“挂名”他人银行卡，后挂失取款的行为如何定性？

“挂名”他人银行卡，后挂失取款的行为如何定性？ “挂名”他人银行卡，后挂失取款的行为如 何定性, 挂名''他银行卡 后挂取的行如何定 ?栾娟 一 ,案情简述 2010年9月19日下午,陈某因自己身份证忘带,便向朋 友李某借身份证一起到工商银行办理工行卡一张,陈某设定 好密码后向卡内存款20000元.10月22日,李某到工商银行 用自己的身份证将该卡挂失,而后将卡内的20000元转入自 己的卡中.陈某于J0月9日去银行存钱时,发现卡被挂失,钱 被取走.之后,陈某通过李某的亲人联系到了李某,李某承认 了此次事实,并在其亲人的劝说下,退还了人民币10000元, 但逃避归还余款直至被抓获归案. 二,分歧 对李某的行为如何定性,存在以下不同观点: 第一种观点:李某的行为构成盗窃罪.李某在存款所有人 不知情的情形下擅自到银行办理挂失手续,获取了银行卡的 密码后,将存款转入自己的卡中.李某以非法占有为目的,以 合法手段作掩护,避开陈某通过银行秘密取得他人钱财,窃取 他人钱财,数额巨大,符合盗窃罪的构成要件,该行为构成盗 窃罪. 第二种观点:李某的行为构成侵占罪.陈某基于信任关 系,用李某的身份证开户存款,将自己的款项置于李某名下, 从而使严某拥有了对陈某此笔款项的合法占有,管理和保存, 已经形成了一种"代为保管"的法律关系.李某以非法占有为 目的,将为他人保管的财物通过银行占为已有,数额较大且拒 不退还,该行为构成侵占罪. 第三种观点:李某的行为构成诈骗罪.李某利用了银行卡 是以其名义开户的条件,对银行虚构事实——谎称自己的银 行卡丢失,并隐瞒了真相——没有告知该存款实为陈某所有, 使银行陷于错误认识,从而自愿对陈某持有的银行卡挂失止 付,并向李某支付存款.李某以非法占有为目的,采用虚构事 实或者隐瞒真相的方法,通过银行,骗取他人财物,数额巨大, 其行为构成诈骗罪. 三,本文观点 笔者支持第二种观点,认为李某的行为构成侵占罪,主要 理由阐述如下: (一)从侵占罪的构成要件来看,李某的行为构成侵占罪. 从主观方面来讲,侵占罪的构成要件是直接故意,故意内 容既包括对"合法持有"状态的认识,也包括"非法所有"的目 的.在本案中,从李某挂失银行卡并取得存款的行为可以看 出,李某对占有他人存款的事实有清楚的认识,也即对这种 "代为保管"的关系,有明确的认识;从李某"拒不退还"的行为 可以看出其变"合法持有"为"非法所有"的目的.同时,并不能 因李某主观上有自以为是秘密行为的故意内容,而排除其行 为构成侵占罪,因为秘密行为的故意内容也可能包括秘密的 法律视角 E? 侵占行为在内. 从客观方面来讲,"代为保管"关系是否成立,是本案定性 的关键.对"代为保管"含义的理解,笔者认为,要在恪守罪刑 法定原则的前提下,从尽量有利于保护他人合法财产权利的 角度出发,进行目的解释,采用广义说,即行为人负有保管义 务,这种义务的产生前提不仅包括明示的委托保管,也包括默 示的事实上的保管.刑法理论上认为如果对他人财物存在代 为保管的形式,就应理解为占有.占有,是指即对财物具有事 实上或者法律上的支配力.在本案中,李某尽管没有持有卡和 密码,但中国人民银行1999年发布的《银行卡业务》 第二十八条的规定,"个人申领银行卡,应当向发卡银行提供 公安部门规定的本人有效身份证件,经发卡银行审查合格后, 为其开立记名账户;„„银行卡及其账户只限经发卡银行批 准的持卡人本人使用,不得出租和转借."