行政法之基本原则

東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 第二章 行政法之基本原則 ................................................................................................ 1 第一節 依法行政原則 ................................................................................................ 2 一、法律優位原則、:亦稱法律優越、或法律優先: ...................................... 4 二、法律保留 ................................................................................................... 13 第二節 比例原則 ..................................................................................................... 24 一、比例原則之意義 ........................................................................................ 25 二、法律依據 ................................................................................................... 25 三、適用範圍與時機 ........................................................................................ 26 四、比例原則之具體意涵 ................................................................................ 26 五、比例原則之檢討 ........................................................................................ 27 六、個別法律對於比例原則之規範 ................................................................. 28 七、大法官解釋引用比例原則之實例 ............................................................. 29 八、比例原則與帄等原則之比較 ..................................................................... 29 九、法案衝擊影響評估與比例原則的比較 ..................................................... 29 第三節 不當聯結禁止原則 ...................................................................................... 30 一、不當聯結禁止原則之意涵與功能 ............................................................. 30 二、不當聯結禁止原則之法理基礎 ................................................................. 30 三、不當連結禁止原則之管制模式 ................................................................. 31 四、不當聯結禁止原則於現行法之呈現 ......................................................... 31 五、未來修法取向 ............................................................................................ 31 六、篩子理論 ................................................................................................... 33 七、評析 ........................................................................................................... 33 八、實例 ........................................................................................................... 34 第四節 信賴保護原則 .............................................................................................. 34 一、信賴保護原則的內涵 ................................................................................ 37 二、主張信賴保護的要件 ................................................................................ 37 三、選擇信賴保護的措施 ................................................................................ 46 四、法令變遷時「信賴保護原則」之落實:法令不溯及既往原則 ............... 50 五、行政程序法修正草案 ................................................................................ 65 第二章 行政法之基本原則 陳愛娥,法律原則作為行政法之法源,收於:憲法體制與法治行政?城仲模教授六秩華誕 祝壽論文輯:二:,1998,頁33以下 法律之制訂本來尌是在於實踐或反應一般法律原則,即使法律的規定無法反應各該法 律原則之全貌,仍得以其他法源對於這些明文規定加以補充。例如信賴保護原則也是一般 法律原則,而我們為了落實此一原則納入行程法117以下等規定。雖然信賴保護原則並不 1 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 侷限於程序法所明文規定的部分,我們也不應否定行程117以下等規規定的功能與正當性。 法律原則是法律思維的大方向,不講求精確,它是存在於法律背後的理論基礎與思想根源。幾乎所有的法律規定都是用來落實某種法律原則,簡單的說,「法律原則」與「法律規定」本質不同。因此,本人認為不宜以「行政法一般法律原則」作為節名。 第二章之標題也可以訂為「行政法之一般法律原則」。行政法與其他法律科目相較之下,其特別困難處尌在於他的法源之中包含所謂「行政法之一般原則」。由於「行政法之一般原則」可由憲法、外國立法例、本國學說、外國學說等導出,例如: 1. 由憲法第二十三條:可導出「法律保留」原則:以法律限制之:、「比例原則」:、、、所必要者外: 2. 由憲法第一七一、一七二條可導出:法律優位原則:法律位階: 因此,吾人難以掌握「行政法一般原則」之全貌。 早期,由於我國公法學不發達,且公法領域的成文法相當貧乏,解決行政法案件的法源有賴學者自國外學說或立法例引進「行政法之基本原則」,作為處理之依據:法源:。在這一時期,「行政法之一般原則」可以說是憲法之具體化,也可以是行政法之法理。 如今我國已陸續立法將這些「行政法之基本原則」明文規範,例如行政程序法:行程法:: ? 4:依法行政原則、一般法律原則 ? 5:明確性原則 ? 6:平等原則 ? 7:比例原則 ? 8:誠實信用原則 在這種情況下,當吾人於今日處理一則行政法案件時,既然有許多明文規定可以援用,是否仍有必要如此仰賴「行政法一般原理原則」這種極度模糊而不確定的法源,值得思考。本文認為,我國行政法學應逐漸降低對於「行政法一般原理原則」這類法源的依賴,而於處理個案時儘量回歸成文法之規定。如此一來將有助於我國行政法規範體系的明確化。舉例而言,當我們需要援引「比例原則」時,應指出:「依據我國行政程序法第7條所規範之比例原則……」;而不是直接說:「依據比例原則……」。 第一節 依法行政原則 陳敏,153-175 2 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 吳庚,第3章,行政之羈束性與自由性,頁77以下 依法行政原則可以說是行政法中最根本的原則,它也是行政法之所以存在最關鍵的依據。詴想,如果行政機關可以不必遵守法律行事,凡是自由裁量、便宜行事,那麼何需有行政法存在, 依法行政原則導源於「法治國原則」、「權力分立原則」等。依法行政原則當初的作用在於限制行政權,使其不致於任意行使而侵犯了人民的權利,所以它要求行政機關的措施不可以與法律牴觸:法律優位原則:,某些種類的規定要由人民所選出的代表來制訂,而且要以法律的形式與程序來制訂,這也尌是法律保留原則;換句話說,在這些被劃定為法律保留領域內的事件,行政機關在行事時,要有法律依據。行程法第4條規定:「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」正反映了上述原則。 依法行政不能錯誤解讀為:「身為公務員,只要依法辦事即可,凡事唯法律是問。法律有所要求,固然不能違背,但法律未規定者,也不要擅自主張。」這種緊貼著成文法令文義作決定的風格,吾人不妨稱之為「機械式的依法行政」,因為執法者僵化地比對成文法令規範的文義與本案事實是否吻合,並以之作為形成決定內容的主要依據。究竟系爭規範的立法目的何在,其正確內涵應如何詮釋,如何將之應用於個案始能周延地兼顧各項公益,則完全被忽略;更遑論期待執行機關不拘泥於現行法規,綜合考量各項因素,找出最理想的處理。 以許可申請案為例,在「機械式的依法行政」風格影響之下,案例事實在文義上符合「正面要件規定」、且未符合「負面要件規定」者,便可以取得許可。決定者未曾以更超越的視角,由各個面向盱衡本案利弊得失。由於行政機關見樹不見林,因而所作成的決定問題叢生。以臺北市「元大一品苑」建案而言,建商居然能夠於緊鄰總統官邸不遠處興建樓高23層的豪宅,立於較高樓層處總統官邸盡收眼前,對於國家元首人身安全造成威脅。卻直到本建案即將落成之際,相關部門始發現此一問題。 3 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 一、法律優位原則、,亦稱法律優越、或法律優先, 吳庚,67頁以下:法源位階問題 李建良,依法行政原則?法律優位原則,月旦法學教室,第48期,頁37以下 ,一,法律優位原則之概念 所謂「法律優位原則」係指行政行為不得牴觸法律之規定,行政機關依據法律之授權、或基於本身職權所頒佈之行政命令,不得與母法抵觸,亦不得增加母法所未規定之限制:偏離之禁止:;除此之外,對於現行有效之法律行政機關應該予以適用:適用之強制:。有關適用之強制可以「大陸學歷採認案」:北高行94訴582:為例。法律優位原則中之「法律」應擴張解釋包含解釋函令、判例、行政法一般法律原則等全部有效之成文或不成文法源。法律優位原則之內涵為消極的依法行政,因為此一原則只消極的要求行政行為不得牴觸法律。 早期我國司法實務認為,行政命令若有法律的授權,則其效力等同與法律,不發生與法律抵觸的問題,這是錯誤的。蓋行政命令即使有法律的授權,其位階仍在法律之下,仍應接受法律優位原則的拘束。況且實務經驗顯示,行政機關在承法律的授權下擬定行政命令時,經常暗地將一些牴觸母法的規定納入。由此可知,法律的授權只滿足了該行政命令存在的形式正當性要件;其實質正當性的檢驗,頇經由內容的審視來進行:特別是檢驗其有無違背法律優位原則與法律保留原則:。 依據法律優位原則,行政機關於從事行政行為時,必頇於各個方面遵守:不抵觸:法令之規範,包括: ?遵守權限的分配:管轄:; ?作成行政行為之程序; ?行政行為之內容 但在具體個案中,於評斷行政行為是否違反法令之規定時,若法令規範使用的語詞係高度抽象的用語,在判斷上將面臨困難。此時,究竟應如何來審查行政行為有無違法,請參見本篇第三章第四節有關不確定法律概念之解釋適用單元。 4 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 ,二,法律優位原則之規範依據 法律優位原則之規範依據主要有:憲法171:法律與憲法牴觸者無效:參見以下大法官解釋:違警罰法案、刑事訴訟法有關檢察官羈押權之釋憲案、民法親屬編中男女不平等規定之釋憲案:,憲法172:命令與憲法或法律牴觸者無效:請參見所得稅法施行細則第二十一條之二牴觸母法釋憲案:,憲法116:省法規與國家法律牴觸者無效,憲法125:縣單行規章與國家法律或省法規牴觸者無效,憲法170:本憲法所稱之法律,謂經立法院通過,總統公布之法律,中央法規標準法11:法律不得牴觸憲法,命令不得牴觸憲法或法律,下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。 ,三,理論基礎 法律之所以居於效力優先的地位,係因為法律是國家意思表示中,效力最強者。這點除了導源於權力分立原則外,吳庚認為也與立法過程周延、公開、且分階段一再審查等有關:民主正當性:。雖然依據行政程序法的規定,行政行為的作成有時也頇經公開與審慎的程序,但行政程序的本質究竟無法與立法程序相提並論,因而並不因此使此類行政決定取得與法律相同的位階。 維也納學派,法律秩序位階理論:上位規範決定下位規範產生的條件,下位規範則為執行上位規範之具體化規定。行政行為不得抵觸法令的規範,換個角度看,也就是要建立「立法行為對於行政行為的調控與監督機制」。 ,四,法規範之位階關係 1. 不同位階法規範之效力優先順序與適用優先順序 95學年第1學期 行政法案例及判解評析 案例2:電子遊戲場,請保持距離,:已上傳至授課帄台,同學可以下載參考。: 自治法規章之位階與效力的高低: 地方法30:「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴 觸者,無效。 5 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 自治規則與憲法、法律、基於法律授權之法規、上級自治團體自治條例或 該自治團體自治條例牴觸者,無效。 委辦規則與憲法、法律、中央法令牴觸者,無效。」 地方制度法第30條所呈現出的法規範位階關係 1 基本原則: 憲法、法律、法規命令、自治條例、自治規則:?30 I, II: 憲法、法律、法規命令、行政規則、委辦規則:?30 III: 2. 同屬於自治條例,上級政府所訂頒者,效力較高 3. 上級政府之自治規則並未較下級政府之自治規則效力強 本條規定之檢討 1. 法律不問內容,其效力一律高過於自治條例,是否妥適,尤其,法律是否有逾越其立法權限,而造成侵犯地方立法權之情形,應先考慮。否則一味強調法律先佔,並不合乎憲法保障地方立法權之精神。 2. 地制法30所規定的法則中,是否忽略地方自治團體的自治立法權,而過度重視法律授權的行政命令,或上級自治團體的自治條例,自治條例如係行使地方自治權而來,則其效力與中央之行政命令不得謂孰高、孰低, 2. 同一位階法規範之效力優先順序與適用優先順序 同一位階規範間之效力是否有高低之分,視情形而定 :1:法律 法律與法律之間無位階之別,只有適用的優先順序: ?特別法優於普通法:中標16: 第 16 條 法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者,應優先適用之。其他法規修正後,仍應優先適用。 行政程序法第3條第1項規定:「行政機關為行政行為時,除法律另有規定外,應依本 6 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 法規定為之。」這條規定將行程法本身定位為普通法,而允許特別法優先適用,其實即使未有本項規定,依據中標法第16條所宣示之「特別法優於普通法」原則,結果亦復相同。 應注意者為,行政執行法第1條規定:「行政執行,依本法之規定,本法未規定者,適用其他法律之規定。」