公务员考试之刑法彩色笔记（总则编）

公务员考试之刑法彩色笔记（总则编） MAX 提醒：如果你发现笔记中有“本书认为”或“本书赞成”的字样，此“本书”一律指张明楷的《刑法学》 一、刑法概说 （一）刑法的概念、渊源、分类 1、刑法概念：规定犯罪及刑罚的法 注意：这里的“犯罪”不仅仅是事实描述，而更是一种价值 2、刑法渊源：刑法典（修正案是刑法典的组成部分）； 1个单行刑法（创立骗购外汇罪；将逃汇罪的主体由国有单位扩大到所 有中国的单位；将非法买卖外汇定为非法经营罪）； 附属刑法：其他法律中的刑法规定；（中国没有明确的附属刑法） 3、刑法分类：狭义刑法与广义刑法、普通刑法与特殊刑法 （二）刑法之法律特征 1、调整和保护利益的广泛性与不完整性 2、最后手段性（其他部门法的补充性） 3、保障性（其他部门法的保障法） （三）刑法之机能 刑法的机能实际上就是指刑法的作用，具体是指刑法在客观上可能发挥的作用和主观上 人们希望和追求刑法发挥的作用 1、：指刑法具有使对犯罪行为的评价得以明确的机能。 刑法是面向未来的，刑罚的目的是预防犯罪，而不是报复犯罪 指的是和。 1：如张三偷钱，没人管，那么别人也会去模仿，所以要禁止，防止犯罪传染。 2：精神病人不承担刑事责任，因为法律不能禁止精神病人模仿、复制自己以前的行 为。（其本身无正常意识）。 ：根据罪刑法定原则，极为罕见的行为即使是社会危害性极大也是不能当作犯罪来 处理，否则就违反了行为规制机能（如刑法第17条规定的未成年人犯罪负刑责的情形）。 国民得以自由活动的前提条件，是确立公正且透明的行为规范，使其成为人们的行为规 范。在此规范的范围内，人们的自由活动将被保障，同时，当违反规范侵害他人利益时，将 被追究责任。 2、：刑法能够保护而且值得保护的利益。 例如：刑法认为男子的性权利不值得保护。 当侵害的法益发生变化时，罪名也随之发生变化。（转化犯） 3、：保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能； 第 1 页 共 62 页 MAX 使国民对自己的行为具有预测可能性； 刑法既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”。 （四）刑法的目的 1、第一层次：刑法的整体目的：保护法益 2、第二层次：分则各章规定的目的（同类客体）。 3、第三层次：各个条文的目的。对各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章” 的目的范围。例外：刑法分则第四章中的重婚罪 （五）刑法的解释?任何解释都必须符合刑法的目的； 按解释的效力分为：有权解释（立法解释、司法解释）、无权解释（学理解释） 按解释的方法分为：文理解释（平义解释）、论理解释 文理解释指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释 的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。文理解释是一种基本的但并非简单的解释方 法。如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法；如果文理解释的结论不合理 或产生多种结论，则必须进行论理解释。 论理解释是指参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明 刑法真实含义的解释方法。论理解释主要有以下几种： (1)。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义， 使其符合刑法的真实含义。如将刑法第341条中“出售”，解释为“包括出卖和以营利为目 的的加工利用行为”，将刑法第116条中的“汽车”解释为包括作为交通工具使用的大型拖 拉机，则是一种扩大解释。扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义；如果完全超出用语可能具有的含义，则是违反罪刑法定原则的类推解释。应否做出扩大 解释，还必须考虑处罚的必要性；对于一个行为而言，其处罚的必要性越大，将其解释为犯 罪的可能性越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性越小。 换言之，“解释的实质的容许范围，与实质的正当性(处罚的必要性)成正比，与法律条文通常语义的距离成反比。”因此，处罚的必要性越大，做出扩大解释的可能性就越大；处罚的 必要性越大，扩大解释的扩张程度便越宽。 (2)。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义， 使其符合刑法的真实含义。如将刑法第111条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益、 尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，则是缩小解释。罪刑法定原则的保障人权的 思想，并非意味着在任何场合都尽可能做出缩小解释；事实上，任意做出缩小解释反而可能违反罪刑法定原则。例如，将刑法第232条中的“故意杀人”的“人”限制解释为“精神正 常的人”或者“年满1周岁以上的人”，可谓缩小解释，但严重违反罪刑法定主义的精神。 不是限制字面含义，而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。 (3)。即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的 当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。如刑法第201条规定，“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪，认为因偷税被给予三次、四次行政 处罚又偷税的构成偷税罪，则是当然解释。（举重以明轻，举轻以明重） (4)。即根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。如刑法第50 条前段规定，判处死缓在缓期执行期间没有故意犯罪的，“二年期满后，减为无期徒刑”。据 此，没有满2年的不得减为无期徒刑，此即反对解释。反对解释只有在以下两种情况下才能采用：一是法条所确定的条件为法律效果的全部条件；二是法律规定所确定的条件为法律效 果的必要条件。 第 2 页 共 62 页 MAX (5)。即在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含 义的解释方法。如认为刑法第63条中的“以下”不包括本数，则是补正解释。补正解释必 须符合立法目的，符合刑法的整体规定。在刑法解释中，补正解释不意味着将刑法没有明文规定的犯罪解释为犯罪。这是罪刑法定原则所决定的。 (6)。即根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规 范意旨的解释方法。体系解释的目的在于避免断章取义，以便刑法整体协调。刑法是存在于 法律体系中的一个整体，它不仅要与宪法协调，而且本身也是协调的。因为刑法体现正义， 要对相同的案件作相同的处理，对相似的案件作相似的处理，对不同的案件作不同的处理， 绝对不能自相矛盾。如果做出不协调的解释，必然有损刑法的正义性。所以，使刑法相协调 是最好的解释方法。“对一个本文某一部分的诠释如果为同一本文的其他部分所证实的话， 它就是可以接受的；如果不能。则应舍弃。”遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定来 阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。体系解释并不意味着对刑法中的任何用语都必须做出完全一致的解释，更不意味着刑法用语必须与其他法律用 语的含义相吻合。由于语言的特点等原因，刑法中的许多用语也具有相对性，即同一用语在 不同条款甚至在同一条款中可能具有不同含义。同时，肯定刑法用语的相对性是为了实现刑 法的协调与正义，所以，对用语作相对解释，实质上也是体系解释。 (7)。即根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实 含义的解释方法。历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符 合时代的结论。历史解释也不意味着必须永远按照过去的观念解释现行刑法或对旧刑法的解 释必须仍然适用于新刑法，而是应注重刑法变更的历史原因。例如，私自开拆、隐藏、毁弃 邮件、电报罪，已由旧刑法中的渎职罪调整到新刑法中的侵犯公民人身权利、民主权利罪， 解释者应当把握这种调整的理由并做出新的解释，而不能按渎职罪解释本罪的构成要件。 (8)。即将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料，借以阐明刑法规 定真实含义的解释方法。在进行比较解释时，不可忽视中外刑法在实质、内容、体例上的差 异，不能只看文字上的表述与犯罪的名称，而应注重规定某种犯罪的条文在刑法体系中的地 位，从而了解相同用语在不同国家的刑法中所具有的不同含义。例如，日本刑法第246条规 定了诈骗罪，第246条之二规定了使用计算机诈骗罪，第248条规定了准诈骗罪，而我国刑法没有规定后两种罪名。不能认为，使用计算机诈骗与准诈骗的行为，没有被我国刑法规定 为犯罪，因而不得定罪处刑；相反只能认为，这些行为包含在我国刑法第264条、第266 条规定的盗窃罪、诈骗罪之中。 (9)。即根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。任何解释 都或多或少包含了目的解释；当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以 目的解释来最终决定；刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文，都有其特定的法益保护目的； 在确定具体犯罪的构成要件时，必须以其保护法益为指导。目的解释的前提是正确确定刑法 规范的目的。就刑法而言，难以确定的是分则具体条文的目的。例如，规定盗窃罪的第264 条的目的，是保护财产的所有权，还是保护财产的占有？规定受贿罪的第385条的目的，是保护职务行为的公正性，还是职务行为的不可收买性？对此，又需要根据宪法原则和刑法理 念与现实，采取多种解释方法来确定。 在对刑法条文进行解释时，既可能采取某一种解释方法，也可能同时采取某几种解释方 法，对不同条文可能采取不同的解释方法（如对A条进行扩大解释，对B条进行缩小解释），但解释必须符合刑法目的。 第 3 页 共 62 页 MAX ， 二、刑法基本原则 刑法基本原则（第3、4、5条）不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。 （一）罪刑法定原则： 思想基础：民主主义、国民具有预测可能性（尊重人权） 基本内容：来源于“法不禁止即允许”的人权主义要求。 1、法律主义（成文法主义）：规定犯罪与刑罚的法律只能是立法机关制定的法律，故行 政规章不能制定刑法（行政规章不能规定罚责，但可以解释犯罪构成）；规定犯罪与刑罚的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法不得作为刑法的渊源；判例也不得作为刑法的渊源。 2、禁止事后法：禁止重法（即不利于被告人的）溯及既往。 3、禁止有罪类推：形式的侧面要求禁止一切类推，但为了克服形式侧面的缺陷，实现 刑法的正义，现在则允许有利于被告人的类推。 4、禁止绝对不定期刑：法定刑必须有特定的刑种与刑度。如果刑法对某种行为没有规 定刑罚，那么，根据“没有法定的刑罚就没有犯罪”(Nullum crimen sine poena legali.)的原则，该行为便不是犯罪。 1、 (立法)明确性：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内 容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为 该规范适用的对象。 注意：虽然刑法规定本身不太明确，但如果能够通过解释使之明确， 也不失为明确，只有那种本身不明确，且不能使人们做出明确解释的规范，才属于不明确的 规范。 2、 ： （1）国民行使宪法权利的行为，不要仅因违反程序规定便以犯罪论处；只有在不当行 使权利的行为对法益的侵害非常严重和高度现实时，才宜以犯罪论处，否则必然违反宪法精 神。 （2）没有被害人或被害人是自己的行为：意味着没有侵害法益或者侵害的法益不值得 刑法保护，注意：仅仅是被害人自己，如果涉及第三人，则刑法需要打击，如战时自伤； （3）在历史地形成的社会秩序范围内，得到国民容忍或认可的行为，即使由于社会发 展变迁使得该行为具有侵害法益的性质，也不宜轻易规定为犯罪。如通奸行为、消极安乐死； （4）极为稀罕的行为，即使危害程度较为严重，也没有必要规定为犯罪。因为法律是 普遍适用的规范，故不得以稀罕之事为据制定法律。如刑法没有规定劫持火车罪 3、 禁止不均衡的、残虐的刑罚：使犯罪人受剥夺性痛苦是刑罚的惩罚性质与内在属性。 恶有恶报、善有善报的朴素正义观念决定了没有痛苦内容的措施在任何时代都不可能成为刑 罚。对于刑罚的痛苦程度，应以本国国情、本国人民群众的物质、精神生活水平以及社会的 平均价值观念为进行衡量。 （二）平等适用刑法原则： 1、平等适用刑法是保障公民自由，实现法治的要求 2、平等适用刑法是保护法益的要求 3、平等适用刑法是预防犯罪的要求 第 4 页 共 62 页 MAX 4、平等适用刑法是人们实现价值追求的要求：得到尊重的欲望 （三）罪刑相适应原则： 以客观行为的侵害性与主观意识的罪过性相结合的犯罪社会危害程度，以及犯罪主体再 次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度。罪刑均衡原则要求刑罚设定的合理体系。 罪刑相适应原则既制约量刑，也制约定罪。刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的 相适应。（如累犯、特别再犯、减刑、假释） 牵连犯的罪刑相适应问题：某些牵连犯数罪并罚会违反原则，如伪造居民户口本重婚（结婚需要用到户口本）的行为，伪造居民户口本的所有的社会危害性都能体现在 重婚的行为中。因此只能一罪罚。如故意杀人与保险诈骗，属于牵连犯，但是由于故意杀人 与保险诈骗二者之间的社会危害性不能互相评价，因此只能数罪并罚。（只有在数罪并罚的 时候才能体现原则） （四）主客观相统一原则: 主客观相统一原则，是指犯罪的成立不仅要求在客观上实施了危害社会的行为，而且要 求主观工具有犯罪的故意或过失，还要求主客观的内容具有一致性；刑事责任程度的确定不 仅要考虑行为的客观危害，还要考虑行为人的主观罪过及其人身危险性。 张三杀李四，但是杀错了狗。 ?主观上想杀人，客观上实施了杀人行为，但危害结果却没有出现，于是在故意杀人未 遂的范围内成立一个主客观相一致。 ?对于客观上杀了狗，狗代表财产权，于是张三在侵犯他人财产权的行为上主客观相一致，但是刑法不处罚过失侵犯他人财产权的行为。因此张三只有一个罪，即故意杀人（未遂）。 如果行为人客观上实施了抢劫罪中的“抢劫军用、救灾物资”，但是主观上只有抢劫普通财物的故意，则只能构成抢劫罪的普通情节，而不能用加重情节来处罚。 （五）罪责自负原则: “部分行为，全部责任”是对罪责自负原则的一定程度的违背。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 与民事责任不同。如单位犯罪后此单位被撤消，此时只能追究其直接责任人，而 不能追究上级单位的刑责。 三、刑法适用范围 刑法的适用范围即刑法的效力范围问题，应从空间与时间两个方面进行考察。 刑法的空间适用范围即空间效力要解决的是刑罚在什么样的空间范围内有适用的效力， 是以一定的地域范围还是在一定的公民范围还是以保护本国利益为准则，从而有所谓的属地 原则、属人原则、保护原则，又在全球化的背景下而产生普遍管辖原则： 1（第6条） 第 5 页 共 62 页 MAX 第一，针对的对象的国内犯、而其他三个原则是针对国外犯罪的，属地原则是处于基础 性地位的； 第二，“领域”的含义，既包括领土、也包括领水与领空，关键的是还包括我国领域的 ?自然延伸——即不论何地只要悬挂我国国旗的航空器与船舶，就属于我国领域内；我国驻 外使领馆内犯罪的，我国也有管辖权。 第三、属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可（遍 在说）；行为地的行为包括实行行为和预备行为。要特别注意未遂犯的情况下，行为地和行 为人。在共犯场合，共同犯罪行为有一 部分发生在本国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内 犯罪； 第四、属地原则之运用有一个具有实质性的例外，即第11条的规定（对有外交特权或 外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决而不适用我国刑法）； 2（第7条） 这里的“人”即指本国公民（不包括单位），是针对我国公民在国外犯罪的情形，可以 借鉴刑诉法关于未成年人犯罪的是否公开审理的规定，这样表述：凡是中华人民共和国国家 工作人员和军人的，适用我国刑法，其他普通公民，适用我国刑法（即原则上都适 用我国刑法，但犯轻罪的——法定最高刑为，可以不予追究）；即所谓有限制的属 人管辖原则。 3（第8条） 是针对外国人在国外犯罪的情形，它的适用是有严格条件限制的，即应当同时遵循三个 条件：（有限制的保护管辖原则） ?侵犯的是我国国家或公民的利益； ?行为人的行为是重罪；（可能被判处三年以上有期）； ?双重犯罪原则；（我国和行为地都认为是犯罪的）； 4（第9条）： 针对的对象是国际犯罪，而且前面三个管辖原则都不能适用的情形下才有普遍原则适用 的余地，对于国际犯罪应根据国际法知识来确认。 解决的方式是：或起诉或引渡。 5 消极承认：第10条：“虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究；但是在外国已经受 过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。” 刑法时间效力主要解决的是刑法在何时生效、在何时失效以及对其生效前的行为有无追 溯效力。最主要的刑法的溯及力问题。 从本质上说，根据罪刑法定原则，定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限，行为人 只能根据行为之时的有效法律预见其行为后果，对行为之后才实施的法律原则上不能对该行 为有效，但如果法律发生变更时，又考虑到有利于被告人的原则，故产生刑法时间效力的“ ”规则： 要考虑的是适用旧法即的法律规定； ，当新旧法规定不同时，适用新法的基本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪，即轻 法可以溯及既往。处刑轻重的比较应当以法定刑轻重为依据； ? 值得指出的是，刑法第6条第2款之规定是没有包括“国际列车”的，如果在国际列车上犯罪，可以参 照最高法院《刑诉解释》第10条之规定处理。 第 6 页 共 62 页 MAX ，刑法溯及力适用的对象只能是未决犯（即未决的案件），对于已决犯则不适用(第2款之规定)。 另外要注意： 1、“跨法连续犯、跨法继续犯”的适用法律问题； （最高检司法解释规定）。 2、司法解释的时间效力问题： 司法解释实施前发生的行为，行为实施时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处 理 或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。如果存在新旧司法解释的，依照从旧 兼从轻处理。 刑法生效 司法解释1 司法解释2 1997年10月1日 A罪 1998 B罪 2000 ?司法解释当然适用于刑法生效后的全部时间：即司法解释1公布前的A罪在司法解释1公布后审判的，当然适用司法解释1；当司法解释2替代了司法解释1时，在2000年以后审判A罪的，适用司法解释2。 ?两个司法解释发生替代时，如司法解释2公布后，废除了司法解释1的情况下，发生在司法解释1公布后失效前的B罪，在2000年以后审判的，适用哪一个司法解释，通过“从 旧兼从轻”的原则解决。 3、累犯的认定。 97.10.1397.10.15 3年 A罪 1997年10月1日 B罪 5年 在97年10月1日以后审判的，对于A罪是否构成累犯，适用3年的规定，而对于B罪，则适用5年的规定。 4、按照审判监督程序重新审判的案件，适用的法律。没有溯及力问题 一、 犯罪概念 1、犯罪的本质特征：应受刑罚惩罚程度的社会危害性（实质的刑事违法性）。 第 7 页 共 62 页 MAX 2、犯罪的法律特征：刑事违法性（形式的刑事违法性）。 形式的刑事违法性与实质的刑事违法性的关系，便是人们通常所说的刑事违法性与社会 危害性的关系。即刑法之所以禁止某种行为，是因为立法机关认为该行为具有应受刑罚处罚 程度的社会危害性。因此，应受刑罚处罚程度的社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法 性是应受刑罚处罚程度的社会危害性的法律表现。由于刑事违法性意味着行为违反刑法，所 以也意味着行为人应受刑事追究。 3、无罚无罪。 ?德国的刑法谚语 4、行为无价值与结果无价值：（我根据张明楷的《刑法学》额外添加的内容，仅供了解） 无论怎样理解社会危害性与刑事违法性，都必须回答这样的问题：认定行为的客观危害 性的根据何在? 对此存在结果无价值论与行为无价值论之争。 