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。” 四、单位共同犯罪 在共同犯罪中，笔者认为还应当包含一种特殊的情况即单位共同犯罪。所谓单位共同犯罪，是指两个或两个以上的单位之间，或者一个或一个以上的单位与自然人之间，共同愿意实施特定的犯罪的行为。单位共同犯罪具体有以下特点: 一是在犯罪主体上，必须至少有一个是单位。或者是数个单位之间，或者是一个单位与一个或数个自然人之间，或者数个单位与一个或数个自然人之间。但必须有一个是符合法定条件的单位，否则不能成立单位共同犯罪。 二是在犯罪主观方面，要求单位与自然人或者与其他单位之间具有共同犯罪的故意。这种共同的犯罪故意，不同于自然人之间的共同犯罪故意之处在于，不仅单位决策者、实施者要形成本单位实施犯罪的故意，而且，作为单位的主管人员和其他直接责任人员要与与其共同实施犯罪的自然人或单位形成实施犯罪的犯意联络，形成单位与自然人之间或单位之间的共同愿意。 三是在犯罪客观方面，要求共同实施了犯罪行为。这种犯罪行为是就纯粹客观事实而言的，而不论其法律评价如何。既然构成单位共同犯罪，必然要求该具体犯罪法律规定可以由单位构成。如果单位不能构成该具体犯罪，则共同犯罪亦无从谈起。 在单位共同犯罪中以下几个问值得关注; 其一，要注意区分自然人共同犯罪和单位与自然人共同实施犯罪的共别，尤其是在单位是私营公司、企业的时候。这种情况下究竟是自然人之间的共同犯罪，还是自然人盗用单位名义与其他自然人之间的共同犯罪，需要仔细分析。关键是要认定这种情况下是单位犯罪还是自然人犯罪。 9 其二，在单位愿意犯罪的情况下，单位内部的数个直接责任人员之间是否存在共同犯罪的关系。对此，学者们有不同认识:一种观点认为，在单位故意犯罪中，由于单位有关人员之间形成共同犯意，其行为也是反映向同一目标，所以他们之间共同犯罪关系。当然，在单位犯罪是过失的情况下，他们不能构成共同犯罪。另一种观点认为，单位内部直接参与实施犯罪的人，他们之间不是共同犯罪关系，而是作为单位有机体整体内部的诸要素相互联系、相互作用的关系。单位犯罪中各个责任人员并不具有独立的主体资格，他们只是作为单位犯罪的要素而存在，是不可能构成共同犯罪关系的。作者认为，在这种情况下，对于犯罪单位内部的主管人员和其他直接责任人员之间可以成立自然人之间的共同犯罪，但他们与单位并非是共同犯罪的关系。判定一种行为是否为共同犯罪的依据就是共同犯罪的成立条件。而这种情况下，犯罪单位的直接责任人员之间具有犯意联络，客观上实施了共同犯罪行为(这种行为包括策划、组织以及具体实施，虽然他们之间的分工不同，但无妨共同犯罪的成立)，因而完全符合自然人之间共同犯罪的成立条件。而且，有助于合理地量刑。我们知道，在单位犯罪为故意犯罪且直接责任人员为数人时，如果不按共同犯罪来处理，则其中的主犯、从犯也就无从区分，但他们在单位犯罪中的具体作用也是有所不同的，有的主要作用，有的则起次要作用，如果对他们都判处同样的刑罚，显非妥当。实践中，在审理单位犯罪的案件时，也是考虑了单位中的数个直接责任人员的不同作用而予以不同的 (5)处罚，从而较好地体现罪责刑相适应的原则。 其三，单位与自然共同犯罪的处罚。尽管单位与自然人之间可以成立共同犯罪，但由于法律对单位与自然人实施的犯罪的处罚原则不同，因此应当分别处理。例如，在票据诈骗罪中，自然人犯本罪的，基本量刑幅度是“五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。”而单位犯本罪的基本量刑幅度为“对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和直接人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”因此如果是自然人与单位共同实施票据诈骗犯罪，对自然人判处自由刑的同时，还要并处罚金，而对犯罪单位的直接责任人员只判处自由刑。当然，在法律规定的量刑幅度内，如何确定刑罚，还要结合共同犯罪中的主犯、从犯等规定进行处理。 10 其四，单位内部的自然人可否与本单位之间构成共犯,一般情况下，单位内部的自然人尤其是对单位犯罪负有直接责任的主管人员不会与本单位构成共犯，但并非单位内部的所有成员都不能与本单位构成共犯。这种情形往往表现为:单位内部的自然人不是以其单位内部成员的身份而是以独立的个人身份而与单位共同实施某种犯罪。现在的问题是，在单位故意犯罪中，单位内部的自然人以单位成员的身份出现，既为单位利益，也为了自己的利益的情况，应如何处理,例如，某单位普通成员凭借社会交往的广泛，建议单位领导以单位名义出资，自己也以个人名义出资，进行走私普通货物的犯罪活动，并约定利益均分，单位同意。