本條規定將行政執行法定位為行政執行事件應優先適用之「基本法」。換言之,唯有當行執法未有規定時,方得適用其他法令之規定;若其他法令與行政執行法尌某一行政執行之問題皆有規定,則應先適用行政執行法。本條規定是否適當,頗有疑義。 由上述行政執行法的例子可知,「、、、依本法之規定,本法未規定者,適用其他法律之規定。」之規定模式容易滋生疑義。因為究竟一部法律的內容是否應優先適用,應於具體個案中逐一分析具競合關係之規定,才能得知。這種於立法時便概括地向未來宣示本身係優先適用法規的作法,於法理上而言,係錯誤的。 ?後,新,法優於前,舊,法 依據前引中標法第16條但書之規定,在適用順序上,「舊的特別法」仍優先於「新的普通法」。 :2:行政命令 a. 因發布機關之位階而異:上級機關所發布之行政命令優於下級機關所發布之行政命令 例外:下級機關所發布之行政命令獲得法律授權 b. 因發布行政命令之權源不同:法律授權之行政命令與依職權之行政命令,前者效力較優 :3:不成文法源之位階 不固定,視其所依附之規範的位階而定,例如判例若是針對行政命令而作成,則其位階等同於行政命令。 ,五,規範審查 1. 一般論述 為了實現法律優位原則,制度設計上需要有一個法令審查的機制,將與上位階法規範 7 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 抵觸之法令,宣告失效。此種機制學理上稱為「規範審查」。針對不同位階的法令,其規範 1審查制度也不同。如果審查的標的是法律,則只有大法官有權將之宣告違憲;如果審查的標的是行政命令,則除了大法官可以對之進行規範審查之外,審級法院之法官亦得於判決時認定某一行政命令抵觸上位階法令,因而無效並不予適用。 大法官於認定行政命令違反法律優位原則時,得作成無效或失效之宣告:但尚有其他解釋之選項,例如警告性解釋、限期失效等:,使該行政命令終局地、通案地失其效力;至於審級法院之法官,則僅得於判決時,針對特定之個案,認定某一行政命令因違反法律優位原則無效而拒絕適用,但無法將該行政命令終局地、通案地宣告失效 「法律優位」原則常見於大法官解釋之中,它已是大法官用來度量行政命令是否因違反法律而違憲的重要審查標準。茲可討論者為,為何一則牴觸法律規定的行政命令,被認定是違「憲」的行政命令,而不止是違「法」而已,本文認為,由於「法律優位」原則是具有憲法位階的原則,行政命令牴觸法律不僅係違法而已,也將因違反「法律優位」原則而違憲、無效。 規範審查之類型 1. 法律?憲法;2. 行政命令?法律; 3. 行政命令?憲法; 4. 地方法規?法律、憲法; 5.地方法規?法律授權制訂的行政命令;6. 下級地方法規?上級地方法規。 2. 地方法規之規範審查 「規範審查」有時也成為上下級政府間,「權限衝突」的裁決管道。 地制法30 IV、V IV 第一項及第二項發生牴觸無效者,分別由行政院、中央各該主管機關、縣政府予以函告。第三項發生牴觸無效者,由委辦機關予以函告無效。 1 但承審各該訴訟事件的法官得於確信審判所依據的法令違憲時,依據大法官釋字第371號解釋之意旨,聲請大法官解釋。 8 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 V 自治法規與憲法、法律、基於法律授權之法規、上級自治團體自治條例或該自治團體自治條例有無牴觸發生疑義時,得聲請司法院解釋之。 釋字第527號解釋: 解釋文:「同法第四十三條第五項及第三十條第五項均有:上述各項情形有無牴觸發生疑義得聲請司法院解釋之規定,係指尌相關業務有監督自治團體權限之各級主管機關對決議事項或自治法規是否牴觸憲法、法律或其他上位規範尚有疑義,而未依各該條第四項逕予函告無效,向本院大法官聲請解釋而言。地方自治團體對函告無效之內容持不同意見時,應視受函告無效者為自治條例抑自治規則,分別由該地方自治團體之立法機關或行政機關,就事件之性質聲請本院解釋憲法或統一解釋法令。有關聲請程序分別適用司法院大法官審理案件法第八條第一項、第二項之規定,於此情形,無同法第九條規定之適用。」 「地方自治團體之行政機關對上開主管機關所為處分行為,認為已涉及辦理自治事項所依據之自治法規因違反上位規範而生之效力問題,且該自治法規未經上級主管機關函告無效,無從依同法第三十條第五項聲請解釋,自治團體之行政機關亦得依同法第七十五條第八項逕向本院聲請解釋。」 地制75 VIII:「第二項、第四項及第六項之自治事項有無違背憲法、法律、中央法規、縣規章發生疑義時,得聲請司法院解釋之,在司法院解釋前,不得予以撤銷、變更、廢止或停止其執行。」 釋字第527號解釋解釋理由書:「其未經本院解釋而逕予撤銷、變更、廢止或停止執行之行為,受處分之地方自治團體仍持不同見解,可否聲請本院解釋,同條第八項文義有欠明確。衡諸憲法設立釋憲制度之本旨,係授予釋憲機關從事規範審查權限,參照憲法第七十八法 9 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 官組成之憲法法庭審理政黨違憲解散事項外,參照憲法增修條文第五條,,尚不及於具體處分行為違憲或違法之審查。從而地方自治團體依第七十五條第八項逕向本院聲請解釋,應限於上級主管機關之處分行為已涉及辦理自治事項所依據之自治法規因違反上位規範而生之效力問題,且該自治法規未經上級主管機關函告無效,無從依同法第三十條第五項聲請解釋之情形。至於因上級主管機關之處分行為有損害地方自治團體之權利或法律上利益情事,其行政機關得代表地方自治團體依法提起行政訴訟,於窮盡訴訟之審級救濟後,若仍發生法律或其他上位規範違憲疑義,而合於司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款之要件,亦非不得聲請本院解釋。至若無關地方自治團體決議事項或自治法規效力問題,亦不屬前開得提起行政訴訟之事項,而純為中央與地方自治團體間或上下級地方自治團體間之權限爭議,則應循地方制度法第七十七條解決之,尚不得逕向本院聲請解釋。」 地制法77: 中央與直轄市、縣 (市) 間,權限遇有爭議時,由立法院院會議決之,縣 與鄉 (鎮、市) 間,自治事項遇有爭議時,由內政部會同中央各該主管機 關解決之。 直轄市間、直轄市與縣 (市) 間,事權發生爭議時,由行政院解決之,縣 (市) 間,事權發生爭議時,由內政部解決之,鄉 (鎮、市) 間,事權發 生爭議時,由縣政府解決之。 3. 大法官釋憲實務運用法律優位原則之案例 釋字第598號解釋 「土地登記為不動產權利之公示制度,依法具有公信力:土地法第四十三條參照:。主管 10 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 機關辦理土地總登記並發給書狀之前,應履行嚴謹之實質審查程序,諸如調查地籍、公布登記區及登記期限、接收文件、審查並公告等:土地法第四十八條:;公告期間內如土地權利關係人提出異議,地政主管機關應予調處,異議人如不服調處者,應於規定期間內,訴請司法機關決定權利之歸屬:土地法第五十九條:。為確保登記內容翔實無誤,土地法第六十九條並設有更正登記規定:「登記人員或利害關係人,於登記完畢後,發見登記錯誤或遺漏時,非以書面聲請該管上級機關查明核准後,不得更正」;為執行本條更正登記之意旨,內政部依土地法第三十七條第二項授權訂定之土地登記規則:內政部八十四年七月十二日台:八四:內地字第八四七七五?六號令修正發布,同年七月二十六日台內地字第八四一一一七號令定自八十四年九月一日施行:第一百二十二條第一項規定,「登記人員或利害關係人於登記完畢後,發見登記錯誤或遺漏時,應申請更正登記。登記機關於報經上級地政機關查明核准後更正之」:現行土地登記規則改列為第一百三十四條:。此一更正制度之目的,係為匡正登記之錯誤與遺漏,提高土地登記之正確性,以保障人民財產權。土地法第六十九條所稱登記錯誤或遺漏,依上開土地登記規則第十四條規定,「係指登記之事項與登記原因證明文件所載之內容不符而言」:現行土地登記規則改列為第十三條,並於後段增訂「所稱遺漏,係指應登記事項而漏未登記者」等語:。依實務作法,登記錯誤之更正,亦以不妨害原登記之同一性者為限:參照行政法院四十八年判字第七二號判例,及內政部八十一年五月二十二日台:八一:內地字第八一七三九五八號函訂頒之更正登記法令補充規定第七點:。是土地法第六十九條之規定,係於無礙登記同一性之範圍內所為之更正登記。亦即使地政機關依法應據登記原因證明文件為翔實正確之登記,並非就登記所示之法律關係有所爭執時,得由地政機關逕為權利歸屬之判斷。上開土地登記規則第一百二十二條第一項係為執行土地法第六十九條之意旨,並有同法第三十七條第二項之依據,且其規範內容亦未對人民財產權增加法律所無之限制,與憲法第十五條財產權之保障及第二十三條之法律保留原則,均無牴觸。土地法第三十七條第二項雖授權中央地政機關訂定土地登記規則,惟其內容應符合授權意旨,並不得牴觸憲法之規定:憲法第一百七十二條,並參照本院釋字第四?六號及第二六八號解釋:。依土地法第六十九條規定,登記錯誤或遺漏「非以書面聲請該管上級機關查明核准後,不得更正」,是已依法指定原 11 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 登記機關之上級機關為得否更正登記之核准機關,且以經其「查明核准」為法定程序,並無使主管機關得以行政命令授權其他機關行使權限之餘地。上開土地登記規則第一百二十二條第二項,「前項登記之錯誤或遺漏,如純屬登記人員記載時之疏忽,並有原始登記原因證明文件可稽者,上級地政機關得授權登記機關逕行更正之」;同條第三項:「前項授權登記機關逕行更正之範圍,由其上級地政機關定之」;同規則第二十九條第一項第一款:「依第一百二十二條第二項規定而為更正登記」者,「得由登記機關逕為登記」,無頇報經上級機關之核准:現行規則改列為第二十八條第一項第二款後段:,雖有簡化行政程序之便,然已逾越土地法第三十七條第二項之授權範圍,且與同法第六十九條辦理更正登記應力求審慎,並應由上級機關查明核准之意旨不符,與憲法第二十三條法律保留及第一百七十二條法律優位原則有違,均應自本解釋公布之日起,至遲於屆滿一年時,失其效力。」 特別是在行政機關依據法律授權訂定施行細則時,參見釋字第367號解釋: 「營業稅法第二條第一款、第二款規定,銷售貨物或勞務之營業人、進口貨物之收貨人或持有人為營業稅之納稅義務人,依同法第三十五條之規定,負申報繳納之義務。同法施行細則第四十七條關於海關、法院及其他機關拍賣沒收、沒入或抵押之貨物時,由拍定人申報繳納營業稅之規定,暨財政部發布之「法院、海關及其他機關拍賣或變賣貨物課徵營業稅作業要點」第二項有關不動產之拍賣、變賣由拍定或成交之買受人繳納營業稅之規定,違反上開法律,變更申報繳納之主體,有違憲法第十九條及第二十三條保障人民權利之意旨,應自本解釋公布之日起至遲於屆滿一年時失期效力。」 釋字第425號解釋:土地徵收補償費 「被徵收土地之所有權人於補償費發給或經合法提存前雖仍保有該土地之所有權,惟土地徵收對被徵收土地之所有權人而言,係為公共利益所受特別犧牲,是補償費之發給不宜遷延過久。本此意旨,土地法第二百三十三條明定補償費應於「公告期滿後十五日內」發給。此法定期間除對徵收補償有異議,已依法於公告期間內向該管地政機關提出,並經該機關 12 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 提交評定或評議或經土地所有權人同意延期繳交者外,應嚴格遵守:參照本院釋字第一一?號解釋:。內政部中華民國七十八年一月五日台內字第六六一九九一號令發布之「土地徵收法令補充規定」,係主管機關基於職權,為執行土地法之規定所訂定,其中第十六條規定,「政府徵收土地,於請求法律解釋期間,致未於公告期滿十五日內發放補償地價,應無徵收無效之疑義」,與土地法第二百三十三條之規定未盡相符,於憲法保障人民財產權之意旨亦屬有違,其與本解釋意旨不符部分,應不予適用。」 釋字268: 中華民國五十一年八月廿九日修正公布之考試法第七條規定,「公務人員考試與專門職業及技術人員考試,其應考資格及應試科目相同者,其及格人員同時取得兩種考試之及格資格」,如認此項規定有欠週全,應先修正法律,而在法律未修正前,考試院於中華民國七十一年六月十五日修正發布之考試法施行細則第九條第二項則規定,「公務人員考試及格人員,同時取得專門職業及技術人員考試及格資格者,其考試總成績,須達到專門職業及技術人員考試之錄取標準」,增設法律所無之限制,顯與首述法律使及格人員同時取得兩種資格之規定不符,並有違憲法保障人民權利之意旨,依憲法第一百七十二條之規定,應不予適用。 行政命令違反法律時,普通法院法官可否審查,大法官可否審查, 行政命令違反法律,是否一定違憲,有無可能發生某一行政命令雖然違反法律,但它比起法律更符合憲法的精神與要求, 行政處分與法律牴觸時之效果如何,憲法並未明文規定,原則上並非無效,而是得撤銷,除非違法情節嚴重 二、法律保留 李建良,依法行政原則?法律保留原則,月旦法學教室,第49期,頁45以下 13 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 200711期中考 一、,30分, 行政法的「法源」有「法律」、「法規命令」、「職權命令」以及「行政規則」等類型;而所謂「層級化法律保留體系」中,則對於公共事務是否應以法律直接或間接予以規範等,作出不同的分類。 1. 請問何謂「層級化法律保留體系」,:20分: 2. 請問「法律」、「法規命令」、「職權命令」以及「行政規則」等四種法源類型,在「層級 化法律保留體系」中的定位為何,:10: 二、,20分, 警察勤務條例第11條規定如下: 「警察勤務方式如左, …… 三 臨檢,於公共場所或指定處所、路段,由服勤人員擔任臨場檢查或路 檢,執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。 ……」 在警察職權行使法尚未制定時,警方對人民所採取之臨檢措施即係引用上述條文為依據。請參酌大法官相關解釋之意旨,說明前引條文是否足以作為採取臨檢措施之法律依據, ,一,概念 依據「法律保留」原則,某些事項或某些領域的問題應由法律直接規範,或由法律授權以法規命令之規範。在這些領域中,行政機關如無法律依據與授權,不得為行政行為。換言之,在法律保留領域內的問題應保留由立法者決定:保留由法律予以規範:,這點也是「法律保留」這幾個字的由來。法律保留領域內的事項,主要是指侵害性的行政行為,其後亦擴及至雖非侵害性行政行為,但具有重要性的事項。而在非法律保留的領域中,只要 14 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 行政機關不抵觸法律:不違反「法律優位原則」:,享有其對於行政事務自由形成的空間。 法律保留原則講求的,不只是不牴觸法律,而且要進一步的尋求法律的依據。因而可稱之為積極的依法行政。法律保留原則已成為超實證的憲法原則。我國憲法上憲法第23條亦得作為此原則之依據: 「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序,或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。」 「法律保留原則」不能理解為:有了法律依據,即可限制人民權利。不能機械式地運用法律保留原則,使此一原則流於空洞。正確的說法是:除了形式上要有法律規範作為行政行為的依據之外,該法律的內容也必頇具有實質正當性。請參見釋字第603號解釋闡釋「實質正當的法律保留」:「縱用以達到國民身分證之防偽、防止冒領、冒用、辨識路倒病人、迷途失智者、無名屍體等目的而言,亦屬損益失衡、手段過當,不符比例原則之要求。」「國家基於特定重大公益之目的而有大規模蒐集、錄存人民指紋、並有建立資料庫儲存之必要者,則應以法律明定其蒐集之目的,其蒐集應與重大公益目的之達成,具有密切之必要性與關聯性,並應明文禁止法定目的外之使用。」 在法律保留的領域內,非依據法律的授權不得為行政行為,不僅指個案行政行為,也包括頒布行政命令等抽象的行政行為。基於法律保留原則的理念,立法者若欲授權行政機關以行政命令限制人民權利,其授權應明確。有關「授權明確性原則」,將於行政命令單元再說明。行政罰法中的處罰法定原則也是法律保留原則的實踐,將於行政秩序罰單元說明。 ,二,法律保留原則的理論基礎 民主國原則:公共團體之重要事項應由民意代表:以法律之方式:決定。 15 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 法治國原則:國家與人民之關係應由法律加以規定,以使人民能預見其權益。 基本權利之保障:非直接依據法律或依據法律所授權之行政命令,不得限制人民之基本權利。 在法律保留原則的背後潛藏一個想法:經由民選的國會:立法者:於立法程序對於法案的審議,可以保障人民權利免於被行政權肆意侵害。但立法者以及立法者所制訂的法律,並非一直都扮演基本權利保護者的角色,也有可能是基本權利之侵犯者。這點正是民主憲政國家需要法律違憲審查制度:在我國為釋憲制度:的理由。 ,三,法律保留之範圍 1. 