对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁(危险)所作的否定评价，称为结果无价值 (Erfolgsunwert)；对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值 (Handlungsunwert)。 行为无价值与结果无价值是日本学者从德语直译而来，但这种翻译并非十分理想。有学 者认为，译为行为反价值与结果反价值比较合适。但约定俗成的缘故，现在一般使用行为无 价值与结果无价值的概念。所要注意的是，行为无价值与结果无价值，并不只是分别说，行 为、结果没有什么价值或者价值中立．而是分别说，行为、结果是恶的。行为无价值即行为 “恶”，结果无价值即结果“恶”。那么，违法性的根据究竟是行为恶还是结果恶，便成为行 为无价值论与结果无价值论争论的焦点问题。 一般来说，行为无价值论认为，违法性的根据在于行为本身的样态(反伦理性)以及实施 行为时的心情，即行为本身恶是违法性的根据；结果无价值论则认为，违法性的根据在于行 为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。 近代刑法理论原本只有客观主义，客观主义刑法理论起先认为违法性的本质是对权利的 侵害，后来取而代之的是法益侵害说。法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害或者 威胁(即具有侵害的危险)。另一方面，客观主义刑法理论叉认为，刑法上的结果是指对法益 的侵害与侵害的危险。因此，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果 恶才是违法性的根据。这便是后来被称为结果无价值论的基本观点。 行为无价值论倡导者、德国刑法学者威尔采尔(Welzel)则认为：“并不是与行为人的内容相分离的法益侵害就可以说明违法，行为只有作为一定的行为人的行为时才是违法的。行为 人设立何种目标，采取什么客观行为，行为人以什么心情实施行为，在这种场合行为人负有 什么义务，所有这些，与可能发生的法益侵害一起，决定行为的违法。违法性是对与一定的 行为人有关的行为的否定，违法就是与行为人有关的‘人的’行为的违法。”根据他的观点， 结果无价值只是人的违法行为的部分要素，即法益侵害并不能完全说明行为的违法性；结果 无价值只有在人的违法行为即行为无价值中，才具有意义，或者说，结果无价值只是判断违 法性的一个资料，甚至只是客观的处罚条件；相反，行为无价值则是与结果无关而独立存在 的。 结果无价值论论与行为无价值论激烈论争，在许多方面都有反映。例如，关于偶然防卫。 甲用枪射击乙时，刚好乙已经在外套里藏着手枪正要射击甲。甲的行为从外形上看是正当防 卫，但他是以杀人故意实施的射击行为，而没有防卫的意图。那么，对甲的行为如何处理呢? 彻底的行为无价值论者认为，甲不具有防卫意图，而是以杀人故意实施了射击乙的行为，故 该行为本身是恶的，完全具备行为无价值，故甲的行为成立故意杀人既遂。彻底的结果无价 值论者则认为，在乙正在进行不法侵害的情况下，甲向乙射击所造成的是防卫的效果即正当 结果，而不是违法结果，缺乏结果无价值，因而缺乏违法性，故不成立犯罪”。又如，证人 故意作虚假证言的，构成伪证罪。那么，何谓“虚假”呢?主观说认为，只要按照自己的体验陈述的，即使与客观事实不相符合，也不是虚假证言；反之，不按照自己的体验陈述的， 即使碰巧与客观事实相符合，也是虚假证言。这是行为无价值论的观点。客观说则认为，只 第 8 页 共 62 页 MAX 有陈述的内容与客观事实不相符合时，才是虚假证言。如果证人不按照自己的体验陈述，但 刚好与客观事实相符合的，则不能认定为虚假证言。这是结果无价值论的观点。 概言之，结果无价值论与行为无价值论在以下几个方面表现出尖锐的对立： (1)违法性的本质是法益侵害还是规范违反?结果无价值论将刑法的目的首先理解为保护 法益，所以违法性就是对法益的侵害或者威胁，现实产生的对法益的侵害或者威胁就成为违 法性的根据。行为无价值论则认为刑法的目的是保护社会伦理秩序，因此违法性就是对作为 秩序基础的社会伦理秩序的违反。 (2)没有侵害法益的危险性时，能否根据行为的反伦理性、义务违反性进行处罚?结果无 价值论认为，如果行为没有侵害法益的危险性时，不管行为如何具有反伦理性与义务违反性， 也不能以犯罪处罚。行为无价值论则认为，如果行为具有反伦理性、义务违反性，即使没有 侵害法益的危险，也要以犯罪论处。 (3)违法判断的“静”的对象是主观的因素还是客观的因素?或者说是否承认主观的违法要素?结果无价值论者一般不承认主观的违法要素，而行为无价值论者则普遍承认主观的违 法要素。 (4)违法判断的“动”的对象以什么为中心?结果无价值论主张以结果为中心判断行为是 否违法；而行为无价值论提倡以行为为中心判断行为是否违法。 (5)以什么时间为基点判断违法性?结果无价值论一般主张对违法性的有无进行事后判 断；而行为无价值论主张以行为时为基点进行判断。 上述对立的背后为基本价值观、国家观与刑法观的对立。结果无价值论立足于个人主义 及自由主义的观点；行为无价值论虽然没有表明反个人主义与自由主义的立场，但因为偏重 “义务(行为人义务)”概念、“社会伦理(规范)”概念，故其基本价值观有倾向于全体主义 与社会连带思想之嫌。 本书倾向于结果无价值论： (1)现代国家对人们具有不同价值观应当宽容，法的任务只是保障具有不同价值观的人共 同生活所不可缺少的前提条件。因为刑罚是一种重大的痛苦，并非维持社会伦理的适当手段； 而且在现代社会，何种伦理正确也具有相对性；将维持社会伦理作为刑法的任务，不仅是对 刑法的过分要求，而且容易在法的名义上强制他人服从自己的价值观；刑法原则上只有在违 反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。 (2)刑法没有必要将国民全面拘束于一定的伦理秩序内，只要将对维持国民共同生活具有 价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态(法益)作为保护目标即可。在伦理领域的内部，个人不受法的强制。 (3)“法的心情的基本价值”的内容非常模糊，难以根据这样的基准实现构成要件的个别 化、明确化，因而容易使罪刑法定主义原则受到破坏。根据结果无价值确定刑法的处罚范围， 可以使处罚范围适当、使处罚界限明确。 (4)采用结果无价值论有利于同时发挥刑法的法益保护机能与自由保障机能。一方面，行 为侵害或者威胁了法益，具有违法性，是适用刑法的根据，这本身就是以保护法益为目标的； 另一方面，法益是法所保护的利益，公民可以通过成文法事先预测什么利益受法律保护、能 够预测什么行为受到法律的制裁。公民的自由依赖于对行为性质及其结果的预测可能性，预 测可能性的增强意味着自由的扩展。 1、 重罪与轻罪：我国法定刑三年以上是重罪，三年以下是轻罪； 2、 自然犯与法定犯：自然犯侵犯了人类的正直和怜悯； 3、 隔隙犯与非隔隙犯：隔隙犯分为隔地犯、隔时犯，指犯罪行为与犯罪结果之间有时 间上或空间上的间隔（与即成犯区别：指随着犯罪结果的发生，犯罪即告完成而且终了） 第 9 页 共 62 页 MAX 4、即成犯、状态犯、继续犯的区别：结果发生和犯罪终了的关系 ：犯罪行为终了时，危害结果即时出现（杀人） ：犯罪行为终了后，危害结果继续存在（盗窃） ：犯罪行为和危害结果同时持续的存在（拘禁） 注意：杀人罪有可能是隔隙犯也有可能是非隔隙犯，但一定是即成犯。 1、国事犯罪与普通犯罪：国事犯罪主要指刑法分则第一章的犯罪； 2、身份犯和非身份犯：身份犯指犯罪主体必须具备特殊身份； 3、亲告罪（与自诉案件相区别）和非亲告罪； 注意：亲告罪不等于自诉案件，亲告罪也可能走公诉程序，如偷家人的财物 4、基本犯、加重犯（情节加重、结果加重）和减轻犯； 三、 犯罪构成（典型的犯罪构成） 犯罪构成符合性的逻辑判断方法：大前提是刑法的明文规定。 ?犯罪构成的分类： 1、基本的犯罪构成与修正的犯罪构成； 2、完结的犯罪构成和待补充的犯罪构成（开放的犯罪构成）； 3、单一的犯罪构成和复杂的犯罪构成； ?构成要件要素分类： 1、客观构成要素和主观构成要素； 2、记述的构成要素和规范的构成要素（包括“依法”这样纯粹的法律概念、“猥亵” 这 类与价值有关的概念、“住宅”之类具有社会意义的概念以及“危险”、“情节严重”这 些伴随事实判断的概念） 3、积极的构成要素和消极的构成要素； 4、成文的构成要素和不成文的构成要素； 犯罪构成的“四要件说”。犯罪客体的基本内容： 1、 （在复杂的犯罪构成中，又有主要客体与次要客体之分）； 第一章 危害国家安全罪（这里的国家安全指领土安全、主权安全、政府安全、社会主义制 度安全） 第二章 危害公共安全罪：（这里的公共安全包括抽象的、观念上的公共安全，如非法持有枪 支罪，因为如果只是持有枪支而没有子弹的话，实际上不可能危害到具体的公共安全） 第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪 第一节 生产、销售伪劣商品罪 第二节 走私罪 第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪 第四节 破坏金融管理秩序罪 第 10 页 共 62 页 MAX 第五节 金融诈骗罪 第六节 危害税收征管罪 第七节 侵犯知识产权罪 第八节 扰乱市场秩序罪 第四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪（此章中重婚罪所保护的法益实际为一夫一妻制度， 而不是人身权利，本应该归入第六章） 第五章 侵犯财产罪 第六章 妨害社会管理秩序罪 第一节 扰乱公共秩序罪 第二节 妨害司法罪（此节本该单独作为一章） 第三节 妨害国（边）境管理罪 第四节 妨害文物管理罪 第五节 危害公共卫生罪 第六节 破坏环境资源保护罪 第七节 走私、贩卖、运输、制造毒品罪 第八节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪 第九节 制作、贩卖、传播淫秽物品罪 第七章 危害国防利益罪 第八章 贪污贿赂罪（公权力的廉洁性和职务行为的不可收买性） 第九章 渎职罪（国家公权力的正常运行） 第十章 军人违反职责罪（第十章可以当作单行刑法看待） 2、犯罪客体与犯罪对象的联系与区别：犯罪对象是指犯罪行为所直接作用的具体人或 具体物。犯罪对象常常是犯罪客体的载体，反映了犯罪客体，是判断客体的基本素材。二者 的区别在于：是否为犯罪构成的必备要件、是否决定危害的犯罪性质、是否必然受到损害、 是否为犯罪分类的基础与标准、人们认识的难易程度。 3、犯罪客体对判断罪行的具体运用（以危害公共安全犯罪为例）。 张三偷一辆车的刹车片，此车在行驶时有能危害公共安全，因此侵害了两 个客体，一行为触犯数罪名，想像竞合从一重。 但如果偷的是四个车轮，此车即无法行驶，不可能危害公共安全，因此只能定盗窃。 注意：只有中才能危害公共安全。 犯罪客观方面主要掌握两个重要问题：不作为与刑法上的因果关系。 ?1、犯罪客观方面的要素：危害行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系、以及行 为的时间地点方法等。其中，只有危害行为是客观方面的必备要素，而其它都是选择性的要 素。 确定了（基本犯罪行为）的概念是现代刑法学说的里程碑----阮齐林语 2、刑法中的危害行为之特征：有体性（人的身体动静）、有意性（是行为人的意志或意 识支配下的身体动静）、危害性（价值评价——对社会具有重大危害）。 ? 其中，行为与危害结果之间的因果关系是否属于犯罪客观方面的要件（要素），刑法理论上尚有不同的看 法。大学本科中大都认为因果关系不是犯罪客观方面的一个要素，而是犯罪行为与危害结果之间相互 联系、相互作用的特定方式，但由于其重要性与复杂性，有必要在犯罪客观方面作为一个专门问题加以研 究。 第 11 页 共 62 页 MAX 3、危害行为的形式：作为与不作为（身体的动与静）。属于作为的范围。 作为：不应为而为（违反禁止义务）――制造或增加危险 不作为：应为而不为（违反作为义务）――具有保护义务 关于，从这三个方面把握： ： ?负有实施某种行为的特定义务； ?有能力履行该特定义务；（法不强人所难） ?没有履行该义务，造成或者可能造成危害结果； ： ?法律明文规定义务，如家庭成员之间相互抚养的义务、当事人履行生效的法院裁判 的义务； 妻子自杀，丈夫如果不管，可以定故意杀人，因为丈夫有救助妻子的 法律义务，但这是底线。如果是男女朋友关系，就不能定了，因为相互间的义务不明显。 ?职务或业务上要求的义务，如值班医生、执勤消防队员等；如果是国家机关工作人员定渎职罪； ?法律行为引起的义务，如合同行为，自愿接受行为； ?先行行为引起的义务，即先行行为导致刑法保护的社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务； 如果先行行为是犯罪行为，且此 犯罪有结果加重的构成或转化犯的情况，那么就不再考虑不作为犯的问题。反之要考虑与不 作为犯罪数罪并罚。 ： ?纯正不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，如遗弃罪等 ?不纯正不作为犯：行为人以不作为实施的通常为作为形式的犯罪。 对于不纯正不作为犯，必须在法益受到紧迫危险性时，才能认定为着手，否则之前只能 认定为预备。如某妇女决定饿死自己的孩子，刚饿了2个小时就被回家的丈夫制止。 遗弃罪的犯罪对象不限于家庭成员内部 ：遗弃罪是故意犯罪，但是对结果（重伤或死亡）一定是过失，与故意杀人罪的区别在 于故意杀人罪对结果也是故意的。 1：张三把小孩子抱到深山中，小孩子死了，此时推定孩子死亡的结果是张三希望发生的，推 定有杀人故意，定故意杀人罪，如果是放到人多的地方，则推定是不希望死亡结果发生。此时定遗弃罪。 2张三妻子患病，张三心想妻子死了可以再娶一个，而不去看护，此时张妻死亡，因为此时 张妻的生命全对张三的作为义务依赖程度不是特别强，因此只能定遗弃罪。 ?国家机关工作人员违反法律或者职业义务的不作为行为，一般成立。但是注意非法拘禁罪，只要是国家机关工作人员利用职务之便非法拘禁或剥夺他人人身自由的， 第 12 页 共 62 页 MAX 就只定，特殊法优于一般法。 ：抗税罪（抗税是逃避纳税义务的行为，或者说是不履行纳税义务的 行为。在此意义上说，抗税行为包括了不作为。但是另一方面，抗税罪并非单纯的不履行纳 税义务，还要求行为人实施了“抗”税的行为。根据刑法规定，以暴力、胁迫方法拒不缴纳 税款的，是抗税。而上述手段行为只能表现为作为，故抗税行为同时包含了作为与不作为。） ：例如，汽车司机在十字路口遇到红灯，仍然向前行驶，导致行人死 亡。从行驶角度看是作为，从刹车角度看是不作为。如果能够肯定作为犯罪，就不必考察是 否符合不作为犯罪的成立条件。 4、 危害结果：是危害行为给刑法所保护的法益所造成的具体侵害事实 客观性、抽象性（狭义上的危害结果在定罪量刑中作用） 5、：以为理论基础， 条件说的基本公式是：没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原因。 应考虑的作用下，先前行为与危害结果之间有无刑法意义上的因果关系。存在 条件关系时，原则上具有因果关系；但在介入独立的行为或事实导致结果发生时，则例外地 否定前行为与结果之间的因果关系。 介入因素包括三类情形：、以及。主要考虑介入因素的性质以及同先行行为之间关系，即介入因素本身的出现是异常还是正常的、介入因素是独立还是从属于先行行为？如果介入因素的出现是异常的、介入因素本身独立于先行行为，则 先前行为与危害结果之间的因果关系被切断而导致不存在刑法意义上的因果关系，反之，则 先行行为同危害结果的因果联系并未切断而仍存在刑法意义上的因果关系。 ?（摘自张明楷的《刑法学》） 在通常情况下容易判断行为与结果之间有无条件关系，值得讨论的是以下几种情况： (1)因果关系的断绝 因果关系的断绝是指条件关系本身被切断。即前条件对某一结果还没有起作用时，与此 无关的后条件导致了该结果的发生。在这种情况下，前条件不是结果的原因。例如，甲以杀人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒药，但在该毒药还没有起作用时，丙开枪杀死了乙。 甲的行为与乙的死亡之间，不存在没有前者就没有后者的条件关系，所以没有因果关系。 (2)假定的因果关系 假定的因果关系，是指虽然某个行为导致结果发生，但即使没有该行为，由于其他情况 也会产生同样结果。例如，下午1时执行死刑，在执行人正在抠动扳机的瞬间，被害人的父 亲甲推开执行人，自己抠动扳机打死了死刑犯乙。是否承认甲的行为与结果之间具有条件关 系，在理论上还存在争议。持肯定回答的人认为，由于事实上是甲的行为导致了乙的死亡， 故应当肯定二者之间的因果关系；作为刑法的评价对象，条件关系的有无应由事实的判断来 决定，应当接近自然科学的因果关系概念，而不能附加假定的因素。持否定回答的人则认为， 在上述情况下，不存在没有前者就没有后者的条件关系，换言之，即使没有甲的行为也将发 生乙的死亡结果，故甲的行为与乙的死亡之间没有因果关系。本书基本赞成肯定说。 (3)二重的因果关系 二重的因果关系，也称择一的竞合，是指两个以上的行为分别都能导致结果的发生，但 在行为人没有意思联络的情况下，竞合在一起导致了结果的发生。例如，甲与乙没有意思联 络，都意欲杀丙，并同时向丙开枪，且均打中了丙的心脏。在这种情况下，即使没有甲的行 为或者没有乙的行为，丙都会死亡。那么，是否具有条件关系呢?能否适用条件关系公式呢?条件关系否定说认为，甲、乙的行为与丙的死亡之间没有因果关系。因为没有甲的行为丙也 第 13 页 共 62 页 MAX 会死亡，没有乙的行为丙也会死亡；既然不具有条件关系，就不存在因果关系。但是，在被 害人已经死亡的情况下，否认因果关系进而认定行为人仅承担未遂责任，实有不妥之处。条 件关系修正说或者整体考察说认为，应当对条件关系公式进行修正，即在数个行为导致一个 结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都 是结果发生的原因。本书持后一种观点。 (4)重叠的因果关系 两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生，但合并在一起造成了结果时，就 是所谓重叠的因果关系。例如，甲、乙二人没有意思联络，分别向丙的食物中投放了致死量 50％的毒药，二人行为的重叠达到了致死量，丙吃食物后死亡。在这种情况下，由于存在着 没有前者就没有后者的条件关系，故肯定甲、乙二人的行为与丙的死亡之间具有因果关系。 ? 在采取条件说认定因果关系时应注意以下几点： (1)作为条件的行为必须是有导致结果发生的危险性的行为，否则不能承认有条件关系。 条件关系公式中的“结果”是指具体的、特定形态、特定规模与特定发生时期的结果。 (2)条件关系是一种客观联系，不以人的意志为转移。行为人是否认识到了自己的行为 可能发生结果，现实的因果关系的发展过程与行为人预想的发展过程是否符合，并不影响条 件关系的存在与否。条件关系又是特定条件下的客观联系，故不能离开客观条件认定因果关 系；行为人是否认识到了特定条件，并不左右对因果关系的认定。 (3)行为是结果发生的条件之一时便可认定条件关系，并非唯一条件时才肯定条件关系。 换言之，一个结果完全可能由数个行为造成，因此，在认定某种行为是否结果的原因时，不 能轻易否认其他行为同时也是该结果发生的原因。反之，一个行为可能造成数个结果，所以， 在认定某种行为造成了某一结果时，也不要轻易否认该行为同时造成了其他结果。 (4)在因果关系的发展进程中，如果介入了第三者的行为、被害人的行为或特殊自然事实， 则应通过考察行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入情况对结果发生的作用大小、 介入情况的异常性大小等，判断前行为与结果之间是否存在因果关系。 例如，在同样是介入了医生的重大过失引起被害人死亡的案件中，如果先前的行为只是 导致被害人轻伤，则应认定先前行为与结果之间的因果关系中断；如果先前行为导致被害人 濒临死亡的重伤，则宜认定先前行为与被害人死亡之间的因果关系。但是，在被害人受伤后数小时，他人故意开枪杀死被害人的，则应否认先前行为与被害人死亡之间的因果关系。再 如，如果A的行为已经导致B濒临死亡的重伤，c后来对B实施殴打，只是导致B的死亡时 期略微提前的，应肯定A的行为与B的死亡之间具有因果关系。但是，如果c开枪射杀已经受伤的B，则应认定A的行为与B的死亡之间因果关系已中断。 介入情况的异常与否，对判断是否中断也具有意义。前行为必然导致介入情况、前行为通常导致介入情况、前行为很少导致介入情况、前行为与介入情况无关这四种情形，对认定 因果关系的中断所起的作用依次递增。 (5)关于不作为的因果关系。不作为与危害结果之间的因果关系，一直是颇有争议的问 题。在刑法理论上，有人完全否认不作为与危害结果之间的因果关系；有人完全肯定不作为 与危害结果之间的因果关系。 有人则肯定部分不作为与危害结果之间具有因果关系。本书认为，应当肯定不作为与危害结果之间的因果关系。首先，从权利义务的关系上看，如果义务主体不履行义务，权利主 体就享受不到权利，从而使法律关系受到侵害。不作为正是因为行为人负有特定义务而不履 行该义务，才使法律关系遭受破坏，造成具体的危害结果。其次，从条件说的内容上看，作 为犯罪的条件关系公式是：如果没有该行为，结果便不会发生，故该行为是原因；不作为犯 罪的条件关系公式是：如果行为人履行义务，结果便不会发生，故不履行义务是原因。二者 在形式上有差异，但因果联系的内容是相同的。 (6)关于流行病学的因果关系。公害犯罪(包括环境犯罪)中的因果关系往往难以认定。例如，某种药品的副作用，常常难以用科学方法来解释。但是，如果行为与结果之间的因果 关系的发展，由于没有被科学的、自然的法则完全解明，就否认刑法上的因果关系，对大多 第 14 页 共 62 页 MAX 数公害犯罪则都不能认定。