对这种案件，有的学者认为，该单位成员一方面作为单位犯罪的直接责任人员，其行为具有单位犯罪的特征，同时，其具有为自己牟利的目的，其主观方面及其行为均超出了单位犯罪的要素，具有相对的独立性，对此可按单位犯罪的共犯处理。我们认为，这种处理方式欠妥当。该观点一方面认为其行为属于单位犯罪的性质，另一方面以认为由于其具有为自己牟利的目的，具有独立性，可按共犯处理。那么究竟如何处理为好,而且，依该观点，为单位牟利的部分属于单位犯罪，为自己牟利的部分则属于自然人的犯罪，这便人为地割裂了单位犯罪直接负责的人员行为的整体性。另外，司法实践中，单位主管人员和其他直接责任人员具体实施单位犯罪的同时，为自己谋取利益的情况是广泛存在的。这也是单位犯罪中的一种常见现象，如果将这种情形都认定为自然人与单位之间的共同犯罪， (6) 是不切合实际的，这种处理方式违背了刑法上的“禁止重复评价”的原则。 其五，单位共同犯罪中主犯、从犯的认定。根据刑法第26和第1款的规定:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”第27条第1款规定:“在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。”这两款规定也适用于单位犯罪。如果犯罪单位在共同犯罪中起主要作用，也可构成主犯。同样，如果在自然人与单位之间的共同犯罪中，自然人起主要作用，构成主犯，而犯罪单位起次要作用或者辅助作用的，则可以构成从犯。无论是主犯还是从犯，由于刑法对单位犯罪与自然人犯罪在处罚上的不同规定，因而在处罚上进行从重或者是从轻、减轻、免除处罚时，都只能在刑法规定的各自的法定刑幅度内进行。另外，不仅要确立单位共同犯罪 11 中主犯与从犯，而且要确立单位犯罪内部存在数个直接责任人员(包括直接负责人主管人员和其他直接人员)之间的主从关系。由此，可以推出几中不同的结局。一是在甲单位与乙(自然人或是单位)共同犯罪中，甲为主犯，甲单位中的直接负责的主管人员为单位犯罪中自然人共同犯罪中的主犯，可以说是主犯之主犯，而甲单位中其他直接负责的人员为自然人共同犯罪中的从犯。二是甲为的从犯，但甲单位直接负责的主管人员为该单位中自然人共同犯罪中的主犯，其他直接负责的人员为从犯。三是乙是作为自然人时为单位共同犯罪中的从犯。四是乙作为自然人时为单位共同犯罪中的主犯。五是乙作为犯罪单位，与甲单位相比是从犯，乙单位中直接负责的主管人员是单位犯罪中自然人共同犯罪中的主犯，其他直接责任人员是从犯。六是乙作为犯罪单位，是主犯，乙单位中直接负责的主管人员是乙单位犯罪中自然人共同犯罪中的主犯，可是说是主犯之主犯。 需要讨论的是:单位能否成为组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的主犯,对此，刑法学界有不同认识:有的学者认为，单位如果参加犯罪集团，即蜕化为犯罪组织，不能再以单位共同犯罪看待。有的论者则持反对意见。我们赞同否定说。根据前述最高人民法院的司法解释，如果公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动，则单位的性质发生了质变，这种情况不能单位犯罪论处。符合犯罪集团的条件的，应认定为犯罪集团。因此，如果单位组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，其本身已不是单位犯罪，而是犯罪集团的行为，自然，其与自然人之间的共同犯罪行为也不是单位与自然人之 (7) 间的共同犯罪，而是犯罪集团的共同犯罪。 本文对共同犯罪的概念、构成、共同犯罪的形式，共同犯罪人的分类及其形式责任，以及单位共同犯罪作出了一定的论述，希望借以认清共同犯罪的本质，理解共同犯罪的内容，以便在司法实践中能够准确判断，正确地应用。 12 注释: (1)赵长青主编:《中国刑法教程》第143页 中国政法大学出版社 1998年9月版 (2)《国家司法考试辅导用书》刑法第二卷 中国政法大学出版社 2010年版 (4)李培泽、周水清著《新刑法适用》第81页 警官教育出版社 1997年版 (5)陈兴良《共同犯罪》第20页 中国人民大学出版 2006年版 (6)陈兴良《共同犯罪》第22页 中国人民大学出版 2006年版 (7)陈兴良《共同犯罪》第23页 中国人民大学出版 2006年版 参考文献: 1、中国人民公安大学出版社《刑事侦察教程》2010年版 2、高铭暄 马克昌《刑法学》高等教育出版社 2010年 13