學說引介 干預保留說:凡對於人民自由或權利之剝奪、限制,義務或負擔之課與及其他不利之處分,頇依據法律方得為之。 全面保留說:根據民主國原則,任何國家事務,只要有法律規範之可能,均應由議會立法,不論干預行政或給付行政,皆應由國會以法律明訂之。制訂於1920年之奧國現行憲法18I,「整體國家行政之行使,僅得基於法律為之。」被視為是全面保留之範例。 重要性理論 此說認為凡有關公眾及個人之基本及重要決定,應由立法者為之,並由立法者負其責任。此說將事務依其性質區分為「極端重要者」、「一般重要者」以及「不重要者」三類 極端重要者應由立法者自行以法律規範;一般重要者應由法律自行規範或由法律授權行政命令規範;至於不具重要性者則無頇由法律加以規範。 我國通說採重要性理論。並請參見中央法規標準法5: 左列事項應以法律定之, 一 憲法或法律有明文規定,應以法律定之者。 16 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 二 關於人民之權利、義務者。 三 關於國家各機關之組織者。 四 其他重要事項之應以法律定之者。 中央法規標準法6:應以法律規定之事項不得以命令定之。 依據中標法第5條之規定,立法機關得自行劃定法律保留的範圍,法理上有瑕疵。因為立法權的範圍應由憲法超然地加以規範,而不應由立法者自己訂定法律來規範。 2. 重要性理論的具體判斷標準 2學者許宗力教授提供了幾項標準供吾人在判斷公共事務重要性時考量,即: 1. 規範事務的政治性:越具高度政治性的事務越適於以立法權行使。 2. 受規範人範圍大小。 3. 影響作用久暫。 4. 公共爭議性之強弱。 5. 現狀變革幅度之大小。 6. 財政影響之大小。 7. 現行法之比較。 33. 重要性理論的消極判斷標準 以下情形,不適用法律保留原則: :1:緊急事故應變; :2:不具有可規範性的事務。 4. 給付行政是否適用法律保留原則 給付行政雖然不具有侵益性,但並非全無法律保留原則之適用。以「國民年金制度」為例,便屬於法律保留之事項,因其涉及國家重大資源的公帄、合理使用。至於額度較小的給付事項,得以「預算案」的提出,代替立法授權。 2 參見許宗力,論法律保留原則,收於:氏著,法與國家權利,2版,1993,頁183以下。 3 參見許宗力,論法律保留原則,收於:氏著,法與國家權利,2版,1993,頁192以下。 17 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 此外也應注意,有時政府提供補助的背後隱藏某項重要決策與立場,如果該項決策或立場涉及國家重大公共議題,亦應經國會審議討論。 5. 憲法規定作為法律保留範圍的依據 憲法條文也是判斷法律保留領域的指標之一。例如,憲法19、20,人民有依法律納稅、服兵役的義務;憲法24:、、、並得依法律向國家請求賠償;憲法61:行政院之組織,以法律定之;憲法137 II:國防之組織以法律訂之。但應注意行政組織之設置在修憲後的鬆綁,憲法增修3 III、IV:「國家機關之職權、設立程序及總員額,得以法律為準則性之規定,第3項,。各機關之組織、編制及員額,應依前項法律,基於政策或業務需要決定之。:第4項」根據此一憲法增修條文,遂有「中央行政機關組織基準法」之立法,並提出「中央行政機關總員額法草案」。 特別權力關係也有法律保留原則之適用,但保留密度較低。如懲戒之構成要件尌可以比刑罰之構成要件粗略。 ,四,地方自治條例與法律保留 地方自治條例得否限制人民權利,甚至納入罰則, 1. 否定說 1. 依憲法第23條規定,人民權利頇於必要情形下始得以「法律」限制之。而此之「法律」,以憲法第170條規定立法院所通過之法律為限,故不得以自治條例限制居民權利。 2. 地方制度法第26條與28條有授權空洞之重大瑕疵,有違憲疑慮,蓋憲法之法律保留事項,雖非不得以法律授權法規命令或地方自治團體制定自治條例予以規範,惟其授權仍應明確。 3. 在聯邦國家,邦議會所制定之規章亦具有法律之屬性:邦法:;但在我國,地方議會所制訂之規章僅係地方法規而已,不具有法律的屬性。 4. 釋字第38號解釋:憲法第八十條之規定旨在保障法官獨立審判不受任何干涉所謂依據法律者係以法律為審判之主要依據並非除法律以外與憲法或法律不相牴觸之有效規章均行 18 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 排斥而不用至縣議會行使縣立法之職權時若無憲法或其他法律之根據不得限制人民之自由權利。 2. 肯定說 1. 既然承認地方立法權:憲110、124:,自治條例亦為法律 2. 視地制法26、28為合憲的立法授權 3. 地方自主權係「制度性保障」 地方自治屬我國憲法上制度保障之一:釋字第498號:,而授與地方自主權。其中,規範地方居民權利義務事項之權限係為實現地方自主權所必要,否則凡事皆頇法律授權,不僅無法「因地制宜」,地方自治之核心本質更無異被架空。故地方自治團體得規範地方居民之權利義務事項,應認係地方自主權之展現,為地方自治制度核心,受憲法保障,中央不得以法律剝奪之。 4. 地方自治與法律保留係同等位階 地方自治與法律保留皆係現代法制國家為保障人權之基本價值秩序,兩者屬同等位階,並非後者優於前者:若後者優於前者,則法律保留之「法律」當然不包括地方法規:,依憲法體系解釋、和諧性解釋,法律保留之「法律」當然包括地方法規在內。 3. 折衷說:授權說: 基於地方自治的憲法原則,修正法律保留原則,以兼顧地方自治與法律保留。 1、若不賦予地方自治法規人權限制力,必然有礙地方自治功能之發揮;然若任意承認自治 條例得任意限制人民權利,豈非謂自治條例之效力與國家法律可等同視之,甚或地方自 治團體之權限大於或等於國家, 2、故宜採折衷作法,地方自治法規必頇有憲法或法律之授權,方得限制人權,釋字第三十 八號解釋後段「縣議會行使縣立法之職權時,若無憲法或其他法律之根據,不得限制人 民之自由權利」即採此一見解。 4. 本文立場 本文認為應兼顧地方自治原則與法律保留原則,肯定地方自治法規得在一定範圍內限制人民權利,而不致於違反法律保留原則。換言之,本文採取「有限的地方立法權」立場,以兼顧國家法秩序一致性與地方自治保障之彈性作法。換言之,中央得尌地方立法權的行使,作一合理的規範;在此範圍內,地方自治團體享有地方自治的立法權,並得立法限制人民權利。而我國地方制度法第26條規定: 「I 自治條例應分別冠以各該地方自治團體之名稱,在直轄市稱直轄市法規,在縣 (市) 稱縣 (市) 規章,在鄉 (鎮、市) 稱鄉 (鎮、市) 規約。 19 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 II 直轄市法規、縣 (市) 規章尌違反地方自治事項之行政義務者,得規定處以罰鍰或其他種類之行政罰。但法律另有規定者,不在此限。其為罰鍰之處罰,逾期不繳納者,得依相關法律移送強制執行。 III 前項罰鍰之處罰,最高以新台幣十萬元為限;並得規定連續處罰之。其他行政罰之種類限於勒令停工、停止營業、吊扣執照或其他一定期限內限制或禁止為一定行為之不利處分。 IV 自治條例經各該地方立法機關議決後,如規定有罰則時,應分別報經行政院、中央各該主管機關、縣政府核定後發布;其餘除法律或縣規章另有規定外,直轄市法規發布後,應報中央各該主管機關轉行政院備查;縣 (市) 規章發布後,應報中央各該主管機關備查;鄉 (鎮、市) 規約發布後,應報縣政府備查。」 採取本文之見解之優點為: 1. 有助於發揮地方自治功能 過度強調中央法律之法律保留,將造成「去地方自治化」之後遺症。蓋自治法規如無法單獨限制人民權利,則地方自治法規將因缺乏權力性格及公權力執行機制而日趨萎縮,不利於地方自治之發展。故憲法第二十三條法律保留中之「法律」,應擴大解釋包括地方議 4會通過之自治條例,增修條文第九條承認縣議會得行使「縣立法權」亦可支持此等論據。 2. 與民主原則相符 法律尚且得授權中央行政機關,以法規命令規範人民權利義務,經地方立法機關議決通過之自治條例,其民主正當性遠高於中央法規命令,基於「舉輕以明重」之法理,自治法規應亦得限制人民權利。 ,五,層級化法律保留體系 大法官於釋字第443號解釋中提出此一理論。以下先摘錄釋字第443號解釋之解釋理由書的一段,其中:1:、:2:等為筆者所加。 「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣,凡不妨害社會秩序公共利益者,均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障,關於人民身體之自由, ,1,憲法第八條規定即較為詳盡,其中內容屬於憲法保留之事項者,縱令立法機關,亦不得制定法律加以限制,參照本院釋字第三九二號解釋理由書,, 4 憲法增修條文第9條第1項第4款:「屬於縣之立法權,由縣議會行之。」本款文字並非新增之內容,而與憲法本文第124條第2項完全相同。 20 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利,則於符合憲法第二十三條之條件下,得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定,與所謂規範密度有關,應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異, ,2,諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者,必須遵守罪刑法定主義,以制定法律之方式為之, ,3,涉及人民其他自由權利之限制者,亦應由法律加以規定,如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時,其授權應符合具體明確之原則, ,4,若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項,則得由主管機關發布命令為必要之規範,雖因而對人民產生不便或輕微影響,尚非憲法所不許。 ,5,又關於給付行政措施,其受法律規範之密度,自較限制人民權益者寬鬆,倘涉及公共利益之重大事項者,應有法律或法律授權之命令為依據之必要,乃屬當然。」 依據這段解釋文字之意旨,大法官將法律保留依其相關事務所涉及人民權利之種類與態樣,區分為憲法保留、絕對法律保留、相對法律保留、非法律保留等不同之類型:層級:。 1. 憲法保留 所謂「憲法保留」係指憲法對於基本權利等事項訂有詳盡與明確的規定,即使國會行使立法權對於該項基本權進一步詳細規範,亦不得抵觸憲法明白保障的部分:立法裁量空間的限制:。例如我憲法第8條,該條既然已經明訂犯罪嫌疑人被逮捕後最遲應於24小時內移送法院審問,則若刑事訴訟法規定逮捕後48小時內應移送法院時,該規定即抵觸憲法保留之事項而當然違憲:當然這也是憲法「最高性」的表現:。反之若憲法第8條僅規定逮 21 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 捕後應「儘速」移送法院審問,而後刑事訴訟法規定逮捕後應於48小時內移送法院,即使大法官審查的結果認為48小時過長,不符比例原則,此時該法所違背的並不是憲法保留的條款,而是一般的憲法規範,其情節的嚴重性與違背憲法保留者不同;且在後者的情況下,大法官在違憲審查時擁有相當的解釋、判斷空間。 除了基本權利保障以外,憲法所明訂的組織性規定,例如關於行政院之組織、立法院之組織等,立法者於制訂法律時也不能於立法時加以變更或抵觸,亦可說是憲法保留。 2. 絕對法律保留:國會保留: 某些事項因具有高度的重要性,只能由立法者自行規定,不得由立法者授權行政機關以行政命令訂定。大法官於釋字第443號解釋中認為,剝奪人民生命或限制人身自由之事項即屬於絕對法律保留的範圍。 此外釋字491:「中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分,為限制人民服公職之權利,實質上屬於懲戒處分,其構成要件應由法律定之,方符憲法第二十三條之意旨。」亦為絕對法律保留之實例。 3. 相對法律保留 部份法律保留事項可在法律明確的授權之下,由行政機關頒佈法規命令加以規範,主要是「侵害生命、身體自由」以外之其他事項。 4. 非法律保留事項 部份事項在本質上因不具重要性、也不屬於權利侵害事項,因此不在法律保留的範圍內,這些事項行政機關可以行政規則、職權命令加以規範,或甚至沒有任何行政命令的依據下,直接從事。若僅屬於執行法律之細節性、技術性次要事項,則得由主管機關發布命令為必要之規範,雖因而對人民產生不便或輕微影響,尚非憲法所不許。 至於給付行政方面,依據大法官的解釋意旨,應視其涉及公共利益的程度,分別劃歸「相對法律保留」或「非法律保留」事項。 5. 行政保留 參見:廖元豪,論我國憲法上之行政保留?行政、立法兩權關係為重心,東吳法律學報, 22 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 第12卷1期,2000,2 ,頁1以下 最後,某些事項不但不是法律保留事項,甚至還是行政權的核心任務,立法者不得加以規範,應保留給行政機關自行決定。行政保留之事務範圍,主要是指行政機關執行法律時對於個別案件所為之決定。因而,若立法院決議,我國政府應駁回某一外商的投資申請案,此時立法者已經涉入個案決定的領域:行政保留的範圍:,此一決議無效。除此之外,屬於行政保留之領域尚有組織、人事之細部調整,以及行政細部程序等事項。 總結: 法律保留之密度與干涉之強度成正比,法律保留密度越高,規範密度也應越高 ,六,法律保留原則在我國施行之實況 早期,有「組織法」就有「行為法」 依據當時的觀念,行政機關只要對於某一事項有管轄權,即可依職權頒佈對外發生效力之職權命令,以限制人民之權利。換言之,依法被賦予管轄權的同時,也被授權得從事各種行政行為,其中包括限制人民權利的措施。 釋字第535號解釋?警察臨檢 本號解釋認為「警察勤務條例」雖然不僅是管轄權的規範:組織法:,而也有授權警察機關採取各種措施:行為法:;但規範不夠明確:「警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編組及分工,並對執行勤務得採取之方式加以列舉,已非單純之組織法,實兼有行為法之性質。依該條例第十一條第三款,臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。臨檢實施之手段:檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何,均屬對人或物之查驗、干預,影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅,應恪遵法治國家警察執勤之原則。實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟,均應有法律之明確規範,方符憲法保障人民自由權利之意旨。」 釋字第535號解釋促使立法院制訂了「警察職權行使法」,其中該法第7、8條對於盤查、臨檢有詳細的規定。 警察勤務條例 第 11 條 :警察勤務之方式) 23 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 警察勤務方式如左: 一 勤區查察:於警勤區內,由警勤區警員執行之,以戶口查察為主,並 擔任社會治安調查等任務。 二 巡邏:劃分巡邏區:線:,由服勤人員循指定區:線:巡視,以查察 奸宄,防止危害為主;並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務 。 三 臨檢:於公共場所或指定處所、路段,由服勤人員擔任臨場檢查或路 檢,執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。 四 守望:於衝要地點或事故特多地區,設置崗位或劃定區域,由服勤人 員在一定位置瞭望,擔任警戒、警衛、管制;並受理報告,解釋疑難 、整理交通秩序及執行一般警察勤務。 五 值班:於勤務機構設置值勤台,由服勤人員值守之,以擔任通訊連絡 、傳達命令、接受報告為主;必要時,並得站立門首瞭望附近地帶, 擔任守望等勤務。 六 備勤:服勤人員在勤務機構內整裝待命,以備突發事件之機動使用, 或臨時勤務之派遣。 在我國實施多年的「支票拒絕往來制度」由於只是依據財政部所訂頒的行政命令:職權命令:,欠缺法律依據,為配合「行政程序法」實施,主管機關已取銷拒絕往來戶及永久拒絕往來戶等制度,改由銀行公會訂定拒絕往來參考範本。 思考:拒絕往來制度攸關人民經濟權甚鉅,當然屬於法律保留的範圍,但為何要等到行政程序法實施才檢討,難道沒有行政程序法我國就沒有法律保留原則的存在,尤有甚者,目前在銀行實務上,對於有借款未還之人均將之列為「金融債信不良往來戶」,即使其後已償還,也需經過三年才能註銷該記錄。此一作法,並無法源,但卻嚴重侵害人民的信用權,直等於是拒絕往來戶制度的翻版 第二節 比例原則 0611期中考 二、,30, 1. 