为了解决这种不合理现象，刑法理论上提出了流行病学(疫学)的因果关系理论。流行病学是研究疾病的流行、群体发病的原因与特征，以及预防对象的医 学分支学科。其对原因的解明有助于刑法上因果关系的认定。根据流行病学理论，符合以下 四个条件，就可以肯定某种因子与疾病之间具有因果关系：第一，该因子在发病的一定期间 之前起作用；第二，该因子的作用程度越明显，患病率就越高；第三，该因子的分布消长与 流行病学观察记载的流行特征并不矛盾；第四，该因子作为原因起作用，与生物学并不矛盾。 概言之，某种因子与疾病之间的关系，即使在医学上、药理学上得不到科学证明，但根据大 量的统计、观察，能说明该因子对产生疾病具有高度的盖然性时，就可能肯定其因果关系。 流行病学的这种因果关系论，也可以运用于公害犯罪因果关系的认定中。 ：因果关系是刑事责任的客观基础，没有因果关系就没有刑事 责任，但有因果关系则不一定有刑事责任，因为刑事责任是主客观相统一的，所以还要考虑主观方面的因素，而且责任的有无和大小往往是随着主观的变化而变化。- ----阮齐林语 （四）犯罪主体 自然人犯罪方面需要掌握三个问题：刑事责任年龄、刑事责任能力、身份犯。 刑事责任年龄可作三分法：完全无责任年龄（不满14周岁）、相对责任年龄（14周岁 ?以上不满16周岁）、完全责任年龄（16周岁以上）。 关于未成年人刑事责任部分，尤其应注意以下问题： ?周岁的计算原则，应当以实足年龄为准，自过生日的第二天起才为已满14周岁或16周岁； ?已满14不满16周岁的人，应当负刑事责任的范围；故意杀人、故意伤害致人重伤死 亡、抢劫、强奸、放火、爆炸、投毒（投放危险物质）、贩毒。 ?注意抢劫罪不仅包括《刑法》第263条所规定的抢劫罪，还包括其他类型的“ ”，如267条第2款规定的和289条中的 已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒 抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以 故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。 已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪 证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚；情节轻 微的，可不以抢劫罪定罪处罚。 ?注意毒品犯罪中，已满14周岁不满16周岁的人仅对贩卖毒品的行为负刑事责任，对基本性质相同危害程度相等的走私、制造、运输毒品的行为(《刑法》第347条)则不负刑事责任。与这一特征极为类似的还有《刑法》第114条所规定的几种以危险方法危害公共安全 ? 注意：这里仅就年龄而言，暂不涉及责任能力问题。 第 15 页 共 62 页 MAX 的犯罪行为中，仅规定对放火、爆炸、投毒负刑事责任，而对决水，以其他危险方法危害公 共安全的行为则不负刑事责任。 ?注意已满14不满16周岁的人仅仅对法定的几种故意犯罪负刑事责任，而对任何过失 犯罪是都不负刑事责任的。 ?对于已满14不满16周岁的人犯罪，适用刑罚时应当遵循的两个原则： ?。因为这两个罪是法条竞合； ?对于其他严重的故意行为，部分行为符合17条第2款的规定的，以部分行为所涉罪名处罚。 刑事责任能力要求同时具备辨认能力（认识因素）与控制能力（意志因素），即；影响刑事责任能力的有无以及程度的因素有：年龄、精神障碍、生理功能丧失等。还是 以三分法为准来掌握：完全无责任能力、限制责任能力、完全责任能力。 关于刑事责任能力问题，应注意：完全无责任能力与完全责任能力在考试中并不十分重 要，关键点是注意在完全责任能力与完全无责任能力之间的中间状态——即部分、限制、相对责任能力者，主要有这样几类人员： 一是已满14不满18周岁的人犯罪的，从轻或减轻处罚并且不适用死刑；? 二是尚未完全丧失辨认或控制能力的精神病人犯罪的，从轻或减轻处罚； 三是聋哑人或盲人犯罪的，从轻、减轻或免除处罚。 ： (1) 医学判断：是否有精神病； (2）心理学判断：是否因为精神病而不能辨认和控制能力。 ，成为刑法上承担刑事责任的主体。(醉酒人并不都是故意犯 罪，也可能是因为过失和意外，同时“喝酒”本身就是交通肇事的一个构成要件) ：病理性醉酒属于精神病状态，但在故意引起的情况下承担刑事责 任——原因上的自由行为(action libera in cause)。 复杂性醉酒，中国刑法没有规定，和病理性醉酒一样极其罕见。 3 身份犯即所谓的特殊主体，是相对一般犯罪主体而言的，是指在完全具备一般主体条件 的基础上，还将以特殊的身份作为主体构成条件的犯罪。特殊身份即刑法所规定的影响行为 人刑事责任的人身方面特定的资格、地位或状态。典型的如贪污罪、脱逃罪、刑讯逼供罪等。 真正的身份犯(影响定罪)与不真正的身份犯(影响量刑)； 积极的身份犯(入罪)与消极的身份犯(出罪)。 自然身份犯（性别、年龄）与法定身份犯（国家工作人员） 第一条 行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、 骗取或者以其他手段非法占有公共财物 ，以贪污罪共犯论处。 第二条 行为人与公司企业或者其他单位的人勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的 ? 当然，这里首先要解决14—16周岁之间负刑事责任的行为范围问题，刑事责任年龄里已经讲到，而这里 要解决的是在负刑事责任的前提下，其责任能力是否降低以及降低的程度、标准。 第 16 页 共 62 页 MAX 职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。 第三条 公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结， 分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定 罪。――区分不了主从犯的以贪污论处 ： ?国家机关中的人员； ?国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员； ?国家机关、国有公司、企业、事业单位到非国有公司、企业、事业单位、社会团体的人员； ?其他依照法律的人员，以国家工作人员论。 国家工作人员的 ； ? 必须是国家机关或者其它法定的公共机构或者公共团体组织或者安排的事务，公民自 发从事的公益性活动不属公务。 指出，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。 还确立了几类特殊人员的身份： （1）国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动， 属于从事公务。 （2）那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的 工作，一般不认为是公务。 （3）在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也 应当视为国家机关工作人员。 （4）刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”具体包括：?依法履 行职责的各级人民代表大会代表；?依法履行审判职责的人民陪审员；?协助乡镇人民政府、 街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；?其 他由法律授权从事公务的人员。 在依 照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托 代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家 机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法 关于渎职罪的规定追究刑事责任。 其他身份犯：特定职业（医生、邮政工作人员）、特定法律义务(纳税人、扣缴义务人)、 特定法律地位(证人、刑事诉讼辩护人、代理人)、特定疾病（性病）、持有特定物品（依法配备的枪支）、参与某种活动（生产销售伪劣商品）、居住地（境外人员）、消极身份（未取 得医生职业资格）等等。 第 17 页 共 62 页 MAX （五）犯罪主观方面——罪过 (恶) 从认识因素与意志因素两方面分析。不同内容的认识因素与意志因素相结合，形成直接 故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失四种罪过形式。 认识因素和意志因素有不同的结合方式，具体可用下图表示： ? 〒 认识行为及其会发生 希望 直接故意 放任 间接故意 认识行为及其结果会发生 轻信 希望避免 过于自信的过失 没有认识到行为及其结果的发生（大意） 不希望 疏忽大意的过失 此结果指的结果 此必然指必然发生 ：行为的认识和行为认识两个方面---阮齐林语 附：合理信赖、监督过失（监管部门的过失） ：科学试验和高速运输工具的事故一般定过失或意外， (新新过失理论)―――遵守规则是意外，没遵守规则是过失，只有犯意非常明确的时 候才能成立故意 对犯罪主观方面掌握的关键点在于几种罪过相互之间以及与意外事件等的区别 1： ?认识因素内容与程度不同； ?意志上对结果发生的态度不同；?注意：对于间接故意的“放任”，必须是危害结果 可能发生，如果行为人意识到危害结果必然发生，则不存在“放任”直接认定为“希望”。 ?特定的危害结果发生与否对行为的定性处理不同。?德国惩罚间接故意未遂，中国对间接故意不打击未遂（和过失犯罪类似） 2： ?认识因素的程度有些不同； ?最关键的是意志因素不同：对结果有无否定、反对的态度并凭借了一定的避免条件 或措施。即间接故意表现出行为人对法益的蔑视态度；而过于自信的过失则行为人在 希望避免危害结果的发生，采取了避免的措施或者有自信不发生的依据。 ：认识因素上的差异——对结果的发生有无认 识。 4：关键点为是否要求行为人应当预见到危害结果的 发生，即行为人知否具有注意义务、是否具备注意能力，其判断的标准是在一般人的基础上， 兼顾行为人的职业、工作、特定环境场合等特殊要素。 第 18 页 共 62 页 MAX 5：“”：丢失枪支不报罪 （对造成的严重后果）。 中的犯罪目的：“”。犯罪目的影响定罪，但不影响既遂或未遂。( ，在以情节严重、情节恶劣为构成要件犯罪中影响定罪，但主要影响量刑―――注意：情节不一定就是客观方面，也有可能是主观方面或主体方面、或者几个方面的结合) 如果不具有该目的，则不构成犯罪或者不构成该种犯罪。： （1）．走私淫秽物品罪（以牟利、传播为目的）（第152条）； （2）．高利转贷罪（以转贷牟利为目的）（第175条）； （3）．侵犯著作权罪（以营利为目的）（第217条）； （4）．绑架罪（以勒索财物或实现其他不法要求为目的）（第239条）； （5）．