即银行采用储蓄实 名制,只对账户的户主——身份证的所有者负责.李某以银行 存储户主的名义对存款具有了法律_j:的支配力,其完全可能 通过挂失的行为来处分存款,存款的最终控制权在其手中.同 时,陈某作为完全民事行为能力人,应当预见到借用别人身份 证办卡所带来的风险,仍然为之.可以说,李某是基于陈某的 信任而形成对其存款的保管,这种默示的事实上的保管,属于 侵占罪构成要件中的"代为保管".此外,李某将陈某存在其名 义下款项通过向银行挂失的方式将此存款转入自己的卡中, 在陈某向严某要求返还时,李某只归还了其中的10000元钱, 对剩余款项却逃避退还,符合侵占罪"占为已有"和"拒不退 还"的构成要件要求. (二)从诈骗罪与侵占罪的区别来看,李某的行为不构成 诈骗罪. 侵占罪是非夺取罪,诈骗罪是交付罪.侵占罪与诈骗罪的 主要区别在于犯罪的客观方面不同,即侵占罪的本质特征是 行为人将处于自身控制之下的他人财物据为己有,拒不退还 所有人;诈骗罪的本质特征是行为人用虚构事实或者隐瞒真 相的方法欺骗被害人,使被害人自愿将财物交给行为人.在诈 骗行为中,肯定存在着欺诈行为,但是,有欺诈行为并不一定 成立诈骗罪.客观的欺诈行为对于犯罪的完成有双重功能,一 方面可以使财物占有人产生错误认识,自愿交付财物,即实施 诈骗行为;另一方面,可以为行为人实施犯罪行为提供便利, 欺诈行为仅仅使财物占有人或第三人产生错误认识并实施一 定行为,但这种错误不足以使财物占有人自愿转移财物所有 权,而仅仅是为行为人实施其他犯罪行为提供便利条件. 在本案中,银行并没有产生任何错误的认识,李某所提供 的是真实的,本人的身份证,帐户上的户主也是李某本人,在 这样的事实面前,银行还有什么理由去拒绝为李某挂失帐户 一167一? 法律视角 咙?如果说,李某提供的 证.然后由于银行审查 为其挂失帐户最后导致 诈骗罪.但在本案中,虽 银行卡丢失,但这种欺t 6右幻而,47阜甘守 份 而 成 称 款 的 身份证是真实的,其账户也与其身份证相一致,信息均为真 实,银行开户存款采用的是实名制,只对实名登记人负责,并 且只有进行形式审查的义务,即只要存折上的储户信息与李 某的身份证件相符,就会办理相关业务,对于银行来说,李某 用自己的身份证将自己名下的存款挂失并取走款项的行为, 是一种合法的行为,银行有支付的义务,银行并不是基于错误 的认识所作出的处分(挂失并允许提款),李某的行为不构成 诈骗罪. (三)从盗窃罪与侵占罪的区别来看,李某的行为不构成 盗窃罪. 盗窃罪行为人在盗窃之前并不合法控制或持有该物,而 是出于非法占有为目的,采取秘密窃取公私财物的手段,使财 物脱离行为人之控制.侵占罪是行为人基于某种法律关系或 事实关系形成对物的合法持有,其实施侵占行为时,被侵占之 物当时已在他的实际控制之下.侵占罪与盗窃罪的根本区别 在于,侵占罪是非夺取罪,是不转移占有的犯罪,即行为人只 是基于不法所有的意图,将原已占有的他人财物不法领得的 行为;而盗窃罪是是夺取罪,转移占有的犯罪.换言之,易"自 己占有"为"不法所有"是侵占罪的本质特征;将"他人占有"改 变为"自己占有"则是盗窃罪的本质特征. 在本案中,陈某借用李某的身份证办理银行卡并存入款 项,其实质是李某的账户名下进行存款,而根据银行办理业务 的规定,存款账户人完全可以通过挂失银行卡的方式取得存 款的所有权(李某事实匕也是这样做的).