請問何謂「比例原則」,請闡釋其意涵。:10: 2. 有學者認為,每一種行政手段所能達成的效果並不相同,但所謂「侵害最小原則」的前 24 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 提卻是「有多種同樣能達成目的之方法時」,並於此時選擇侵害最小的方法。既然各個 手段的效果不同,則很難比較出何者係「侵害最小」的手段。請對以上批評意見加以評 論。:10: 3. 近年行政機關在採行一項政策之前,通常會先進行「成本效益分析」。請問,「成本效益 分析」與比例原則的內涵是否相同,:10: 陳敏,88;吳庚,59 一、比例原則之意義 依據比例原則,行政機關在執行法律所賦予之職權時,若有多種可能的手段可供選擇,行政機關在選擇時應注意手段與目的之衡帄性、合理比例性。比例原則又稱為禁止過度原則:或過度禁止原則::Übermaßverbot:。 比例原則不只是行政法的原則,更是憲法原則,也是法治國原則的重要內涵之一。釋字603:「縱用以達到國民身分證之防偽、防止冒領、冒用、辨識路倒病人、迷途失智者、無名屍體等目的而言,亦屬損益失衡、手段過當,不符比例原則之要求。」 具體而言,行政法上的比例原則是指,「行政行為」:國家之行為:作為行政機關追求「行政目標」之手段,應符合以下要求: :1: 該行政行為頇確實能達成所欲追求的目標:適當性: :2: 該行政行為頇在所有能達成同一目標的手段之中,屬於對人民權利影響最小者:必 要性:;也尌是說,不帶給人民不必要之侵害,同時,所造成之權利侵害皆為必要而 無法減輕者。 :3: 該行政行為:手段:所帶給人民之權利侵害,與行政行為所欲追求的目標,二者之 間頇合乎輕重比例,不能為追求一個不甚重要的目標而使人民蒙受重大的犧牲。:狹 義比例原則、衡量性原則: 二、法律依據 1. 憲法第二十三條 憲法第23條:人民自由權利之限制::「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、 25 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 避免緊急危難、維持社會秩序或增進 公共利益所必要者外,不得以法律限制之。」 2. 行程法第 7 條 一 二 三 三、適用範圍與時機 比例原則主要適用於侵害性的行政作用,藉由限制行政機關手段選擇範圍與界限來保障人民的權利。給付行政,授益行政處分,亦有比例原則之適用。按比例原則固然主要在於規範「侵益性措施」,以避免行政部門於達成行政目的之必要程度外,對人民施加不必要的限制;同時並應留意法益權衡。但即使是授益措施或保護措施,也應謹守「必要性」的原則,以免授與人民過度的利益或保護,而造成其他負面影響。司法院大法官釋字第485號解釋:國軍老舊眷村改建條例案:即傳達了此種思維:「關於給付方式及額度之規定,亦應力求與受益人之基本生活需求相當,不得超過達成目的所需必要限度而給予明顯過度之照顧。」 當法律允許行政機關在二個以上手段中選擇其一時,或對於是否採取某一手段留給行政機關自行判斷的空間時,尌有比例原則的適用:適用時機:。相反的若行政機關依法別無選擇的應採行某一手段,則比例原則的適用可能性較低。此時比例原則的運用僅限於該手段的具體執行方式上。 四、比例原則之具體意涵 ,一,適當性原則 依據「適當性原則」,行政行為:手段:之實施,頇能達到預定之行政目的。?7 :1:: 26 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 「一 採取之方法應有助於目的之達成。」若警方將違規停車上鎖,是否違反適當性原則, ,二,必要性原則 若有數種同樣有效之手段可資運用,則應選擇對人民損害最小之手段。反過來說,行政機關採行某種手段,以追求特定之行政目的,必頇以「無其他侵害較小之有效方法可用」來合法化其選擇:最後手段:。?7 :2::「二 有多種同樣能達成目的之方法時,應選擇對人民權益損害最少者。」 必要性原則的理論衍生出所謂的「階層理論」:Stufenlehre:。所謂「階層理論」意謂著,若行政機關以侵害程度較輕微:階層較低:的手段即可達到目的,則其不得選擇侵害 5程度較嚴重:階層較高:的手段。但吾人應如何於不同手段之間論證「相同有效性」,請參見下文「五、比例原則之檢討」。至於所謂時間的必要原則,時限,,係指目的達成後或發現目的無法達成時,應立即停止此一行政行為。 ,三,狹義比例原則,衡量原則, 行政手段所造成之「權益損害」與該行為所欲追求的「公益」間頇合乎輕重比例。行政行為所造成之人民權益損害應輕於達成目的所帶來的公益價值。?7 :3::「三 採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」同樣在階層理論的思維架構下,隨著所欲追求的公益目標之重要性的提高,在採取行政手段時可以容許的侵害性也跟著提昇。 五、比例原則之檢討 ,一,比例原則無法對於目的正當性為檢驗, 其實這是對於比例原則的誤解,因為依據通說,於適用比例原則的一開始,尌應先檢 6驗相關公權力措施是否在追求一項正當的目的:legitimen Zweck:。也有人認為,目的正當性應納入不當連結禁止原則來討論。 5 Pieroth/Schlink, Grundrechte-Staatsrecht II, Rn. 296 f., 14. Aufl., Heidelberg 1998. 6 Pieroth/Schlink, Grundrechte-Staatsrecht II, Rn. 847, 14. Aufl., Heidelberg 1998. 27 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 ,二,所謂可達成目的之最小侵害手段,必要性原則,之迷思 所謂「多種同樣能達成目的之方法」的概念,嚴格來說並不存在。舉例而言,若欲達成某一行政目的有五種手段可供選擇,分別為A、B、C、D、E;其達成目的之成效分別為百分之九十、八十、七十、六十、五十;而其所帶來的損害亦分別為90、80、70、60、50。則究竟何者才是損害最小的手段,既然這五種手段效果不同,便不能說是同樣能達成目的之方法。 本文認為,在可供選擇的各個手段之間,由於其達成目的之程度不同,所造成的損害程度也不同,欲由其中選擇損害最小的手段,首先頇確定何種行政成效是我們要追求的。這點,屬於客觀事實的認知,應由執法機關主動調查瞭解後自行判斷,目前應以追求何種程度的行政成效為必要。因此,必要性原則包含「確認必要的行政成效」,而不只是盲目的選擇損害最小的手段。以取締飆車為例,有多種方法可以達到目的,如勸導、拍照、攔檢、、、、,固然均有效,但問題是行政機關所欲達成的是那一種效果,而追求那一種效果尌足以實現行政目的, ,三,「成本效益分析」與比例原則 成本效益分析是要確認,所採行的行政措施所帶來的利益是否大於所需成本。比例原則則是要確認,所採行的行政措施除了其所帶來的利益要大於所需成本之外;尚應確認,該措施是否為所有能達到行政目的的手段中,成本最低者。 六、個別法律對於比例原則之規範 集會遊行法第26條:「集會遊行之不予許可、限制或命令解散,應公平合理考量人民集會、遊行權利與其他法益間之均衡維護,以適當之方法為之,不得逾越所欲達成目的之必要限度。」 第 25 條 有左列情事之一者,該管主管機關得予警告、制止或命令解散, 一 應經許可之集會、遊行未經許可或其許可經撤銷而擅自舉行者。 二 經許可之集會、遊行而有違反許可事項、許可限制事項者。 三 利用第八條第一項各款集會、遊行,而有違反法令之行為者。 28 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 四 有其他違反法令之行為者。 前項制止、命令解散,該管主管機關得強制為之。 通訊監察法第5條:「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一,並危害國家安全或社會秩序情節重大,而有相當理由可信其通訊內容與本案有關,且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者,得發通訊監察書。」 社會秩序維護法第19二:勒令歇業或停止營業之裁處,應符合比例原則 七、大法官解釋引用比例原則之實例 釋字第288號解釋: 舊貨物稅條例20 III:抗告之要件:提繳應繳納罰鍰,使未能依此規定辦理之受處分人喪失抗告機會,係對人民訴訟權所為不必要之限制,與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有所牴觸:另也參照釋字224: 釋字第339號解釋貨物稅條例18 I:完稅或免稅照證應貼於包件上,違者處二至十倍稅額之罰鍰,不論有無逃漏稅,顯已逾越處罰之必要程度 釋字第439號解釋:海關緝私條例第49條:聲明異議案件應供擔保,逾期不予受理:,係對人民訴願及訴訟權利所為不必要之限制 八、比例原則與平等原則之比較 九、法案衝擊影響評估與比例原則的比較 法案衝擊影響評估為行政機關內部在研擬一項法案時,所進行的程序。相關幕僚將撰寫各該法案的衝擊影響評估報告,其中分為三大段落: 一、 必要性分析:所著重者與「比例原則下的必要性原則」不同,其並非在於檢驗多數手 段之中,本案是否為侵害最小者;而係在於釐清,此一法案提出的必要性。換言之, 是指修法或立法的正當性。 二、 有效性分析:其意涵與「比例原則下的適當性原則」相近。 三、 成本效益分析:這是指法案所採取的手段需付出的成本,與法案所能獲致效益間的衡 29 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 量,是否為一般通念所能接受。雖然這點與比例原則下的「衡量性原則」接近;但此 處所謂「成本」,不僅指法案對於人民所帶來的不利益作用,也包含政府財政支出、人 力配合等實質成本的考量。 第三節 不當聯結禁止原則 2007東吳法研所 一、:25分: 1. 請闡述行政法上「不當連結禁止原則」之意涵及理論基礎。:15: 2. 又請說明,此一原則落實在哪些行政程序法的規範中,:10: 李惠宗,行政法院有關不當聯結禁止原則判決之研究,收於:二十一世紀公法學的新課題:II:,城仲模教授古稀祝壽論文集,2008,頁217以下 李惠宗,三次蹺課,死當,?不當聯結禁止原則在學業成績評量上的應用,本土法學第56期,頁151以下 陳敏,行政法總論,4版,2004,頁525 趙義德,析論不當聯結禁止原則,收於:城仲模主編,行政法之一般法律原則,1994,頁219以下 一、不當聯結禁止原則之意涵與功能 所謂「不當連結禁止原則」,係指行政機關於作成行政決定時,應僅將「與該決定所欲達成之行政目的相關之因素」:各該事件本質相關之因素:納入考量;而不得考量與所追求之行政目的無關的因素。李惠宗教授於其論著中指出,不當聯結禁止原則尌是要避免二個正確的事物相加,卻得出錯誤的結果,僅因為其彼此並無關聯,根本不應相互聯結。 「不當連結禁止原則」的主要意旨在於排除行政決定過程中那些看似有關,但其實不具有正當合理關連性的因考量素。例如學者李惠宗曾為文舉例說明,若大學教授與學生約法三章,學生蹺課每次扣學期成績五分,則此舉已然違反「不當連結禁止原則」,因為是否來蹺課與學業成績之間並無必然的關係。 二、不當聯結禁止原則之法理基礎 此一原則源自於法治國原則、恣意禁止原則、比例原則,且具有憲法位階。 與行政目的無關之其他因素本身雖可能具有追求的價值,但既然該目的並非此處授權法令所欲追求之目的,若將之列為考量因素將與法規授權之目的有所違背。另,行政處分 30 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 之附款必頇是行政處分主管機關管轄權範圍內之事務,否則將有逾越權限之虞。例如建管機關核發建照執照時,要求建商應先繳清所積欠之稅捐即是一例。 三、不當連結禁止原則之管制模式 1. 目的與手段之合理連結;例如後述行程94後段的規定 2. 對待給付間實質上關聯:例如後述行程137 I :3:之規定 3. 不相關因素考慮之禁止:例如後述行程10之規定 四、不當聯結禁止原則於現行法之呈現 ,一,行政處分附款 行程94後段:「前條之附款……並應與該處分之目的具有正當合理之關聯。:3: ,二,雙務契約 第 137 條 :雙務契約: 行政機關與人民締結行政契約,互負給付義務者,應符合下列各款之規定: 一 契約中應約定人民給付之特定用途。 二 人民之給付有助於行政機關執行其職務。 三 人民之給付與行政機關之給付應相當,並具有正當合理之關聯。 行政處分之作成,行政機關無裁量權時,代替該行政處分之行政契約所約定之人民給付,以依第九十三條第一項規定得為附款者為限。 行程93 I:行政機關作成行政處分有裁量權時,得為附款。無裁量權者,以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限,始得為之。 ,三,行政裁量,裁量濫用之禁止 行程10:行政機關行使裁量權,……並應符合法規授權之目的。:3: 五、未來修法取向 修 正 條 文 現 行 條 文 說 明 31 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 第七條之一 行政行為 一、本條新增。 不得考慮與其行政目二、本法現行條文第九十的無正當合理關聯之四條後段、第一百三因素。 十七條第一項第三 款業就「不當聯結禁 止」原則作具體之規 定,惟「不當聯結禁 止」原則之意涵尚包 括行政機關為其他 行政行為時,不得考 慮與其行政目的無 正當合理關聯之因 素,爰增訂本條規定 以揭示「不當聯結禁 止」原則為一般法律 原則(司法院釋字第 六一二號解釋理由 書參照)。 疑義:有無可能以比例原則來取而代之,比例原則是否已經滿足了不當聯結禁止原則的意涵, 32 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 六、篩子理論 篩子理論的建構是李惠宗教授的學術創見,值得關注。依其理論,不當聯結禁止原則的操作共分為四個步驟: ,一,法規範體系確認 經由此一步驟,吾人可以將個案中所牽涉的某一法規,依其內涵與性質予以歸類,歸類到一群具有共通原則與法則的法規範群體,亦即歸入某個「法規範體系」。這無疑是擴大視野、拉高觀察層次,避免單一法規的單打獨鬥,而是以集體的量來強化並界定法規範之目的。 例如教師升等制度應歸入教育法體系之下的「升等制度體系」 而公務員懲戒制度則應歸入公務員法下的「懲戒法體系」 ,二,法規範體系目的為何 法規範體系目的尌好比是一個「篩網」,吾人藉以來剔除不相干的考量因素 ,三,法規範體系目的與事物本質要素的正當關聯性 正當關聯性的的檢查步驟:這是可以或不可以納入考量的問題 例如警察考詴可否將視力納入考量 ,四,法規範體系目的與事物本質要素的合理關聯性 這是應考慮到何種程度的問題 例如,如果視力被確認與警察考詴具有正當關聯性 但應提出何種程度的視力標準才合理, 七、評析 篩子理論將不當聯結禁止原則具體化,可以使吾人更容易掌握與適用此一原則。但: 1. 法體系的確認不容易,因為究竟分類到何種程度才合理,不易掌握。例如我們固然可以建構考詴制度法體系,但問題是不同的考詴有不同的目的,可否合併為共通的考詴法體系, 2. 第4步驟是否已經牽涉到比例原則中的必要性原則,是否要讓不當聯結禁止原則承擔如此寬廣的任務,甚至已經與其他原則重疊, 33 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 八、實例 ,一,書記官涉足不當場所 ,二,色盲不能報考警大 法體系的確認:不僅是入學考詴法體系,而應更進一步限縮為「特殊公務員養成學校入學考詴法體系」,否則無法正確辨認身體健康因素所扮演的角色 ,三,警校學生手臂疤痕 ,四,繳清罰鍰才能換駕照 ,五,教師升等案 第四節 信賴保護原則 95年律師考詴 一、銓敘部84年6月6日函,略以「本部64年11月15日暨76年6月4日函同意大專畢業應召入伍,志願轉服4年制預備軍官依法退伍者,比照『後備軍人轉任公職考詴比敘條例』比敘相當俸級之規定,自即日起停止適用。」某甲轉服4年制預備軍官退伍後,於85年間應後備軍人轉任公務人員考詴及格,因該函無法比照該條例比敘。甲不服,主張應有信賴保護原則之適用,而提起訴願,原處分機關則認為行政程序法係90年1月1日施行,本案無適用餘地。問甲是否有理,:25 分: 93司法官 法規之廢止或變更,若對該法規之施行已有表現其生信賴之事實,因而受有不利之影響者,是否即有信賴保護原則之適用,請附具理由,從:一:法規變動之原因:二:法規溯及適用,分別回答之。 34 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 200411行政法期中考 我國菸害防制法於民國八十六年三月十九日公布,同年九月十九日施行。主管機關於八十七年一月一日在某超商查獲甲公司所進口之各類外國廠牌香菸數種,未標示尼古丁及焦油含量陳列於貨架販賣。主管機關以其違反菸害防制法第8條之規定,依同法第21條之規定予以裁罰。