诬告陷害罪（意图使他人受到刑事追究）（第243条）； （6）．诈骗罪及其他诈骗犯罪、盗窃、抢劫、抢夺（以非法占有为目的）； （7）．赌博罪（以营利为目的）（第303条）； （8）．骗取出境证件罪（为组织他人偷越国边境为目的）（319条）； （9）．制造、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪（第363条）； （10）．行贿罪（谋取不正当利益为目的）（第389条） (一)正确理解犯罪故意的内涵 1．应当将犯罪故意与一般生活意义上的“故意”相区别。犯罪故意具有特定内容， 具体表现为对自己实施的危害行为及其危害结果的认识与希望或放任态度。一般生活意义上 的“故意”只是表明行为人有意识地实施某种行为，但不具有上述犯罪故意的内容。例如， 行为人在黑暗处实施盗窃行为时，为了物色盗窃对象面划火柴，结果造成火灾。在一般意义 上说，划火柴的行为显然是“故意”的；但行为人在划火柴时并没有认识到可能发生火灾、 或者已经预见但轻信能够避免，并不是希望或者放任危害结果发生，因而不是刑法上的犯罪 故意。再如，行为人面对正在进行的不法侵害实施正当防卫时，在一般意义上说是“故意” 的，但它不是刑法上的犯罪故意。因此，司法工作人员不能自觉或不自觉地将一般意义上的 故意认定为刑法上的犯罪故意。 2．应当将犯罪故意与目的或单纯的认识相区别。故意是认识因素与意志因素的统一， 因此，既不能用意志因素代替故意，也不能用认识因素代替故意。用“具有„„目的”代替 故意，或者认为“认识到违反规章制度时是故意”，都不太合适。前者会缩小故意的范围， 后者会扩大故意的范围。因为间接故意没有追求犯罪结果的目的，用目的代替故意可能将间 接故意排斥在故意之外；认识到行为违反规章制度，并不表明行为人一定认识到了危害结果 发生，更不表明行为人希望或者放任危害结果发生，故“认识到违反规章制度时是故意”的 观点，会将过失心理归入故意。因此，司法工作人员一定要牢记故意是认识因素与意志因素 的有机统一。 基于上述理由，对于所谓“双重罪过”的概念应慎重对待。如人们常说，在交通肇事罪中，行为人虽然对致人死亡的结果为过失，但其违反交通运输管理法规的行为可能是故意 的；于是形成了对行为持故意、对结果持过失的所谓双重罪过。实际上，对违反交通运输管 理法规的行为单纯认识，并不等于刑法上的故意。因为仅仅认识到自己的行为违反交通运输 管理法规并可能发生交通肇事的结果时，并不表明行为人希望或者放任危害结果的发生，因 而故意的认识因素与意志因素并没有统一起来，故不成立刑法上的故意(充其量只是过于自信过失的一个因素)。 (二)正确理解总则条文规定的“明知”与分则条文规定的“明知”的关系 刑法总则规定犯罪故意的认识因素是“明知”自己的行为会发生危害社会的结果；刑 法分则某些条文对犯罪规定了“明知”的特定内容。这两种“明知”既有联系又有区别。刑 法总则上的“明知”是故意的一般构成因素，刑法分则上的“明知”是故意的特定构成因素； 只有具备分则中的“明知”，才能产生总则中的“明知”；但分则中的“明知”不等于总则中 第 19 页 共 62 页 MAX 的“明知”，只是总则中的“明知”的前提。[51]例如，刑法第312条规定的有关赃物的犯罪，以行为人明知是犯罪所得赃物为成立条件。行为人明知是赃物，然后才能明知自己行为 的危害性质与危害结果；如果不明知是赃物，则不可能明知自己行为的危害性质与危害结果； 如果行为人明知可能是赃物，则意味着行为人明知自己的行为可能是窝藏赃物、收购赃物、 转移赃物或代为销售赃物的行为、自己的行为可能产生妨害司法活动的危害结果，倘若行为 人放任该结果的发生，便成立间接故意。因此，当分则规定以“明知”为要件时，也不排除 间接故意的可能性。不过，明知是一种现实的认识，而不是潜在的认识，即明知是指行为人 已经知道某种事实的存在或者可能存在(如明知自己窝藏的是赃物或者可能是赃物)，而不包括应当知道某种事实的存在(不包括应当知道是赃物)，否则便混淆了故意与过失。 需要说明的是，分则关于“明知”的规定，大多属于注意规定，即提醒司法工作人员 注意的规定。即使分则没有“明知”的规定，也应根据总则关于故意的规定，确定必须明知 的事实。例如，刑法第171条规定：“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输， 数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；„„”表 面上看，运输假币时，才需要“明知是伪造的货币”；出售、购买假币时，则不需要明知是 伪造的货币。但事实上并非如此。在本罪中，行为对象是特定的，属于客观的构成要件要素， 行为人对此必须有认识；如果不明知是假币而出售或者购买，就不可能明知自己的行为会发 生破坏金融管理秩序的危害结果，就不会存在犯罪故意。刑法第171条之所以这样规定，是因为在运输时不明知是假币的可能性较大，所以，为了提醒司法工作人员注意，特别写明“明 知是伪造的货币而运输”，而出售、购买假币时，一般表现为以少量真货币换取大量假币， 或者将大量假币换取少量真货币，行为人通常明知是假币，所以没有必要特别提醒。尽管如 此，司法工作人员仍然要查明行为人在出售、购买假币时，是否明知是伪造的货币。例如， 不识外币的人基于合理需要购买了大量假外币，但根本不知其购买的是伪造的货币时，不可 能认定为购买假币罪。所以，尽管刑法第171条未要求出售、购买伪造的货币时必须“明知 是伪造的货币”，但根据刑法总则关于故意的规定，仍然需要行为人明知是伪造的货币。基 于同样的理由，即使分则对赃物犯罪没有规定“明知是犯罪所得的赃物”，但根据总则关于 故意的规定，由于本罪不能由过失构成，也要求行为人明知是犯罪所得的赃物。据此，即使 刑法分则关于奸淫幼女或者嫖宿幼女的规定没有写明“明知是幼女”，但由于幼女是特定的 犯罪对象，属于客观构成要件要素，行为人必须明知是幼女，否则不成立犯罪。 (三)正确区分犯意转化与另起犯意的界限 犯意转化会导致行为人的行为方式、性质产生变化，因而影响故意内容的认定。 犯意转化的第一种情况是，行为人以此犯意实施犯罪的预备行为，却以彼犯意实施犯 罪的实行行为。或者说，行为人在预备阶段是此犯意，但在实行阶段是彼犯意。例如，行为 人在预备阶段具有抢劫的故意，为抢劫准备了工具、制造了条件；但进入现场后，发现财物 的所有人、保管人等均不在场，于是实施了盗窃行为。行为人在实行犯罪时，由预备阶段的 抢劫故意转化为盗窃故意，其实行行为便是盗窃行为。通常认为，在这种情况下，应以实行 行为吸收预备行为。事实上对此还难以一概而论，或许可能根据重行为吸收轻行为的原则认 定犯罪：如果盗窃行为严重，以盗窃罪论处，其抢劫预备行为可以作为盗窃罪从重处罚的情 节；如果盗窃行为并不严重，而抢劫预备行为严重，则以抢劫(预备)罪论处，将盗窃行为作为抢劫罪从重处罚的情节。 犯意转化的第二种情况是，在实行犯罪的过程中犯意改变，导致此罪与彼罪的转化。 例如，某甲在故意伤害他人的过程中，改变犯意，意图杀死他人。又如，某乙见他人手提装 有现金的提包，起抢夺之念，在抢夺过程中转化为使用暴力，将他人打倒在地，抢走提包。 再如，某丙本欲杀死他人，在杀害过程中，由于某种原因改变犯意，认为造成伤害即可，没 有致人死亡。对此，刑法理论上有人主张：犯意升高者，从新意(变更后的意思)；犯意降低者，从旧意(变更前的意思)。换言之，如果行为人本欲犯较轻的罪，后来改变犯意，犯较重 的罪，则定较重的罪；如果行为人本欲犯较重的罪，后改变犯意，犯较轻的罪，则仍定较重 的罪。依此观点，对上述某甲、某乙的行为应分别定故意杀人罪与抢劫罪；对某丙的行为仍 应认定为故意杀人罪，但存在犯罪中止的问题，即如果符合中止犯的条件，则成立故意杀人 罪的中止犯。本书赞成这种观点。 犯意转化与另起犯意具有区别，前者是由此罪转化为彼罪，因而仍然是一罪；后者是 在前一犯罪已经既遂、未遂或中止后，行为人又另起犯意实施另一犯罪行为，因而成立数罪。 第 20 页 共 62 页 MAX 具体说，犯意转化与另起犯意有两个重要区别：(1)行为在继续过程中，才有犯意转化问题； 如果行为由于某种原因终了，则只能是另起犯意。例如，某甲以强奸故意对某乙实施暴力之 后，因为妇女正值月经期而放弃奸淫，便另起犯意实施抢劫行为。由于抢劫故意与抢劫行为 是在强奸中止之后产生的，故某甲的行为成立强奸中止与抢劫二罪。(2)同一被害对象才有 犯意转化问题；如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，某甲以伤害故意举刀砍 某乙，适仇人某丙出现在现场，某甲转而将某丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意 伤害与故意杀人二罪。 (四)新过失论的基础原理的运用 我国刑法理论虽然还没有完全接受新过失论，但新过失论赖以产生和发展的一些基础 原理、原则，对于我国司法机关认定过失犯罪具有借鉴意义。易言之，我们在认定过失犯罪 时，仍然应当运用这些原理、原则。 1．合理信赖原则。信赖原则认为，在合理信赖被害人或第三者将采取适当行为时， 如果由于被害入或第三者采取不适当的行为而造成了损害结果，行为人对此结果不承担刑事 责任。例如，汽车司机在封闭的高速公路上驾驶汽车时，因合理信赖他人不会横穿公路而正 常行驶，如果他人违法横穿公路被汽车轧死，该汽车司机便不承担过失犯罪的刑事责任。可 见，合理信赖并非轻信能够避免，换言之，具备适用信赖原则的条件时，就不得认定为过失 犯罪。适用信赖原则的条件是：行为人信赖他人将实施适当行为，而且这种信赖具有合理性； 存在着信赖他人采取适当行为的具体状况或条件，而且自己的行为不违法。 2．被允许的危险的法理。被允许的危险的法理认为，随着社会生活的复杂化，危险 行为明显增多。许多危险行为不仅不可避免地存在，而且对社会发展具有必要性与有用性； 实施这种危险行为的人，如果遵守了其行为所必需的规则，以慎重的态度实施其行为，即使 事先预见到了危险，事后造成了侵害法益的结果，也不能追究行为人过失犯罪的刑事责任。 例如，从事核试验的人总是预见到了试验失败可能造成的危害后果．但只要他们遵循了科学 试验规则，以慎重态度从事核实验，即使试验失败带来了损失，也不能认定为过于自信的过 失。再如，从事新药开发的人员，只要他们遵循开发新药的规则，例如，不仅经过化学试验 证明新药不会致人伤害，而且经过动物实验、临床实验证明，新药不会致人伤害并对医治疾 病有效，即使新药后来致人伤害，也不能以行为人应当预见或者已经预见新药的副作用，而 追究其过失犯罪的责任。因此，凡是遵循了行为规则的，都不应认定为轻信能够避免。 3．危险分配的法理。危险分配的法理所讨论的是，在认定过失犯罪时，对加害人与 被害人应分别提出何种注意义务的问题。例如，行人甲无视交通信号横穿马路，汽车司机乙 应减速行驶而未减速，造成甲死亡。这可谓甲的过错与乙的过失相竞合造成了结果。在这种 情况下，应根据危险分配的法理确定行为人过失的有无与责任的程度。显然，如果对加害人 提出的义务范围较广，被害人的注意义务范围便窄；反之，如果给加害人提出的注意义务范 围较窄，则被害人的注意义务范围较广。