从表面看,李某背着 陈某,通过向银行挂失的方法取走存款,相对于陈某来讲,确 实具有秘密性.但实际上,当陈某借李某的身份证去银行开户 存钱时,在开户存款实名制的制度下,李某已经合法得取得了 对该笔款项的占有,因此,李某在陈某在卡下存下款项之时, 便拥有了对存款的法律支配力,其可以通过合法的手段取得 存款.李某在实施侵占行为之前,其"非法侵吞"的存款已在其 账户名下,李某已取得了对存款的占有,不存在盗窃罪行为的 对象,不存在存款占有的转移,自然也不构成盗窃罪. 综上所述,李某到银行挂失自己账户下的银行卡并占有 其中存款的行为并不构成犯罪,只有当陈某要求其返还时拒 不退还时,才产生刑罚当罚性.对于李某这种将为代为保管的 他人财物占为已有,数额较大,拒不返还的行为,应当以侵占 罪定罪处罚,而犯罪的数额应当是其拒不退还的10000元. (作者单位:江苏省扬州市人民检察院侦查监督处) (上接第】65页)学习动机是推动学生进行学习活动的内在 原因,是激励,指引学生学习的强大动力.学生是学习活动的 主体,学习动机是推动学生学习的内在动因.自美国心理学家 罗杰斯的"人本主义心理学"理论运用于教学以后,语文教材 的编写对于如何激发学生的学习动机,展开了积极的探索.从 激发学生的学习动机的角度来说,新旧知识的衔接,承启,组 织,是十分重要的.教材的编写要能满足学生的学习需求,激 发学生产生正确的学习动机,提高学生学习这门课的兴趣. 下面我们以人教版新教材的古文单元为例来一下. 翻开新版人教高中语文第一册的古文单元,大家一眼就 可以看到几行很短的前言.这个前言主要是向师生对本单元 内容简述.虽然这处引言很短,但是可以使学生对本单元的学 习内容有个大致的了解,吸引学生的眼球,激发他们的学习动 机,这是旧版高中教材所没有的.在旧版高中教材里,打开课 本就是本单元所要学习的文章,根本就没有单元总述.短短几 行的简述,就可以使学生产生进一步了解的念头,激起学生的 学习兴趣,为下一步的学习打好基础.还有一点值得注意的 是,新版教材的古文篇目中,去掉了每篇文章开篇之前的"预 习提示",用"小知识"来取代,作为课后的知识补充,增加学 生对文章的进一步理解.这类知识补亢,放在课文之后,知识 性和趣味性想结合,能给人一种非常轻松的感觉.学完整篇文 章,再来看看这些小知识,可以使人适度放松,既可以增强了 文本的趣味性,又有助于提高学生的学习兴趣.相对于"预习 提示","小知识"充满了趣味性,不生硬,不呆板. 总之,教材的编写是教育的重中之重,这一点在语文教材 的编写上尤为突出,因为它不但起着一般教材的提高人的科 学文化水平的作用,而且关系到中华民族优秀文化传承问 . 参考文献: 【l】陈琦,刘儒德.当代教育心理学【M】.北京:北京师范大学 出版社.2007. 『2]/k.民教育出版社中学语文室编着.语文(第一册).北 京:人民教育出版社,2003. [31Y-荣生,郑桂华,语文教材新探[MI.上海:上海教育出版 社.2008. 【4】钟启泉.现代课程论【M】.上海:上海教育出版社,2006. 【5】吴庆麟.教育心理学——献给教师的书【M】.上海:华东 师范大学出版社,2003. [6】人民教育出版社.高中课程语文(必修1—5),2006. (作者简介i赵娜娜(1986一),女,汉族,黑龙江人,现就读 于西南大学课程与教学论专业,研究方向:学科教学(语文).) 一 168—