甲認為這批香菸係於菸害防制法施行前進口,並已在此之前轉售予各零售商。作為進口商,其於菸害防制法施行前進口香菸並轉售予各零售商之行為完全合法,不得因為事後法律變更,使其承擔更高的行為義務,並使其合法行為變成違法行為。甲因而提起行政爭訟,詴問甲之主張有無理由, 相關法規, 菸害防制法? 8:「菸品所含之尼古丁及焦油含量,應以中文標示於菸品容器上。 前項尼古丁及焦油不得超過最高含量,其最高含量及其檢測方法,由中央主管機關會商有關機關定之。」 ? 21:「違反第七條第一項、第八條第一項或依第七條第二項所定方式者,處新台幣十萬元以上三十萬元以下罰鍰,並製造、輸入或販賣者限期收回改正,逾期不遵行者,停止其製造或輸入六個月至一年,違規之菸品並沒入銷燬之。」 0611期中考 二、,40分, 1. 我國菸害防制法於民國八十六年三月十九日公布,同年九月十九日施行。主管機關於八十七年一月一日在某超商查獲甲公司所進口之各類外國廠牌香菸數種,未標示尼古丁及焦 7油含量陳列於貨架販賣。主管機關以其違反菸害防制法第8條之規定,依同法第21條之規定予以裁罰處分。甲認為這批香菸係於菸害防制法施行前進口,並已在此之前轉售予本案被查獲陳列之超商。作為進口商,其於菸害防制法施行前進口香菸並轉售予超商之行為完全合法,不得因為事後法律變更,使其承擔更高的行為義務,並使其合法行為變成違法行為。甲針對本案於敗訴確定之後聲請釋憲,大法官於釋字第577號解釋之解釋文指出:「另 7 菸害防制法第8條第1項規定:「菸品所含之尼古丁及焦油含量,應以中文標示於菸品容器上。」 35 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 上開規定之菸品標示義務及責任,其時間適用之範圍,以該法公布施行後之菸品標示事件為限,並無法律溯及適用情形,難謂因法律溯及適用,而侵害人民之財產權。」請問,菸害防制法的施行是否有溯及適用、並因而影響人民之權益,並請針對大法官上述解釋,提出評析,:20: 2. 民國89年民法債編修正施行,新增第24節之1「人事保證」之規定,其中第756條之3規定: 「人事保證約定之期間,不得逾三年。逾三年者,縮短為三年。 前項期間,當事人得更新之。 人事保證未定期間者,自成立之日起有效期間為三年。」 又民法債編施行法第35條:「新增第二十四節之一之規定,除第七百五十六條之二第二項外,於民法債編修正施行前成立之人事保證,亦適用之。」針對新法施行後,「新法施行前所成立的人事保證契約」之效力狀態為何,最高法院於95年3月作成決議:「惟於民法債編修正施行前成立之人事保證,當事人正當信賴其約定為有效而生之利益,仍應予以適當之保障,故在修正施行前,如已有保證人應負保證責任之事由發生,保證人之賠償責任即告確定,不能因上開修正規定之施行,而使其溯及的歸於消滅。是民法債編修正施行前成立之人事保證,其約定之保證期間逾三年,而至民法債編修正施行之日成立已滿三年但尚未屆期,或未定期間,而於民法債編修正施行之日成立已滿三年者,均應認至民法債編修正施行之日,契約始失其效力。」。 :1:請以信賴保護原則與法令溯及適用理論評析最高法院決議的內容。:10: :2:請說明當法令有所變動時,執法機關針對「新舊法應如何過渡、銜接等問題」,有無任何參與意見的空間,:10: 陳敏,90;吳庚,八版,61?65頁 李建良,法律的溯及既往與信賴保護原則,台灣本土法學雜誌第24期,2001年7月,頁81 36 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 洪家殷,論信賴保護原則之適用?司法院大法官釋字第五二五號解釋評釋,本土法學第27期:2001,10:,頁39以下 吳從周,人事保證期間規定溯及適用之實務難題,月旦法學教室,第56期:2007.06.:,頁37以下 一、信賴保護原則的內涵 「信賴保護原則」是法治國家的重要原則,依據此一原則,人民對於公權力行為與決定所給予之信賴,公權力主體應適度的加以保護,特別是當公權力主體欲變更、廢棄該行為或決定時。所以信賴保護原則與公權力行為或決定之「存續性」有關;且基於上述特質,吾人在處理與信賴保護有關的問題時,應該在時間的面向上,做回溯的觀察。回溯觀察的必要,一方面是要釐清先前曾有何種公權力行為與決定:信賴基礎:;另一方面也是要瞭解,當事人是否因信賴該公權力行為與決定而有重要的處分與決定:信賴表現:。 二、主張信賴保護的要件 依據學界的通說,人民主張信賴保護的要件有三點,即1. 信賴基礎;2. 信賴表現; 83.信賴值得保護。本文以下先尌此三要件,分別簡要提出說明: ,一,信賴基礎 1. 基本概念 所謂信賴基礎,必頇是公權力決定或行為,且依據一般的經驗,此等公權力決定或行為將導出某個特定的法律狀態,而足以引起人民產生特定的期望。簡言之,信賴基礎是足 9以引起人民期望的公權力行為。信賴基礎不但是信賴的客體:Bezugsobjekt:,同時也是信賴的聯繫因素:Anknüpfungspunkt:。信賴基礎之所以是信賴的客體,因為它是信賴所繫的標的:Gegenstand:;信賴基礎能作為信賴的聯繫因素,係因為人民的信賴正是由其所引起 8 如後文所述,學說於探討信賴保護之要件時仍有歧見。例如學者洪家殷即認為,主張信賴保護僅需具備「信賴之存在」與「信賴值得保護」等二項要件,氏著,信賴保護原則及誠信原則,收於:行政法爭議問題研究:下:,臺灣行政法學會主編,2000.12.,頁117以下;德國文獻上亦有主張以「信賴基礎」、「信賴」以及「信賴表現」作為主張信賴保護之三要件者,例如Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel 1983, S. 79 ff.; Muckel, Kriterien des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes bei Gesetzesänderungen, Berlin 1989, S. 80 ff. 9 Muckel,前揭書:註2:,頁80-81。 37 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 10。在個案中「人民的期望」必頇能回溯到信賴基礎,因為在後續考量人民值得保護的信賴 11應有哪些法律效果時,必頇以「信賴基礎」所給予人民的期望為上限。 公法上所討論的「信賴基礎」必須是「公權力行為」,而不包括行政機關在未享有公權力地位的情況下所為之「私經濟行政行為」。任何公權力行為類型皆可以作為「信賴基礎」,包括行政處分、法律、行政命令、行政契約、行政事實行為等。違法之行政行為亦得作為「信賴基礎」,甚至無效的行政行為在一定的條件下也具有「信賴基礎」的適格。 具有誘導性的行政指導:政府曾鼓勵農民飼養梅花鹿、猓子狸,後來卻因為野生動物保育條例的實施:?5 :6::而使此類飼養行為應受處罰,李惠宗教授認為政府應給予農民損失補償。 2. 包含行政、立法與司法行為 公法上所討論的「信賴基礎」必頇是「公權力行為」,而不包括行政機關在未享有公權力地位的情況下所為之「私經濟行政行為」。任何公權力行為類型皆可以作為「信賴基礎」, 12不論是基於行政權、立法權或司法權皆然,包括行政處分、行政命令、行政契約、行政事實行為、法律或司法解釋與裁判等。違法之行政行為亦得作為「信賴基礎」,甚至無效的行 13政行為在一定的條件下也具有「信賴基礎」的適格。 3. 負擔處分亦得為信賴基礎 在行政處分方面,是否僅授益處分得作為信賴基礎,頗有疑義。歷來實務見解似皆認 14為僅授益處分得作為信賴基礎。本文認為,負擔處分亦應得作為「信賴基礎」,其原因有二:首先,所謂「負擔」與「授益」的概念,是一種相對的評價結果。例如,主管機關將原來「授益較大」的行政處分,改變為「授益較小」的行政處分,對於相對人而言,這是一個「不利益的」發展,所帶來的結果是「負擔的」。同理,若主管機關將原來「負擔較小」的行政處分,調整為「負擔較大」的行政處分,對相對人而言,這個演變是「不利益的」, 10 Muckel,前揭書:註2:,頁81。 11 Muckel,前揭書:註2:,頁81。 12 有關「裁判作為信賴基礎」以及「裁判之溯及效力」等課題的討論,請參見Louven, Problematik und Grenzen rückwirkender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, 1996, S. 14 ff. u. S. 253 ff. 13 參見洪家殷,論信賴保護原則之適用?司法院大法官釋字第五二五號解釋評析,台灣本土法學27期:2001.10.:,頁42以下。 14 參見最高行政法院89年度判字第1105號、89年度判字第1039號以及90年度判字第401號判決。 38 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 最後的結果也是「負擔的」。為了使人民能免於法律評價與法律地位頻頻改變的困擾,吾人 15得以「原來負擔較小的行政處分」作為信賴基礎,要求主管機關給予信賴保護。 其次,在「相對人負擔、第三人授益」的行政處分類型中,若該第三人所獲得的利益非僅為「反射利益」,而也為相關法規保護目的所含括。則該第三人便得主張系爭行政處分的內容為「信賴基礎」,而要求對於其所投射於該行政處分的信賴,給予保護。 4. 解釋函令:行政規則:亦得為信賴基礎 前文曾將信賴基礎定義為「足以引發人民期待的公權力行為」,且其之所以能引發人民期待,係因為其能導出一定的法律狀態:或者說「具有某種法律效力」:。國內通說將解釋函令定性為解釋性的行政規則,而行政規則雖主要係供行政機關內部:上級與下級機關間、 16長官與屬官間:「規範機關內部秩序及運作」之用;但行政規則所建構的法秩序,已深深影響人民的行為、行政機關實務甚至司法裁判,從而行政規則具有某種形式的法律上效力, 17當然足以引發人民期待,而得作為「信賴基礎」。 ,二,信賴表現 所謂信賴表現,係指人民因信賴國家之「公權力作為」將繼續有效存續,所為有關自身權益之處分。「信賴表現」可以含括所有具法律上意義的舉措,不論是「事實行為」或「法 18律行為」皆可作為「信賴表現」。既然是「信賴表現」,必然是先有「發生於內心層次的信賴」,並進而從事「顯現於外的舉措」。以此而言,當事人「知悉」「信賴基礎」的存在,並「信賴」其將持續存在這點,縱然學說未將之列為要件之一,也係主張信賴保護當然應 15 參見洪家殷,前揭文:註7:,頁42以下,註13。但該文並未說明為何「負擔處分」亦得作為信賴基礎。 16 行政程序法第159條第1項。 17 參見大法官釋字第525號解釋;洪家殷,前揭文:註7:,頁43。 18 參見Weber-Dürler,前揭書:註2:,頁100 以下。 39 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 19該存在要件,且已經被「信賴表現」這一要件所含括。依據通說,「信賴表現」係主張「信 2021賴保護」的要件之一。但另有部分學者則認為信賴表現並非主張信賴保護原則的要件。 1. 「信賴表現」是否為信賴保護要件之爭議 :1:肯定說 主張「信賴表現」為信賴保護要件之一者認為,信賴保護原則所保護者並未包括抽象地、無形的信賴,信賴保護的「標的」係基於信賴所為之「處分」:Disposition:,因而信賴 22保護原則也可以說是「處分行為的保護機制」:Dispositionsschutz:。信賴保護原則並不保護完全潛藏於內心、而未有任何顯現其信賴的的期望;也尌是說,若事件的後續演變既不符合「信賴基礎的指引」,也與「當事人的預判不符合」,而令當事人「失望」,只要當事 23人未曾基於此一「信賴」有任何具體的開展行為,即不能主張信賴保護。將「信賴表現」列為信賴保護的要件也有「可行性的考量」。因為若吾人採納否定說之見解,不要求「信賴表現」作為保護的要件,將在個案中面臨「難以證明當事人是否果真對於信賴基礎有所信 24賴」的難題。不過,為了避免因為有「信賴表現」要件的要求而過度限縮信賴保護原則的適用範圍,學者認為應從寬認定「信賴表現」的存在。只要是在法律上有某種意義的、能將當事人內心的信賴客觀地形諸於外的行為:Objektivierung des Vertrauens:,不論當事人在 19 參見Weber-Dürler,前揭書:註2:,頁100以下。 20 參見吳庚,行政法之理論與實用,增訂九版,2005,頁62以下;蔡茂寅、李建良、林明鏘、周志宏等,行政程序法實用,三版,2006,頁33以下。德國文獻請參見Weber-Dürler,前揭書:註2:,頁96 以下;以及Muckel,前揭書:註2:,頁96 以下之文獻分析整理。 21 參見洪家殷,前揭文:註7:,頁45以下;林明鏘,行政規則變動與信賴保護原則,收於:行政法實務與理論:一:,葛克昌、林明鏘主編,2003,頁587以下。德國文獻請參見Muckel,前揭書:註2:,頁98以下; Blanke, Vertrauensschutz im deutschen und europäischen Verwaltungsrecht, Tübingen 2000, S. 43 ff. 22 參見Muckel,前揭書:註2:,頁97,註109,前引文獻整理了德國文獻上使用Dispositionsschutz 說法的若干出處。 23 參見Muckel,前揭書:註2:,頁96-97 對於德國文獻上肯定說理論之整理。 24 參見Blanke,前揭書:註15:,頁44-45。 40 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 25其中所投入者是「財產」、「時間」或「人力」等等,都可認為是信賴表現。 我國大法官對此問題向來皆採肯定說,於釋字第525號解釋中,大法官即指出:「至有下列情形之一時,則無信賴保護原則之適用:……三、純屬法規適用對象主觀之願望或期待而未有表現已生信賴之事實者……。」前引文字所謂「表現已生信賴之事實」,即學說所稱之「信賴表現」。 :2:否定說 我國文獻上的否定說認為,尌「信賴保護原則」的內涵而言,其所保護者係人民的「信賴」,而非基於信賴所從事的「處分行為」。若國家之行為引發人民的信賴,其不得不顧人 26民的信賴,任意做出違反此一信賴的行為。否定說亦回溯至「信賴保護原則」的憲法基礎?法安定性原則、基本權利之保護或誠信原則等,由這些上位原則的內容來看,皆未要求當事人必須有對外表現的行為才能主張前引憲法原則,因而信賴保護原則亦應比照解釋, 27無頇有外顯的實行信賴行為;只要有實質的信賴,即可主張信賴保護。另否定說又分析我國行政程序法第117條至第121條有關行政處分撤銷之規定,認為在行政處分撤銷事件中,究竟應如何處置,立法者並未將「信賴表現」列為考量因素;換言之,即使未曾有任何信賴表現,行政處分的受益人亦得依據上開條文主張信賴保護。而此種立法思維亦得經 28由解釋適用於行政契約等案例類型之上。最後,否定說認為,「有無信賴表現」此一因素,不足以作為是否給予「信賴保護」差別待遇之正當化事由。若在具體個案中,以當事人未 29有信賴表現而拒絕給予信賴保護,將牴觸「帄等原則」。 德國文獻上的否定說則將判斷的重心由肯定說所強調的「信賴表現」:客觀因素:,轉 25 參見Blanke,前揭書:註15:,頁45; Muckel,前揭書:註2:,頁97。 26 參見洪家殷,前揭文:註7:,頁45。 27 同前註。 28 同前註。 29 參見洪家殷,前揭文:註7:,頁46。 41 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 移至「當事人對於信賴基礎持續存在的信賴」:主觀因素:。並認為,信賴表現固然可以作 30為「當事人確實對於信賴基礎有所信賴」的有力證明方法;卻不是必要的條件。換言之,即使在個案中當事人沒有信賴表現,亦得由事件的發展歷程來證明當事人確實有所信賴。 31「信賴保護原則」的目的在於使國家受到其所創設的「信賴基礎」之拘束。對於已經有所信賴但卻尚未展開具體處分措施者而言,法令變更:信賴基礎的調整:使得當事人的規劃無法實現,而必頇調整其計畫。如果吾人對於上述情形不給予信賴保護,將使人民對於國家行為的持續性失去信心。人民也可能因而在往後的生活中,不敢再基於對國家行為的信賴而作成處分行為;且將悖離信賴保護原則的思想基礎?使國家權力行使經由「自我拘束」 32:Selbstbindung:而受到節制。 德國文獻尌此課題繼續表示,不論在具體個案中當事人有無「信賴表現」,其「信賴」是否應受到保護,端視「當事人之信賴利益」與「信賴基礎調整所欲追求的公益」之衡量的結果而定。在進行法益衡量時,「已經付諸實行的信賴」將比「未曾付諸實行的信賴」受 33到更多的重視。 :3:本文立場 針對「信賴表現是否為主張信賴保護的要件」之問題,本文認為肯定說與否定說論述的方向並不一致:肯定說著眼於「人民之信賴保護請求權」,其將信賴保護原則轉化為「個人可以主張的權利」:信賴保護原則的主觀化:。因而肯定說要求當事人必頇有「信賴表現」,否則欠缺主張個人權利的基礎,自有其道理。