所以，必须根据社会需求、生活秩序、工作准则等， 对危险进行适当分配。例如，就有专用轨道的火车而言，司机对行人的注意义务小甚至没有 注意义务，行人负担危险的范围相当广。如果行人停留在轨道上被火车轧死，火车司机不会 承担过失责任。反之，在人车混行的道路上，汽车司机负担着大部分危险，如果汽车造成行 人死亡，则构成过失犯罪的可能性很大。 (五)过失向故意的转化 认定过失犯罪时，还应注意过失转化为故意的情况。即行为人的过失行为(尚未构成过 失犯罪时)导致对某种法益产生危险，但故意不消除危险，希望或者放任危害结果发生。例 如，行为人不慎将烟头扔在仓库里，具有发生火灾的危险，行为人能够及时消除危险，但想 通过造成火灾陷害仓库保管员，故意不消除危险，导致火灾发生。这便由一般过失转化为犯 罪故意，应认定为放火罪而不是失火罪。这是一般过失行为导致行为人具有防止结果发生的 义务，而行为人故意不防止结果发生所形成的蜘划巳罪。但应注意的是，如果先前的过失行 为已经造成法定危害结果，成立过失犯罪，则不啪沪生防止结果发生的义务问题，只能认定 为过失犯罪。 需要研究的是，行为人的过失行为造成了一定危害结果，本来可以防止更为严重的结 果，但行力人不防止以致发生严重结果时，是否由过失转化为故意?如汽车司机过失违反交 通法规将三人撞成重伤后，下车察看情况，本可以将三人送往医院抢救，但想到被害人死亡 也无所谓，便立即逃走，三名被害人后来全部死亡。被告人的行为是只成立—个交通运输肇 第 21 页 共 62 页 MAX 事罪、还是成立—个故意杀人罪、抑或成立数罪?被告人的过失行为致三人重伤，本身就能 成立交通肇事罪。被告人下车后想到被害人死亡也无所谓因而逃走、导致结果发生出行为， 是否成立间接故意的不作为杀人?如果三名被害人是濒死的重伤，即使被告人救助也必然死 亡，就只成立交输肇事罪。换言之，如果即使救助也不能防止死亡结果，就可以将死亡结果 评价为先前的过失行为造成的结果，而不另定为间接故意的不作为犯罪。但是，如果被告人 将三名被害人送往医院，就可以救助其生命，则存在是否成立间接故意的不作为犯罪问题。 但是，这又与如何理解不作为犯罪、故意杀人罪的罪质直接联系，需要深入探讨。 刑法以惩罚故意犯罪为原则，惩罚过失犯罪为例外。过失犯罪主要集中于引起重大危害 结果的领域(限于大纲范围)； 1 过失方法： (1)失火罪(2)过失决水罪(3)过失爆炸罪(4)过失投放危险物质罪(5)过失以危险方法危害公共安全罪 代表重大法益的对象： (1)过失损坏交通工具罪(2)过失破坏交通设施罪(3)过失损坏电力设备罪(4)过失损坏易燃易爆设备罪(5)过失损坏广播电视、公用电信设施罪 重大安全职业中的过失： (1)重大飞行事故罪(2)铁路运营安全事故罪(3)交通肇事罪(4)重大责任事放罪(5)重大劳动安全事故罪(6)危险物品肇事罪(7)工程重大安全事故罪(8)教育设 重大安全事故罪(9)消防责任事故罪 2 (1)签订、履行合同失职被骗罪(2)国有公司、企业、事业单位人员失职罪(3)出具证明文件重大失实罪 3 (1)过失致人死亡罪(2)过失致人重伤罪 4 (I)过失损毁文物罪（2）（330 ）（2）传染病菌种、毒种扩散罪(4)妨害国境卫生检疫罪（332 ）(5)采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪(6)医疗事故罪(7)重大环境污染事故罪 5 (1)玩忽职守罪(2)过失泄露国家秘密罪(3)国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪(4)执行判决、裁定失职罪(5)失职致使在押人员脱逃罪(6)环境监管失职罪(7)传染病防治失职罪． 6 (1)擅离、玩忽军事职守罪(2)过失泄露军事秘密罪(3)武器装备肇事罪 7 (1) 签订、履行合同失职被骗罪——国有公司、企业、事业单位人员失职罪——国家机 关工作人员签订、履行合同失职被骗罪 (2) 玩忽职守罪——执行判决、裁定失职罪——失职致使在押人员脱逃罪——环境监管 第 22 页 共 62 页 MAX 失职罪——传染病防止失职罪——过失泄露国家秘密罪——过失泄露军事秘密罪 (3) 重大环境污染事故罪——环境监管失职罪 (4) 传染病菌种、毒种扩散罪——传染病防治失职罪 （六） 包括法律认识错误与事实认识错误： 如将有罪行为误认为无罪行为 (在对自己行为的社会危害性缺乏认识，不成立故意 犯罪，只成立过失犯罪)； 将无罪行为误认为有罪行为 （幻觉犯）； 罪行定性与处罚轻重的误认，一般不影响定性量刑。 包括对、行为（构成要件之对象错误、非构成要件之对象错误）、以及。对于前三者，基本上遵循这样的一条线索来处理：即行为人主观上是否有犯罪故意，如果有，则或者是犯罪既遂或者是犯罪未遂； 如果没有犯罪故意，则或者是过失犯罪或者是意外事件；而对于因果关系的认识错误，不影 响定性量刑。 1 指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象 体现相同的法益，行为人的认识内容与客观事实仍属同一犯罪构成的情况。例如，行为人本欲杀 甲，黑夜里误将乙当作甲进行杀害。根据法定符合说，刑法规定故意杀人罪是为了保护人的生命， 而不只是保护特定的甲或者特定乙的生命，因此，只要行为人主观上想杀人，而客观上又杀了人， 那么就符合故意杀人罪的构成要件，成立故意杀人罪的既遂。 也称方法错误、打击偏差，指由于行为本身的差误，导致行为人 所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。根据 法定符合说，行为人主观上具有杀人的故意，客观上的杀人行为也导致他人死亡，二者在刑 法规定的故意杀人罪的犯罪构成内是完全一致的，因而成立故意杀人既遂。需要注意的是， 法定符合说也面临着难题：行为人本欲杀甲，但因为行为差误，同时导致甲与乙死亡的，应 如何处理? 法定符合说中的数故意说认为，行为人对甲与乙都成立故意杀人既遂；本书赞成 数故意说。但采取数故意说并不意味着成立数个故意杀人罪，因为只有一个行为，所以应按 想象竞合犯以一罪论处。 例如：张三想杀李四，向李四开枪，子弹穿过李四身体打死了站在李四身后的王五，李四重伤未 死。而不像“ ”那样考虑主观上为过失。 指侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预 想的发展过程不一致，以及侵害结果推后或者提前发生的情况。因果关系的错误主要有三种情况： 即狭义的因果关系的错误、事前故意(德国学者Weber的概括的故意)与犯罪构成的提前实现。 狭义的因果关系的错误，是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程 来实现的情况。例如，甲以杀人的故意用刀刺杀乙，使乙受伤，但乙为血友病患者，因流血过多 而死亡。再如，甲为了使乙溺死而将乙推入井中，但井中没有水，乙摔死在井中。又如，甲以杀 人故意向乙开枪射击，乙为了避免子弹打中自己而后退，结果坠入悬崖而死亡。 事前的故意，是指行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为， 实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。例如，甲以杀人故意对乙实施暴力(第一行为)， 第 23 页 共 62 页 MAX 造成乙休克后，甲以为乙已经死亡，为了隐匿罪迹，将乙扔至水中(第二行为)，实际上乙是溺死于水中 犯罪构成的提前实现，实际上是指提前实现了行为人所预想的结果。例如，甲准备使乙吃 安眠药熟睡后将其绞死，但未待甲实施绞杀行为时，乙由于安眠药过量而死亡。再如，甲准备将 乙的贵重物品搬至院墙外毁坏，但刚拿起贵重物品时，贵重物品从手中滑落而摔坏。要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂，关键在于行为人在实施第一行为时，是否已经着手实行，如果能得 出肯定结论，则应认定为故意犯罪既遂，如果得出否定结论，则否认故意犯罪既遂。 2 指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现不同的法益，分属不同的犯罪构成。例如，行为人本欲盗窃一 般财物，却误将枪支当作一般财物进行盗窃。这种认识错误超出了犯罪构成的范围。行为人所认 识的事实(盗窃财物)与现实所发生的事实(盗窃枪支)分别属于不同的犯罪构成。 指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对 象不一致，而且这种不一致超出了同一犯罪构成。例如，行为人本欲射击乙，但因没有瞄准，而 将乙身边价值近万元的宠物打死。同样，行为人所认识的事实(杀人)与现实所发生的事实(毁坏财物)分别属于不同的犯罪构成。 抽象事实认识错误的判定标准：法定符合说认为，不同犯罪构成之间的错误原则上阻却故意 的成立或者仅成立故意犯罪未遂。例如，行为人本欲杀害宠物但实际上却致人死亡。根据法定符 合说，行为人虽然具有毁坏财物的故意，但对人的死亡充其量是过失；如果故意毁坏财物罪不处罚未遂，那么，只能成立过失致人死亡罪。反之，行为人本欲杀人但实际上却打中了他人身边的 宠物。行为人具有杀人的故意与行为，行为也具有导致他人死亡的危险性，但客观上没有致人死 亡；而过失毁坏财物不具有可罚性，故成立故意杀人未遂。法定符合说还认为，即使犯罪构成不 同，但如果犯罪是同质的，那么，在重合的限度内，成立轻罪的故意既遂犯。 本书赞成法定符合说，主张在主客观统一的范围内认定犯罪。详言之，不能仅根据行为人的 故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪，而应在故意内容与客观行为相统一的范围内认定犯 罪。在重罪不处罚未遂的情况下，如果重罪与轻罪同质，则在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。 例如，出于盗窃财物的故意却实际上盗窃了枪支时，行为人客观上虽然实施了盗窃枪支的行为， 但主观上没有盗窃枪支的故意，该客观行为与主观故意没有统一起来，故不能认定为盗窃枪支罪； 行为人具有盗窃罪的故意，也实施盗窃行为，枪支同时具有财产价值，因而可以评价为财物，于 是，在盗窃罪的范围内主客观相统一了，故应认定为盗窃罪。再如，行为人将他人占有的财物误 认为是遗忘物而据为已有。行为人虽然在客观上实施的是盗窃行为，但主观上仅具有侵占遗忘物 的故意，故在盗窃罪的范围内，主客观并没有统一起来；只有认定为侵占罪，才符合主客观相统 一的原则。由此看来，对于抽象的事实错误(在重罪不处罚未遂的情况下)，应当首先从轻罪的主观认识或轻罪的客观事实出发，然后再判断有无与之相对应的客观事实或主观认识，从而得出正 确结论。即如果主观认识是轻罪，而客观事实是重罪，则从主观认识出发，判断有无与之相对应 的客观事实，如有，则认定为轻罪的既遂犯；如果客观事实是轻罪，而主观认识是重罪，则从客 观事实出发，判断有无与之相对应的主观事实；如有，则认定为轻罪的既遂犯。