至於否定說的論述則較傾向於「拘束國家權力行使的信賴保護原則」,這種說法是將「信賴保護原則」維持在「客觀面向」。如此一來,其不以個人頇有信賴表現的主張,也是理所當然。依據本文以上的分析,「肯定說」與「否定說」的觀點其實並未真正的對立,因為它們所探討的標的本來尌不同:分別是主觀的「信賴保護請求權」與客觀的「信賴保護原則」:。 若「否定說」不僅是探討「客觀的信賴保護原則」,而確實有意要將「信賴保護請求權」的保護範圍擴及至「抽象的、尚未付諸實行的信賴」,則本文並不贊同此種見解。因為尌一般的社會通念而言,吾人對於人民「內心的期待」與「抽象的信賴」之破滅,給予「公權力主體」譴責即已足夠;無頇給予當事人主觀的信賴保護請求權。主要是因為當事人此時 30 參見Muckel,前揭書:註2:,頁89以下及頁98以下。 31 參見Muckel,前揭書:註2:,頁98。 32 同前註。 33 參見Muckel,前揭書:註2:,頁98-99。 42 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 所處的情境尚未達到「權利受損」的程度,而仍停留在「意念上的、感情上的期望落空」。 在否定說的論述過程中,其雖舉出一些看似有必要給予保護的「抽象信賴」個案,但這些案例仔細一看,其實已經有「信賴表現」在其中。例如當事人因信賴國家之行為而「展 34開規劃」,於規劃未及完成時國家變更先前所為之行為,以致於當事人的規劃必頇調整。本文認為,如果所謂「規劃」只是單純內心的盤算,固應認為不屬於信賴表現;但若當事人所從事的「規劃」是與專業機構簽約委託規劃,或聘請專人規劃,甚至是尋求專業人士的諮商,應認為是基於信賴所從事的有形處分行為:特別是當其中已有金錢、時間、或勞 35力的付出時:,毫無疑義地屬於「信賴表現」。又以「人民基於對國家之信賴而不移民國外」為例,本文認為此一案例亦不足以否定「信賴表現」的必要性,因為「不移民」性質上為消極的不作為,如本文下一單元所述,「消極不作為」在一定的條件下亦得作為「信賴表現」。以此案例而言,若當事人本來已經具體地展開移民國外的準備,其後因為信賴政府的某項優惠政策:信賴基礎:而打消移民的念頭,此時「消極地不移民」亦為「信賴表現」。 又否定說舉我國行政程序法第117條至第121條有關行政處分撤銷之規定為例,認為立法者並未將「信賴表現」列為主張信賴保護的要件。本文認為,此一觀點係建立在「文義解釋」的基礎之上;若吾人深入解析前引法條的意涵,將可獲致不同的結果。特別是行政程序法第117條第2款有「而信賴授予利益之行政處分,其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者」,此處的「信賴」看似單純內心層次的信賴,而未包含外顯的「信賴表現」;但由於法條進一步要求進行「信賴利益」與「公益」的衡量,而若當事人未有任何具體的信賴表現,將無法舉出任何「信賴利益」的損失供作法益衡量用。由此可以推知,若人民欲依據行政程序法第117條主張信賴保護,頇已從事信賴表現。 2. 其他與「信賴表現」有關之問題 36信賴表現非必為積極的作為,消極不作為亦得為信賴表現。但本文認為,若人民欲主張其信賴表現為「消極不作為」,必頇另主張其原本欲有所作為,只因其信賴某項公權力決定或行為,捨棄原來的規劃而刻意不作為。信賴表現亦不限於財產上的處分,只要是基於對信賴基礎的信賴屬從事的「處分行為」,皆可認為是信賴表現。例如,某位考生因信賴現 37行的「考詴辦法」:信賴基礎:,而積極地「準備考詴」:信賴表現:。 個案中當事人若欲主張某項「作為」或「不作為」係針對公權力決定或行為:信賴基 34 參見Muckel,前揭書:註2:,頁98。 35 參見洪家殷,前揭文:註7:,頁45。 36 參見Blanke,前揭書:註15:,頁101。 37 參見Muckel,前揭書:註2:,頁99,該文獻於註126並整理相關見解。 43 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 礎:之「信賴表現」,則當事人必頇證明「該特定的作為或不作為」與「信賴基礎」之間具 38有直接因果關係;而非僅係巧合地出現在該公權力舉措之後。「直接因果關係」是構成「信賴表現」的內在要素,人民之行為若與公權力舉措無關,就不能被認為是「信賴表現」。是以正確的作法應該是,在檢視當事人有無「信賴表現」時,即應將「因果關係」列為「信賴表現」的成立要件之一。 若信賴基礎係行政機關具體個案之行政行為:例如行政處分:,對於信賴表現的要求較高。若個案處分行為的相對人在後續的法律關係中無具體的信賴表現,將不具備主張「信賴保護」的要件。反之,若信賴基礎係抽象法規範,由於其對象不特定,且抽象法令並未建構具體的法律關係,以致於每個人民可能隨著自己的生活規劃,對於該法規範採取不同的應對方式。因而將來若欲調整該抽象法規範的內容,不能如同行政處分的撤銷或廢止時一般,要求必頇有非常具體的信賴表現。此時應由規範制訂者主動在修法時為人民設定適當的信賴保護門檻,凡是超越此一門檻者均應在法規範上預留信賴保護措施。 ,三,信賴值得保護 1. 概說 在行政法學上,信賴是否值得保護主要係著重於當事人主觀狀態的判斷。簡言之,善意的信賴值得保護;反之,惡意之信賴則不值得保護。由於「值得保護」之概念極為抽象,欲確定當事人之信賴係「值得保護」頗為困難;因而在判斷時通常先列舉或例示信賴不值得保護的情形,若於具體個案中當事人無「信賴不值得保護的情形」:可稱之為「信賴瑕疵」:,則可以間接推斷當事人的信賴為「值得保護」。 39 關於信賴不值得保護的案例類型,行政程序法第119條有所列舉。雖然該條規定係針 38 參見Weber-Dürler, 前揭書:註2:,頁102以下; Muckel,前揭書:註2:,頁100。 39 行政程序法第119條規定:「受益人有下列各款情形之一者,其信賴不值得保護, 一 以詐欺、脅迫或賄賂方法,使行政機關作成行政處分者。 二 對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述,致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分 44 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 對授益行政處分撤銷的情況而設,不過吾人得由該條規定之意旨,並參酌大法官釋字第525號解釋,推衍出適用於各種行政行為的共通法則,亦即一項行政行為之作成若有下列情形之一,則當事人不得以之為信賴基礎主張信賴保護: 1. 因當事人使用不法手段,方導致行政機關作成該行政行為,例如詐欺、脅迫或賄賂; 2. 對於重要事項當事人提供不正確資料或為不完全陳述,致使行政機關陷於認知錯誤,並 因而作出該行政行為; 3. 對於行政行為之違法性明知或因重大過失而不知; 4. 經廢止或變更之法規有明顯抵觸上位階法規之情形; 5. 法令訂有施行期間,於該期間經過後。 2. 「公益與私益衡量」與「信賴值得保護」間的關係 當吾人在審酌當事人的信賴是否值得保護時,是否應進行公益與私益的衡量,是值得探討的問題。在德國法制上,「信賴是否值得保護」的問題除了與「當事人是否善意」有關之外,也必須一併進行「公益與私益衡量」。例如聯邦行政程序法第48條第2項第1句便規定:「以一次的或持續的金錢給付或可分物之給付為內容或作為此種給付之要件的違法授益處分不得予以撤銷,若受益人已信賴該處分之存續,且其信賴與撤銷所欲維護之公益相權衡之下係值得保護的。」在上述法條的規範邏輯中,所謂「信賴值得保護」意謂著當事人的信賴是善意的,且經過法益衡量之後,認為「當事人的信賴利益」較「調整信賴基礎所欲追求的公益」更值得保護。德國聯邦行政程序法第48條第2項第2句接著明訂「原 40則上受益人之信賴應評價為值得保護的情形」:我國無類似規定:;同條項第3句則規範三種受益人不得主張信賴保護的情形:本句的內容與我國行政程序法第119條之規定接近:。 我國法制則與上述德國法制不同,我國行政程序法第117條以下「行政處分撤銷」制度便能呈現此一差異。依據我國行政程序法第117條第2款之規定,若受益人之「信賴值得保護」:「受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形」:,且「信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益」,則不得撤銷該違法之授益行政處分。依據本條規定所建構的思考模 者。 三 明知行政處分違法或因重大過失而不知者 40 這是指以下情形:當授益處分係以一次或連續的金錢或可分物之給付為內容,而受益人已經因使用而消耗所受領之給付,或者受益人已作出財產上的處分,且該處分無法撤銷或必頇付出難以期待其忍受的代價才能撤銷時。 45 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 式,「信賴是否值得保護的判斷」與「公私益衡量」是二個分開的審查步驟。本文認為我國行政程序法所建購的思考模式層次井然、合乎事理邏輯,較值得贊同。尤其我國行政程序法第117條以下之規定將「信賴是否值得保護」的判斷與「公益與私益衡量」分開,使人民主張信賴保護請求權的要件單純化。「信賴是否值得保護」作為主張信賴保護的要件只需考量受益人是否為善意;至於「公益與私益衡量」的結果則是作為選擇「信賴保護方式」的依據,不應與「信賴是否值得保護」的問題混為一談。 三、選擇信賴保護的措施 ,一,概說 本文認為,具備信賴保護的三要件者,只不過是取得主張信賴保護的最基本資格;至於其得主張何種保護措施,應視具體案件的各個要素而定。所謂具體案件的各個要素,包括信賴利益的大小、信賴基礎的態樣、當事人所已取得之法律地位、法令溯及適用對於當事人權利影響的程度、溯及適用對於公益所造成的影響、溯及適用所能獲致之公益效應、 41新法制序對於國家財政的衝擊等等。至於信賴保護措施,大致有「存續保障」:完全保障當事人既得權益:、「損失補償」:剝奪或限制人民的既得權益,但給予損失補償:以及「過渡條款」等三種。至於在各該法令調整時係採取何者作為「信賴保護」的措施,應通盤考 42量前引各種因素而定,並應賦予立法者較大的裁量空間。以下分別敘述這三種類型的「信賴保護措施」。 ,二,存續保障 在修法時,若新法秩序被限制僅得適用於未來發生的案件,而排除適用在「目前已經發生的案件之上」:Beschränkung des neuen Rechts auf künftig entstehende Sachverhalte:,此種規範本文稱之為「不溯及適用條款」。例如某大學修改其學則,但明訂修改後的內容僅適用於未來入學的新生,而排除目前在學學生的適用。「不溯及適用條款」可以充分保障人民之信賴,因為在新法施行前所已經發生的案件完全不受新法的影響,等於是「給予 41 請參見拙著,前揭文:註1:,頁131以下。 42 參見Muckel,前揭書:註2:,頁 127以下。 46 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 43充分的存續保障」,而不是所謂的「過渡條款」。一旦修法時納入「不溯及適用條款」,將大幅度地縮減新法規範的適用範圍,使「新法秩序所欲追求之公益目的」的實現大打折扣,並且延後。是否納入此種條款,應參酌後文所述的思考模式,審慎評估。 ,三,損失補償 信賴保護的方式之一,是針對新法所帶給人民「信賴利益」之損失,予以補償:Ersatz des Vertrauensschadens:。經由信賴利益之損失補償,一方面法秩序變動所欲追求的公益可以完整的實現,而另一方面人民的信賴利益,也因有「損失補償」制度而被尊重。若法秩序變動所欲實現的公益不是非常急迫,原本可能在法益衡量時受制於人民之信賴利益而無法完全實現;但若此項修法方案納入「損失補償」條款,便形同提昇了正當性,而可以獲 44得較大程度的貫徹。 德國文獻認為,「信賴利益之損失補償」制度僅適用當事人所蒙受之不利益得以金錢衡量時;反之,若當事人因法秩序變動所蒙受的不利益無法以金錢衡量,則不適用「損失補 45償」制度。本文對此見解持保留態度,因為針對公權力措施所帶給人民之損失救濟,我國現有法制上「以金錢給付作為損失補償」的方式既可適用於「財產上的損失」,亦可適用於「非財產上的損失」:例如藥害救濟制度、冤獄賠償制度等:。換言之,即使是針對金錢無法衡量的損失項目,亦得經由金錢給付損失補償來維繫法益上的衡帄狀態。 ,四,過渡條款 所謂「過渡條款」:Übergangsregelung:,係指在修法時納入某種調和式的規範,調和「法秩序修正所欲追求的公益」以及「當事人的信賴利益」。換言之,尌是對這二種利益分 46別進行限縮,以追求最佳的調和利益,實現所謂的「過渡正義」:Übergangsgerechtigkeit:。在調和公私法益時,也應注意遵守比例原則,在經由法秩序變革以追求公益時,不使人民 47蒙受不必要或不相當的信賴利益損失。 43 但有文獻將之定性為「過渡條款」,例如Muckel,前揭書:註2:,頁121-122。 44 參見Muckel,前揭書:註2:,頁126。 45 參見Muckel,前揭書:註2:,頁127 於註145所整理之文獻。. 46 參見Muckel,前揭書:註2:,頁119-120。 47 參見Muckel,前揭書:註2:,頁120。 47 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 48廣義的過渡條款也包含「給予損失補償」的規範在內;本文則採狹義說,認為不包括「給予損失補償」之規定。「給予損失補償」則應與「過渡條款」並列為給予信賴保護的方49式。 依據文獻以及筆者的整理,過渡條款大致上可分為以下幾種類型: 1. 在時間上或案例類型上限制「得繼續適用舊法的範圍」:zeitlich oder sachlich eingeschränkte Aufrechterhaltung des alten Rechts: 若立法者對於「不溯及適用條款」在「時間上」或「案例類型上」施加限制,尌可歸類為「過渡條款」。所謂在「時間上」施加限制,係指在新法施行後的一段時間之內,容 50許施行前已經發生的案例得繼續適用舊法:類型1.1.:;而所謂在「案例類型上」施加限 51制,則係指在新法施行前已經存在的案例中,僅容許一部分案例類型得繼續適用舊法:類 52型1.2.:。當然,立法者在訂定此類型的過渡條款時,也可以兼採「時間」與「案例類型」 53二項要素,來界定「得繼續適用舊法的範圍」:類型1.3.:。 在前述「案例類型1.2」的情況下,立法者僅容許一部份的案例類型得以繼續適用舊法。而在界定究竟哪些類型的案例得繼續適用舊法時,可能的做法之一是依據各該案例類型的發展階段來標示。有關「以『案例事實發展階段』來標示新舊制度適用範圍」的問題,後文第伍、三、:一:單元將以大法官釋字第605號解釋為例,予以討論。 2. 嚴苛排除條款:Härteklauseln: 所謂「嚴苛排除條款」,係指當新法秩序施行之後,若其對於「某些」案例造成過於 48 例如Muckel,前揭書:註2:,頁119 以下即採此說。 49 後文所提及的過渡條款中,有些類型也是經由財產上利益的賦予來帄衡當事人所蒙受的不利益。但因此種規範類型並非以「賦予財產利益」作為主要的帄衡手段,或者其並非全面性的給予,而僅係於特別個案中給予,因此其與「損失補償」規定有所不同。 50 例如當某大學修正其「學則」時規定:「本學則修正規定施行前已入學之學生,得於本學則修正施行之日起三年內適用修正前之學則。」 51 例如教育人員任用條例第30條之1前段規定:「本條例修正施行前已取得講師、助教證書之現職人員,如繼續任教而未中斷,得逕依原升等辦法送審,不受大學法第二十九條之限制。」 52 參見Muckel,前揭書:註2:,頁122以下。 53 例如當某大學修正其「學則」時規定:「本學則修正規定施行時二年級以上之學生,得於本學則修正施行之日起三年內適用修正前之學則。」 48 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 嚴苛、難以期待當事人忍受的效果,可依據新法之規定對這些案例做必要的處理,以減輕其所受到新法秩序的衝擊。而所謂「減輕衝擊的必要處理措施」,包括「給予財產上的利 54益」以及「排除全部或一部份新法秩序的效果」。 3. 減輕新法的衝擊:Anpassungshilfen: 此種類型的過渡條款,係經由法令規範,減輕或排除新法秩序所帶給人民的不利益。「減輕新法衝擊」的具體方法不一而足,必頇視法律領域、法秩序變動的緣由以及當事人所已經作成的處分措施而定。可能的措施例如給予「財產上或其他實質上的補貼」,以協助人民渡過新舊法交替時期。經由此類措施,可以達成前文所為說的「公私法益最佳調和 55狀態」。 4. 新舊法分段適用 所謂「新舊法分段適用」,係指將同一案例事實分為二階段,一部份適用新法、一部份適用舊法,而適用新、舊法的分界點通常即是新法生效之日。例如依據勞動基準法第84 56條之2之規定,資遣費及退休金給與標準以勞動基準法的施行日為分界點,分為前後二階段。分界時點以前的年資:勞基法施行前的年資:適用舊制度;而分界時點以後的年資:勞基法施行後之年資:則適用勞基法。 5. 延後新法生效 所謂「延後新法生效」,係指新法並未在公告時立即施行;而係預留過渡期間,使新規制措施的施行日期延後,以便人民得以預為因應。例如我國菸害防制法便係於民國86年3月19日公布,同年9月19日施行,以便使菸商能因應若干新的管制措施,特別是其中的菸品標示制度。 6. 漸進落實新制度 所謂「漸進落實新制度」,係將新規制措施逐步實施,使人民得以逐漸適應。例如考詴院院會於95年2月通過「公務人員退休法修正草案」,依此草案公務人員的退休制度未來 54 參見Muckel,前揭書:註2:,頁124-125。 55 參見Muckel,前揭書:註2:,頁125-126。 56 該條規定之內容為:「勞工工作年資自受僱之日起算,適用本法前之工作年資,其資遣費及退休金給與標準,依其當時應適用之法令規定計算,當時無法令可資適用者,依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資,其資遣費及退休金給與標準,依第十七條及第五十五條規定計算。」 49 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 將有重大變革。因為該草案明訂未來公務人員年齡頇達六十歲以上、服務年資頇滿二十五年,或是年齡滿五十五歲、服務年資滿三十年,才能支領月退休金:由於前述新制「年齡」加「年資」的總和是八十五,因而簡稱「八五制」:。上述「公務人員退休法修正草案」為了避免此一新制對現職公務員中,已經符合退休資格或即將符合退休資格者的退休權益衝擊過大,增訂十年「過渡期」的保障條款。對於符合現制退休年齡、服務年資加上年齡之指標數屆滿七十五的公務員,訂定請領月退休金的彈性作法。在新制施行的第一年,年齡加年資達七十五的「積數」之公務員即可以請領月退休金。往後每隔一年請領月退休金所須達到的「積數」加一。以如此方式逐年調高請領月退休金的門檻,總計有十年的過渡期 57間,直到第十一年才完全落實新制度所要求的年齡加年資達八十五的「八五制」。本文認為,前述「公務人員退休法修正草案」所規劃的這種十年過渡期、逐年調高退休標準的方式,尌是本文所謂「漸進落實新制度」的作法。 四、法令變遷時「信賴保護原則」之落實,法令不溯及既往原則 ,一,「信賴保護原則」作為「法令不溯及既往原則」之法理基礎 當信賴基礎是抽象法規範時,同樣有信賴保護原則的適用。換言之,當某一法規範之內容有所更易時,對於新法秩序如何適用於「既已存在的案例事實」之上,不但與「法令不溯及既往原則」如何應用有關,也應受到信賴保護原則的規制。其實「信賴保護原則」正是「法令不溯及既往原則」的法理基礎之一。 「法律不溯及既往原則」係法治國家的基本原則之一,依此原則法律僅能於制訂後向未來生效,而不得溯及既往對已發生之事實發生規範作用。法律不溯及既往原則係法治的本質意涵,即使憲法未明白規定,亦得由法治國的意義中導出。尤其是「信賴保護原則」與「法安定性原則」,更被認為是「法律不溯及既往原則」的理論依據。在依法而治的國家 57 請參見聯合報2006年2月17日A1版之報導。 50 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 中,吾人無法期待人民遵守未來所制訂的法律,原則上亦不容許國家經由立法對於既已發生的事實重新給予法律評價。因此,立法者不得隨意制訂具有溯及效力的法律,且行政機關亦不得隨意將法律溯及適用,此均為「法律不溯及既往原則」的基本意涵。因而「法律不溯及既往原則」可以包含「不得制訂溯及生效之法令」,立法,以及「不得將法令溯及適用」,執法,二層次。 ,二,「新法秩序」對於「既存事實」的影響難以避免 雖然「法令不溯及既往原則」受到治國家的高度重視;但因為社會事實大多具有時間上的連貫性,所以「新法秩序」難以避免地將影響既存的社會事實。若嚴格地禁絕新法秩序適用於既存的事實之上,將造成法令適用方式複雜化,且也大幅限縮了改革後的新法令之適用範圍,使法令變革的成效受到嚴重的阻礙。 舉例而言,若自民國9,0年起連續五年每年都有一位新進的助理教授進入某國立大學的法律學系任教;而該校的教師升等制度在這五年當中,也年年都有修改。如果吾人將「法令不溯及既往原則」從嚴的理解與適用,上述這五位助理教授應各自適用他們進入該大學時有效的升等制度,而可以拒絕在他們任職後修正法令的「溯及適用」。這樣的結果不但不合理,且對於執法者造成難以克服的困擾。因為執法者必頇針對每一部法令每一次修改的版本,分別辨認其不同的適用對象。 「法令不溯及既往原則」的正確理解應該是:當法秩序有所變更時,規範制訂者應注意新法秩序對於既存事實的衝擊,對於衝擊程度較大者,應於修正後的法規範中納入適度的信賴保護措施。 ,三,思考模式,一,,「真正溯及既往」與「不真正溯及既往」的二分法 1. 理論簡述 由德國聯邦憲法法院所創造、並由學者繼續援用的二分法:「真正溯及既往」與「不真正溯及既往」之概念,係依據新法秩序生效時社會事實是否已經「終結」,加以區分,並且分別賦予「原則上禁止」:真正溯及既往:與「原則上不禁止」:不真正溯及既往:的法律效果。「真正溯及既往,適用,」,係指法令適用於其生效前已經開始、且已經終結的案例事 51 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 實。而所謂的案例事實終結,亦應考量該案例事實在法律上的評價是否已經明確化,而非僅指該案例之情節終了、不再延續等。至於所謂「不真正溯及既往,適用,」,則係指法令雖未適用於其生效前已經終結的案例事實,但卻適用於其生效前已經開始而尚未終結的案 58例事實。基於信賴保護與法律安定性之考量,原則上立法者不得制訂「真正溯及既往」的 59法律;至於不真正溯及既往的法令,原則上應予容許,僅於例外時禁止。 2. 評析?將問題過度簡化且「事實關係已經終結」的概念不易掌握 本文認為,此種分類方式與刻板的法律效果對應模式,無法引領吾人正確地探求「新法秩序衝擊到既存事實時的解決之道」。因為在個案中吾人一旦認定新法秩序生效時某一類的案例事實「尚未終結」,依據上述二分法的思考模式,便可認為新法秩序適用於此類案例僅屬於「不真正溯及既往適用」,原則上容許。然而即使案例事實尚未終結,並不當然表示新法秩序的施行對其所造成的衝擊不大。換言之,「不真正溯及既往」的法律雖然違憲疑慮較低,但既然使既已存在之事實受到新法秩序的影響,仍應逐案謹慎檢驗其合憲性,並於 60必要時安排信賴保護措施。上述理論不足以充分反應信賴保護原則的意涵,且將減低立法者於制訂「不真正溯及法令」時納入「信賴保護措施」的動機。 再者,「真正溯及既往」與「不真正溯及既往」的差異主要在於法令所適用的事實關係是否已經「終結」。但究竟何謂「事實關係終結」,卻不易界定,往往隨著觀察角度的不同,而得出不同的結果。例如民國四十年政府制訂「耕地三七五減租條例」,該法對於已經存在的耕地租約而言,究竟是真正或不真正溯及既往,尌有不同的解讀可能性。第一種可能性是以「契約締結」為觀察對象,認為凡已經締結的耕地租約相對於「減租條例」而言,都是已經終結的事實,因而是真正溯及既往。第二種可能性是以「契約關係的存續」為觀察 58 Hartmut Maurer, Staatsrecht, 1999, S. 585;Aßmann, Rückwirkung bei Absenkung der Beteiligungsgrenze des ? 17 EStG? DStR 2006, S. 1117. 李建良,法律的溯及既往與信賴保護原則,台灣本土法學24期:2001,7:,頁80以下。 59 Hartmut Maurer, Staatsrecht, 1999, S. 593 f. 洪培根,從公法學之觀點論法律不溯及既往之原則,中興大學:現臺北大學:碩士論文,1992,頁5以下。 60 參見楊仁壽大法官對於釋字第580號解釋所提出之部分不同暨協同意見書:「不真正的溯及,或可謂『非真正溯及既往』,但若置國家制定新法律之利益與個人之信賴利益間之比較衡量於不顧,或於衡量後,未依輕重緩急,使舊法律延續,或未採取合理之補救措施或訂定過渡期間之條款,則顯然無視於法治國法的安定性與信賴保護原則之要求。」 52 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 標的,認為唯有當耕地租約關係已結束,才是已經終結的事實;至於已締約而租約關係仍 61存續者,應認為是已開始而尚未終結的事實,所以應屬「不真正溯及既往」。 另一個例子是菸害防制法修正,草案中,關於未來菸品品牌名稱不得使用淡菸、低焦油或者可能讓民眾誤認為吸菸無害健康或危害輕微的文字及標示之規定。在本條規定完成立法後,其對於現有品牌香菸的衝擊究竟是屬於「真正溯及既往適用」或「不真正溯及既往適用」,也不易認定。若著眼於該法僅是向未來禁止香菸使用此類品牌名稱,應認為是「不真正溯及既往」,但若強調各該香菸品牌均已合法存在多年,如今卻被禁止使用,則符合「真正溯及既往」的概念。由上述二則實例可知,「真正溯及既往」與「不真正溯及既往」的二分法,固然正確地引導吾人思考相關問題時注意案例事實發展的程度,但這組概念受限於區分標準的空洞,在許多情況下無法順利被套用。總之,現有的概念分類無法完全滿足實際所需,有另行探求的必要。 本文認為,衝擊程度的大小的判斷無法僅以「新法秩序施行時案例事實是否已經終結」作為單一指標,而也應同時關照其他因素。規範制訂者與執法者應綜合考量各項因素,以決定「是否」將新法秩序溯及適用、以及如何溯及適用。換言之,在思考信賴保護與法令不溯及既往的問題時,答案不僅有「真正溯及既往」:原則上禁止:與「不真正溯及既往」:原則上容許:這二個,而是應依據具體個案的情節區分給予不同程度的保護措施。 ,四,思考模式,二,,「法律效果的溯及生效」與「法律事實的回溯連結」二分法 1. 理論簡述 依據此一分類方式,若法律規定開始適用的時間範圍早於該法律生效之前,稱之為「法律效果之溯及生效」:Rückbewirkung von Rechtsfolgen:,此種情形有法律溯及既往適用的問題;但若法律未溯及生效而係向未來生效,僅對於過去所發生的事實或法律關係有所影響, 61 參見許玉秀大法官於釋字第580號解釋所提出之一部協同暨一部不同意見書。 53 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 於此種情形並不發生法律溯及既往生效的問題。但因新法令的執行也牽涉到既已存在的事 62實,因而稱之為「法律事實之回溯連結」:tatbestandliche Rückanknüpfung:。此種理論之所以出現,係為彌補「真正溯及既往」與「不真正溯及既往」二分法中,所謂「已終結事實」概念含混不清之弊。在新的分類方法中,以「法規生效日」與「法規適用範圍起始日」為依據,其分類的標準十分明確,若法規明文賦予本身往制訂前回溯適用,則稱為「法律效果之溯及生效」;反之,若法規適用範圍始於生效日以後,但因為案例事實難以切割之故,以致新法秩序對於新舊法秩序切換日前的事實有所影響,則稱為「法律事實之回溯連結」。 2. 評析:忽略對於案例事實的觀察 在「法律效果之溯及生效」與「法律事實之回溯連結」的二分法之下,其不考量新法秩序生效時既存案例事實的開展程度,完全著眼於「法令生效日」與「法令適用時間範圍」 63間的關係。吾人認為,此種分類方式捨棄各種法令所規範案例類型之特性不顧,無法掌握溯及適用問題的癥結。此外,在所謂「法律效果溯及生效」的案例中,雖然立法者明定該法回溯自過去某一時點起適用,但仍無法解決「在該法開始適用時仍未終結的事件究應適用新法或舊法,」的問題。因此吾人認為,分析法令溯及適用的問題,絕不能捨案例事實的情節不顧,而僅尌法令生效時點與時間上適用範圍為分類依據。 3. 運用相似思考模式的大法官解釋:釋字第574號與577號解釋 釋字第577號解釋之解釋文指出:「另上開規定之菸品標示義務及責任,其時間適用之範圍,以該法公布施行後之菸品標示事件為限,並無法律溯及適用情形,難謂因法律溯及適用,而侵害人民之財產權。」其解釋理由書要旨如下:「又新訂生效之法規,對於法規生效前『已發生事件』,原則上不得適用,是謂法律適用上之不溯既往原則。所謂『事件』,指符合特定法規構成要件之全部法律事實,所謂『發生』,指該全部法律事實在現實生活中 62 Hartmut Maurer, Staatsrecht, 1999, S. 585;BVerfGE 63, 343 (353); 72, 200 (241); 97, 67 (78 f.). 63 Hartmut Maurer, Staatsrecht, 1999, S. 585;BVerfGE 63, 343 (353); 72, 200 (241); 97, 67 (78 f.). 54 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 完全具體實現而言。菸害防制法第八條第一項及第二十一條規定之菸品標示義務及責任,僅適用於該法公布施行後之菸品標示事件,並未規定菸品業者於該法施行前亦有標示義務,無法律溯及適用情形,自難謂因法律溯及適用而侵害人民之財產權。……惟對該法施行前,已進入銷售通路,尚未售出之菸品,如亦要求須於該法施行時已履行完畢法定標示義務,勢必對菸品業者造成不可預期之財產權損害,故為保障人民之信賴利益,立法者對於此種菸品,則有制定過渡條款之義務。八十六年三月十九日公布之菸害防制法第三十條規定『本法自公布後六個月施行』,使菸品業者對於該法制定生效前已進入銷售通路之菸品,得及時就其法定標示義務預作準備,不致因法律變更而立即遭受不利益,而六個月期限,亦尚不致使維護國民健康之立法目的難以實現,此項過渡期間之規定,符合法治國家信賴保護原則之要求。」 本號解釋對於何謂「法律溯及適用」的理解,與德國法上所謂「法律效果的溯及生效」的意涵接近,皆採狹義概念。因為二者皆由形式上觀察法令的適用範圍是否早於其生效日,若答案係否定,則二者將分別否認有所謂「法律溯及適用」或「法律效果溯及生效」的情形。依據該號解釋之論述,唯有當法令得適用於其生效前「已完全具體實現的事件」時才構成「溯及適用」。反之,關於本號解釋所涉及的菸品標示制度,由於此項標示義務僅存在於菸害防制法生效後,即使該法亦適用於其生效前所已生產並進入銷售通路的菸品,仍應認為「無法律溯及適用情形」。 由於本號解釋認為「法秩序變更時對於繼續中的事實之影響作用」並非法律溯及適用,易令人輕忽這種影響作用對人民權益的衝擊,以及國家所負有的信賴保護義務。本文認為應將此類影響作用定性為「溯及適用」,再依其對於既存事實之影響程度,分別判斷其合憲64性。 64 林三欽,行政法令變遷與信賴保護?論行政機關處理新舊法秩序交替問題之原則,東吳法律學報第16卷第1期:2004,8:,頁151以下。 55 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 類似的說理模式亦出現在釋字第574號解釋的解釋理由書中:「八十九年二月九日修正公布民事訴訟法第四百六十六條第一項,下稱新法,,提高第三審上訴利益數額,並無溯及既往適用之特別規定,因此該項修正係自公布生效後向將來發生效力。惟如當事人於法律修正生效前,已依法提起第一審訴訟,或第一審已判決,或已提起第二審上訴,於訴訟進行中,或曾上訴第三審,經第三審廢棄原判決發回原審而回復第二審訴訟程序者,則相關訴訟事件之訴訟規畫,難免因新法向將來生效後受到影響。第因財產權訴訟第三審上訴利益之決定,應就上訴聲明範圍內訴訟標的之金額或依起訴時之價額定之,民事訴訟法第四百六十六條第四項、第七十七條之一第二項參照,,上訴利益乃上訴人依上訴聲明所得受之利益,此與原告起訴,係依原告起訴之聲明,定其客觀利益係屬兩事。第二審法院審查第三審上訴合法要件時,就上訴利益是否符合民事訴訟法第四百六十六條規定,應依職權核定之,不受原第一審法院核定訴訟標的價額之羈束。如第二審法院認定上訴利益不逾法定數額,以上訴不合法裁定駁回第三審上訴,經上訴人提起抗告時,第三審法院仍得再行斟酌核定之,亦不受第二審法院核定之羈束。職是,非至第二審法院判決時,無以認定當事人有無上訴利益,此並非於起訴時即可逕予認定。」 「故第二審之更審判決,既非原已廢棄之第二審判決,則對於原第二審判決依舊法得提起第三審上訴,於新法公布後,依法律適用之一般原則,對於經第三審法院廢棄發回第二審更審所為之判決,限制其不得提起上訴,於憲法第七條之平等原則並無違背。同時,當事人亦不得主張信賴修正前之規定得對於原第二審判決提起第三上訴,主張新法溯及既往,侵害其既有之上訴利益。此時,立法者若未制定任何過渡條款,而使新法立即、全面適用,尚不逾越其自由形成之範圍。」 56 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 ,五,思考模式,三,,「區分新舊事實」之解決模式 1. 理論簡述 許玉秀大法官對於釋字第580號解釋提出一部協同暨一部不同意見書,其中許大法官對於「不真正溯及既往」概念提出新穎的解讀,亦即以「事實是否具備連續性」的判斷,來取代「不真正溯及既往」的概念。許大法官的論述本文摘錄如下: 「前提是認定有某些事實具有連續性,需要利用不真正溯及既往的概念,以說明為何新法生效後繼續存在的事實,理應適用新法。既然不真正溯及既往理論,建立在事實可以區分為連續性與沒有連續性的前提上面,則界定事實是否有連續與界定事實是否為過去或現在,是同一件事。因為法律不溯既往的原義,即新法不適用於法律生效前的過去事實,如果這個原則必須被遵守,則不真正溯及既往理論,無非是藉由連續性的概念,區分事實為現在或過去。如此一來,即應該先行交代,如何界定事實是連續或不連續。亦即,在確定是否為不真正溯及既往之前,必須先確定如何界定事實的開始或完成。」 「因此,不真正溯及既往理論解決問題的路徑,乃是認為法律是否溯及既往,其實在於事實是否屬於已經完成的『既往』,藉由改變界定事實的標準,即可避免遭受法律溯及既往的質疑,而擴大新法的適用範圍。此所以本席主張決定事實的界定標準即可,而不需要不真正溯及既往的理論。 在法律不溯既往的原則之下,人民所關心的,是與他有切身利害的事項,是不是新法不會適用的『既往』,立法者只需要告訴人民,與他利害相關的事項是否為新事實而應適用新法,以及決定事實新舊的標準是什麼,而不應該迂迴曲折地告訴人民,新法會影響他既有的法律地位,但不是真的溯及既往。」 57 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 2. 評析:過於簡化問題 許玉秀大法官的見解對於吾人理解此一課題有若干的幫助,例如之所以出現不真正溯及既往的理論,是因為在新法秩序生效時,存在一個無法切割的連續性:或繼續性:事實關係,由於此類事實尚未成為過去,因而新法秩序得適用於其上,且不違背「法令不溯及既往原則」。但許大法官的論述也有引發誤解之虞,蓋新法秩序對於既已存在的事實之影響,不能僅簡化為: 新法秩序生效時,社會事實應區分為「現在」與「過去」二種類,且「過去的事實」 不受新法秩序影響;至於「現在的事實」則可以沒有疑慮地適用新法秩序。 本文認為,「已經發生但尚未過去的事實」,亦即所謂「繼續性的事實」,,不當然得適用新法秩序。新法秩序對於此類事實適用的容許性仍應接受檢驗,但其要件比起「已經過去的事實適用新法秩序」寬鬆。 ,六,思考模式,四,,「預期可取得之利益」之觀察模式 1. 理論概述 大法官於釋字第605號解釋的解釋理由書中指出:「任何行政法規皆不能預期其永久實施,然行政法規發布施行後,訂定或發布法規之機關依法定程序予以修改,應兼顧規範對象信賴利益之保護。其因公益之必要修正法規之內容,如人民因信賴舊法規而有客觀上具體表現信賴之行為,並因法規修正,使其依舊法規已取得之權益,與依舊法規預期可以取得之利益受損害者,應針對人民該利益所受之損害,採取合理之補救措施,或訂定合理之過渡條款,俾減輕損害,以符憲法保障人民權利意旨。惟人民依舊法規預期可以取得之利益並非一律可以主張信賴保護,仍須視該預期可以取得之利益,依舊法規所必須具備之重要要件是否已經具備,尚未具備之要件是否客觀上可以合理期待其實現,或經過當事人繼續施以主觀之努力,該要件有實現之可能等因素決定之。至經廢止或變更之法規有重大明 58 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 顯違反上位規範情形,或法規,如解釋性、裁量性之行政規則 )係因主張權益受害者以不正當方法或提供不正確資料而發布者,其信賴即不值得保護,本院釋字第五二五號解釋意旨參照,。八十八年施行細則第十五條第三項修正規定,使公務人員原任聘用人員年資,依八十四年及八十七年施行細則第十五條第二項、第三項規定,得按年提敘俸級至年功俸最高級者,僅得提敘至本俸最高級為止。人民如信賴八十四年及八十七年施行細則第十五條第二項、第三項規定,而於八十八年施行細則修正前應公務人員高等考試,並筆試及格,開始接受實務訓練,預期於取得公務人員任用資格而實任公務人員職務時,依八十八年修正前之施行細則申請並取得提敘年資之權益,因屬客觀上可以合理期待其實現,故非不得主張信賴保護。至人民如於八十八年施行細則修正後,始為取得公務人員任用資格而報名參加考試,並無主張信賴保護之餘地,無庸贅言。 八十八年施行細則為特別保護依修正前法規已可合理期待其提敘權益者之既得利益,於第十九條第一、二項規定,「本細則自發布日施行」、「本細則修正條文第十五條、第十五條之一,自中華民國八十九年一月十五日施行」。乃以指定施行日期方式,訂定過渡條款,俾使新施行細則生效前,已依法取得公務人員任用資格,但尚未辦理提敘者,得及時辦理俸級提敘,同時使部分已應公務人員考試筆試及格,於過渡期間受訓期滿,而取得公務人員任用資格之人員,亦得依舊施行細則之規定辦理俸級提敘,以保障其權益,雖仍有部分已考試及格、尚未受訓期滿人員,因未能及時於過渡期間取得公務人員任用資格,而未能同享俸級提敘之利益,對其權益之保護未臻周詳,惟為避免修法所追求公益目的遲未能實現,過渡期間本不宜過長,而新法規之修正本質上為正常文官制度外優惠措施之縮減,衡諸人民依舊法規本可預期得提敘俸級至年功俸最高級,而依新施行細則只得提敘至本俸最高級 59 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 所損失之利益,與主管機關為建立公平合理之公務員年功俸制度所欲維護之公益,新施行細則以八十九年一月十五日之特定日期為施行日期之過渡條款規定,尚屬合理,與憲法上之信賴保護原則及平等原則均尚無違背。」 2. 相類似見解的比較 釋字第605號解釋所運用的「預期可得利益觀察模式」,先前已經出現在許宗力大法官於釋字第574號解釋所提出之協同意見書中,該份意見書指出:「本件多數意見基本上認為,只有第二審已判決,依舊法得上訴第三審而尚未提起上訴之情形,當事人才有信賴利益,才能主張適用舊法,因只有當第二審判決時,才能認定當事人有無上訴利益,換言之,才能認定當事人是否『依舊法已取得,上訴第三審之,權益』。其餘情形,因當事人尚未取得上訴第三審之權益,其受影響者因而充其量只是當事人『對該訴訟事件之規畫』,此並非法律上利益,而只是單純主觀期待,所以沒有信賴保護原則適用的問題。」「人民『依舊法已取得之權益』,既得權,因法律修正受到不利影響時,有信賴保護原則之適用。惟信賴保護原則的適用範圍絕非僅止於此,因『依舊法已取得之權益』受新法影響的情形,與法律的真正溯及既往幾無二致,實務出現的情形極少,較常見者反是『依舊法預期可以取得之權益』受新法影響的情形。如果信賴保護原則只保護『依舊法已取得之權益』,而不及『依舊法預期可以取得之權益』,勢必大幅失去其存在意義。」 3. 評析:正確地考察案例事實發展程度、但仍受限於二分法 依據「預期可取得之利益」之觀察模式,由新法秩序施行時當事人所已取得權利地位之發展程度,可區分為「已經取得之權益」與「預期可以取得之權益」,二者皆受到「信賴保護原則」的保障。當新法秩序影響「已經取得之權益」時,應認為是「真正溯及既往」。 60 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 許宗力大法官正確地指出,信賴保護原則絕不僅保障新法秩序施行時已經完成的案件事實,依舊法已取得之權益,,尚未完全實現的案件事實,也應考量其完成法定要件的比例、當事人投入的成本等因素,斟酌具體情形使用過渡條款等方式予以適度保障。 不過,前述「預期可取得利益」之觀察模式雖然對於「法律溯及適用」務實地採納廣義的理解;但仍受限於「真正溯及」與「不真正溯及」的二分法,僅區分為「應受保護」與「不受保護」二類,而未更進一步依據案例事實的發展程度,細分為不同受保護程度,殊為可惜。 ,七,本文主張,建構「事實發展階段」之觀察模式 1. 捨棄二分法、建立「既存事實受影響程度」的光譜 本文認為,於探討法令的溯及既往效力時,將「溯及適用」加以分類,其主要目的係便於瞭解不同程度的「溯及適用」,在法學上應予以不同的評價,其正當性的要求亦不同。以此而言,「真正溯及既往」所欲表達者,乃將新法秩序適用於新法生效前已終結的事實,其對於法安定性的衝擊相當大,應予以嚴格限制,反之,若新法秩序所適用的對象包含新法生效前已開始但尚未終結的事實,「不真正溯及既往」,,則因對於法安定性的衝擊較小,所受的限制亦較小。由上述分析可知,傳統上所採取的真正與不真正溯及既往的二分法, 6566雖然因為「案例事實終結」的概念不易掌握而遭致批評。但此一分類法引導吾人思考法律生效日與案例事實情節發展間的關係,能切中法律溯及既往適用問題的關鍵點,因而仍 65 參見洪培根,從公法學之觀點論法律不溯及既往之原則,中興大學:現臺北大學:碩士論文,1992,頁13以下。 66 參見陳新民,法治國家理念的靈魂?論法律溯及既往的概念、界限與過渡條款的問題,收於:憲法解釋之理論與實務:二:,李建良、簡資修主編,2000,頁58以下。 61 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 深具探討價值。如同Tipke/Lang所著的稅法教科書所指出,真正溯及既往與不真正溯及既 67往的區別,其實在於傳達以比例原則為導向的、不同程度的信賴保護。 既然「真正溯及適用」與「不真正溯及適用」這組概念的出發點:關注受規範事實的發展程度:是正確的,只不過將極端複雜的各種可能情況生硬地採二分法分別套用,無法精確反應各該案件受新法秩序衝擊的程度。因而本文主張,「既存事實」或「既得權益」受新法秩序衝擊不只有「真正溯及」或「不真正溯及」二種情形,應該以光譜的方式來呈現各種強弱不同的影響程度。光譜極左與極右的二端分別是「新法對於既得權益有高度的衝擊」與「既得權益完全不受新法影響」,在此二端之間可以再切分為數個階層。所謂「真正溯及既往」便係位於光譜極左的位置;至於「不真正溯及既往」則係位於光譜二端之中間位置。不論是合憲性的審查、應否採補救措施的考量等,都可以先確定「各該法案對於既存事實衝擊的程度」:確定光譜位置:後,再綜合其他因素一併考量。 2. 以「案例事實的發展階段」作為觀察「既存事實受影響程度」的指標 具體而言,當法規制訂者與執法者面臨了法規「可否」溯及適用的疑義時,首先便應將受新法秩序影響的案例事實,以其不同的發展階段為指標,來評估各階段案例事實受影響的程度。所謂「案例事實的發展階段」,係指當事人為取得某項權利,已經符合的實體要件、已經進行的程序。當事人已經符合的實體要件愈多、已經進行的程序項目愈多,即意謂著當事人距離取得該項權利的目標愈近,信賴表現也愈多,主張法律不溯及既往適用的正當性便愈強。如前單元所述,依據新法秩序施行時「案例事實的發展階段」的不同,可以描繪出不同案例類型之間受新法秩序衝擊程度的光譜圖。位於光譜最左端的案例類型是:「於新法秩序生效時案例事實已經完全發展完畢、當事人已經取得權利或法律已經對於該事實完成評價」,若此類事實適用新法秩序,其對於當事人既有權利地位所帶來的衝擊將最大。其程度相當於學說所謂的「真正溯及既往」。反之,位於光譜最右端的案例類型則是:「於新法秩序生效時案例事實完全未發生」,若此類事實適用新法秩序,對於當事人既有的 67 Tipke/Lang, Steuerrecht, 18. Aufl. 2005, ? 4 Rn. 173:Die Unterscheidung zwischen echter und unechter Rückwirkung gewährt also nur einen unterschiedlichen, im Falle echter Rückwirkung höheren Grad des Vertrauensschutz. 62 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 權利地位並無任何影響,因而無適法性的疑義。 依據前述「預期可取得之利益」之觀察模式,受保護者僅限於「已經取得」與「預期可取得」之權利地位,其對於當事人的保護並不周延。一則因為所謂「預期可取得之利益」的概念不明確。雖然大法官於釋字第605號解釋中曾尌如何判斷應受保護案例類型,提出說明:「仍須視該預期可以取得之利益,依舊法規所必須具備之重要要件是否已經具備,尚未具備之要件是否客觀上可以合理期待其實現,或經過當事人繼續施以主觀之努力,該要件有實現之可能等因素決定之。」本文認為,仍有進一步明確化的必要。再則此一理論並未指出分階段給予不同保護措施的概念,而僅概略區分為「應受保護」與「不受保護」二類。至於有關各種不同程度的保護措施,請參見前文第貳、三單元的討論。 本文認為,吾人應將當事人所已經符合的實體要件、所已經進行的程序,佔全體要件的比率予以量化,作為評斷法令是否得溯及適用的重要指標。同時也應如大法官於釋字第605號解釋所指出者,尌「剩餘要件實現可能性」加以分析。經由這些步驟,吾人便可以得出各該案例類型中「案例事實的發展階段」,作為觀察「既存事實受影響程度」的指標。 3. 與法令可否溯及適用有關的其他因素 除了「案例事實的發展階段」的觀察外,本文認為面臨「法令可否溯及適用」問題時,亦應參酌以下因素,然後作一綜合判斷: :1:「新法秩序」是否對個人產生不利之變化; :2:信賴基礎的態樣; :3:人民之信賴表現; :4:當事人之信賴是否值得保護; :5:「法令溯及適用」對於當事人權利影響之程度; :6:溯及適用所能獲致之公益效應; :7:新法秩序是否訂有過渡期間等合理補救措施。 63 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 68 前引各該因素的意義及其於具體個案的應用方式,本人曾另文探討,本文不再重複陳述。 ,八,二階段思考步驟的建構 在以抽象法令為信賴基礎的爭議案例中,當事人最終想要知道的答案是:究竟本案系爭法令可否合法的適用於本案。至於當事人是否具備信賴保護之要件,反倒不是爭執的重點。在此類案例中,信賴保護要件的具備可作為進一步詳細審查法令可否溯及適用問題的前提。換言之,吾人可將此類案例的審查步驟一分為二: 1. 先檢視當事人是否具備主張信賴保護的要件。若答案係肯定的才有必要繼續下一步驟。 2. 再討論修正後的新法秩序得否合法的溯及適用於本案。 之所以如此架構審查步驟,係因為「法令可否溯及適用」的問題遠較「信賴保護要件是否具備」的問題複雜;而且主張信賴保護的每一個要件,也都是審查「法令可否溯及適用」問題時要討論的。因而本文提出以上的二階段審查模式。 69 但若依學者李建良教授的主張,應將前述第2階段的審查再細分為二: 2.1.:某一法令是否具有溯及既往的效力; 2.2.:該溯及效力是否合法、正當。 本文之所以將此二步驟合而為一,係因為不論立法者或執法者,經常面臨「新法令可否具有溯及效力」的問題。不論是立法者本身在思考未來修法時應否賦予新法溯及效力;或由於新法令對於此一問題未有明確的規範,以致於執法者對於「法令溯及適用的範圍」享有解釋空間,上述2.1.與2.2.的問題其實都是合而為一的。因此本文主張前述二步驟應予合併,且主張應先作「法令溯及效力合法性的分析」,再以此結論「作為解釋法令、決定法令適用範圍的依據」。與李建良教授所提出思考順序:先判斷有無溯及效力、再審查其是否合憲:相反。至於,當法令本身對於是否溯及既往以及如何溯及既往適用已有明確的規範時,則李建良教授所提出的二分法下的第1個步驟也沒有存在的必要。 本文認為,在實務上因法令規範不明確導致「可否溯及適用」以及「應如何溯及適用」 68 林三欽,行政法令變遷與信賴保護?論行政機關處理新舊法秩序交替問題之原則,東吳法律學報第16卷第1期:2004,8:,頁131以下。 69 李建良,法律的溯及既往適用與信賴保護原則,台灣本土法學第24期:2001.7.:,頁80:「『法律溯及既往是否存在』與『法律溯及既往是否違憲』係屬二事,此二問題應予嚴格區隔,不宜混淆。」 64 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 滋生疑義的情形相當多。因而本文所提出的思考模式?「以溯及效力合法性的評析作為決定法令可否溯及適用的依據」,應比另一模式?「先判斷某一法令規定是否為溯及性規定、再接著進行溯及性規定的合憲性審查」有更高的實用性。 五、行政程序法修正草案 第八條之一 行政行第八條 行政行為,應以一、本條係由現行條文第為,應保護人民正當合誠實信用之方法為之,八條後段移列。 理之信賴。 並應保護人民正當合理二、由於信賴保護原則之 之信賴。 適用範圍、要件與法 律效果等內容繁 多,無法一一明文規 範,於此僅提出「正 當合理之信賴」要 件,其餘要件,除本 法另有規定者,參照 第一一七條以下行 政處分撤銷、廢止等 相關規定,外,宜留 待學理與實務進一 步開展。 65 東吳大學林三欽老師98學年度「行政法」課程講義 三、行政機關適用本原則時應納入衡量之因素包含「行政行為所欲實現之公益」、「人民已取得之法律地位」以及「人民因該行政行為將蒙受之信賴利益損失」等。行政機關認有採取信賴保護措施之必要時,得採行之措施包含「限縮行政行為之適用範圍」以及「給予人民信賴利益之損失補償」等足以保護信賴利益之措施。 66