但是，如果重罪 处罚未遂犯，且重罪的未遂犯重于轻罪的既遂犯，则应以重罪的未遂犯论处。例如，甲故意向乙 开枪射击，但因为没有瞄准而导致丙轻伤。对此，应认定为故意杀人未遂，而不能认定为故意伤 害既遂。 2003200488 2003：某游戏厅早上8点刚开门，甲就进入游戏厅玩耍，发现6号游戏机上有一个手机，甲马上装进自己口袋，然后逃离?事后查明，该手机是游戏厅老板打扫房间时顺 第 24 页 共 62 页 MAX 手放在游戏机上的。甲被抓获后称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物。即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的 财物。本案中即使该手机真的是其他顾客遗忘的财物，但该手机的占有权也应归游戏厅的老 板，甲拿走自己没有占有权的手机应属盗窃行为。在这个案件中甲始终认为该手机是其他顾 客遗忘的财物，但并没有说甲认为此物脱离了所有其他人的占有控制，尤其是游戏厅老板的控制。换句话说，就是甲仍然能够认识到手机归游戏厅老板占有，所以甲侵犯了游戏厅老板 的占有权，而且是在故意支配下侵犯老板对手机的占有权，因此构成盗窃罪。 2004：甲乘坐长途公共汽车时，误以为司机座位后的提包为身边的乙所有(实为司机所有)；乙中途下车后，甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的财物(内有司机为他人代购的13部手机，价值2．6万元)，甲提前下车．井将提包拿走。司机到站后 发现自己的手提包丢失，便报案。公安人员发现甲有重大赚疑，便询问甲，但甲拒不承认，也不交出提包。 如果在一个特定的场合，行为人合理的认为手机已经脱离了任何人的控制，社会 的一般观念也认同这种判断的情况下，行为人取走财物的行为就是侵占行为，即使事实上财 物还在某人的控制之下。如甲在搽玻璃时不小心将钱包掉到楼下办公室里，自己扒在窗口瞅 着自己的钱包，以防别人拿走。乙经过时见四下无人，便捡起钱包走了，甲因为是聋哑人无 法表达，只能眼睁睁的看着自己的钱包被拿走。这里乙以为钱包是遗忘物(脱离所有其他人控制的物)而侵占的．只能在侵占罪的范围内成立主客观相一致。虽然在客观上侵犯了甲的 占有权，但不属于故意的范畴，因而不能成立盗窃罪。长途汽车、公共汽车、列车、大型的 游轮等大型交通工具在为公众服务期间属于公共空间，这些交通工具上遗失的物品并不直接 归司机或者乘务员占有，仍然是谁先取得．谁先占有。甲可以合理的认为此物已经脱离了任 何人的控制，而社会的一般观念也认同这种判断，甲取走财物的行为就是侵占行为，即使事 实上提包还在司机的控制之下。 （七）犯罪构成的综合性要件 “情节严重”：提示性规定，并不是构成要件。不是强调某一个方面的具体内容，而是 意味着任何一个方面的情节严重，其行为就构成犯罪。 四、 正当行为——貌似犯罪实则正当的行为 正当行为的本质是基于法益衡量说，即利益阙如（利益欠缺）与优越的利益的原理。 ?主要针对街头暴力犯罪 1、正当防卫的条件 （1）起因条件： (一般还要求有攻击性、紧迫性、侵害性，但有例外)； 问题：?大喊吓走侵害人 (不是正当防卫，因为大喊不可能给侵害人造成损害) ?对物防卫 (不是正当防卫)?注意：对犯罪人指使的动物防卫不是对物防卫 ?对过失的防卫 (可以正当防卫) ?对不作为的防卫 (一般不可以，但如果具有紧迫性则可以正当防卫) ?对自招行为的防卫 (引起者有忍受义务) ?对幼童和精神病人的防卫条件（可以防卫，但必须迫不得已） 第 25 页 共 62 页 MAX ―――假想防卫的主观为过失或意外事件，但假想防卫过当可以成立故意犯罪； （2）时间条件：。?否则构成防卫不适时（事前防卫、事后防卫） 在财产性违法犯罪情况下（状态犯，如抢劫、抢夺、盗窃、敲诈），行为虽然已经既遂，但被并的，到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。 张三在李四家偷出物品一件背在身上，张三出了李四家,到离李四家100米的公共汽车站等候汽车，正好李四坐公共汽车下班回家，在车站发现了李四背的东西是从他家偷 的，于是两人发生厮打。－――对于此案中，张三发现李四偷东西的地方是公车站，属于公 共空间，因此不属于当场发现，所以张三的行为不是正当防卫，而是自救行为，而且由于不 是当场，因此李四的盗窃行为也不能转化为抢劫。 （3）对象条件：对不法侵害者本人（对共犯中没有实施不法侵害者不能正当防卫） ?否则构成对第三者防卫 （4）主观条件：排斥防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫的正当性。?必须有防卫意图 （5）限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害 2、防卫过当及其刑事责任：罪过形式：过失、间接故意（通说）。 注意：“防卫过当”本身并不是一个独立的罪名，明确如何对“正当防卫”进行定性与 处罚，定性上应根据行为人明显超过必要限度造成重大损害时的主观罪过与客观后果、援引 相应的刑法分则条文，如故意伤害罪，过失致人死亡罪等， 防卫过当的处罚原则是“减轻或免除处罚。” 3、特殊正当防卫权：只有当时,才适用特殊正当防卫的规定。 ?刑法中的癌症---韩友谊语 1、紧急避险的条件 （1）起因条件：。 自招危险如何处理：相当说。重大过失或故意引起的，行为人有忍受义务；轻微过失引起对自己生命的危险时，应允许紧急避险。 （2）时间条件：危险已经发生尚未结束（且迫不得已） （3）对象条件：第三人的合法权益；（或不法侵害者本人的权益---韩友谊） （4）主观条件：必须有避险意图 （5）限度条件：没有超过必要限度造成不应有的损害。 2、避险过当及其刑事责任：减轻或免除 213 3、正当防卫与紧急避险的区别 对物防卫有可能构成紧急避险 ?法律基于政策理由而排除犯罪性的行为：如发行彩票。 ?法律有意明示了合法性条件的行为，即某类行为本来具有犯罪性，但法律特别规定， 符合一定条件时属合法行为； ?职权（职务）行为：抓捕嫌犯、执行死刑； 第 26 页 共 62 页 MAX ?权利（义务）行为：公民扭送。 指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是 正当的业务上的行为。（如医生的手术行为、拳击手的比赛行为）； 被害人的承诺，符合一定条件，便可以排除损害被害人法益的行为的犯 罪性。罗马法上就有“得到承诺的行为不违法”(volenti non fit injuria)的格言；但损害不能超出个人法益或承诺不能违背社会伦理。 现实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后，当然会承诺。 ：指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难 以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。 指存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履 行其他义务的情况。 指自己损害自己法益的行为，如自杀、自伤、自己毁损自己所有的财物等； 五、故意犯罪的停止形态（不典型的犯罪构成之一） 首先，只有故意犯罪而且是才有犯罪停止形态问题。犯罪停止形态包括犯罪完成形态与犯罪未完成形态，前者即犯罪既遂，后者包括犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂。 其次，犯罪停止形态是指在犯罪行为的过程中，由于主客观的原因不再发展而固定下来的相 对静止的不同结局。 （图示：简易模式） 预备阶段 实行阶段 开始预备 实行着手 实行终了 （图示：完整模式） 犯罪预备阶段 犯罪实行阶段 开始 实行 实行 法定既遂 预备 着手 终了 状态出现 预备或中止 未遂或中止 未遂或中止或既遂 不同犯罪阶段可能出现的犯罪停止形态 犯罪完成形态即犯罪既遂的标准从根本上说看行为是否齐备具体的犯罪构成要件，因不 第 27 页 共 62 页 MAX 同类型的犯罪法律设定的构成要件要求有所不同，所以既遂的判断标准也不应具体分析，大 致说来，主要是结果犯、危险犯、行为犯以及举动犯，对既遂各有不同的标准。 【】为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。 【】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 【】在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。 1、犯罪预备： ?主观上为了实行犯罪 ?客观上实施了预备行为 ?事实上未能着手实行犯罪 ?未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因 符合上述特征的，就是犯罪预备。犯罪预备与犯罪预备阶段、犯罪预备行为虽有密切联 系，但不是等同概念。预备阶段与预备行为概念，不以预备行为由于意志以外的原因未能着 手实行为前提，即使已经着手实行犯罪乃至犯罪既遂，也存在预备阶段与预备行为，只是该 预备行为对定罪一般没有独立意义(预备行为构成另一既遂犯罪的情况除外)。但犯罪预备作为一种形态，只能存在于犯罪预备阶段，没有预备行为就没有犯罪预备，在成立犯罪预备的 情况下，预备行为是定罪的客观事实根据。 犯意表示一般是指以口头、书面或者其他方法，将真实犯罪意图表现于外部的行为。其 特征是：表示人具有真实的犯罪意图；表示人用口头、书面、手势或其他可以让人知晓的方 法向他人表露犯罪意图；犯意表示是犯意的单纯流露，不能为犯罪制造条件。 犯罪预备行为与犯意表示的本质区别在于：犯罪预备行为是准备工具、制造条件、为实 行犯罪起促进作用的行为，或者说是实现其犯罪故意的行为，已经对法益构成了威胁；而犯意表示并没有为实行犯罪起促进作用，只是单纯流露犯意的行为，不是实现犯意的行为，没有对法益构成威胁。例如，只是告诉他人，自己将实施某种犯罪行为的，属于犯意表示；如 果告诉他人之后，劝诱他人与自己共同实行犯罪，则是寻找共犯的行为，属于制造主体条件， 是犯罪预备行为。再如，只是告诉他人，说自己将采取某种方法实行犯罪的，属于犯意表示； 如果与他人共同商量犯罪，则是犯罪预备行为。 2、犯罪未遂： ?已经着手实行犯罪 ??犯罪预备和犯罪未遂的界限 “着手”不是犯罪行为的起点，而是犯罪的实行行为的起点。着手标志着犯罪行为进入 了实行阶段，行为人所实施的行为是实行行为，而且着手本身就是实行行为的一部分。着手 标志着预备阶段已经结束，但着手不是预备阶段的终点，因为许多犯罪在预备行为实施终了 后，由于某种原因还没有着手实行犯罪。 所谓着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要 第 28 页 共 62 页 MAX 件的行为。（该着手的通说有缺陷） 认为，实行行为只能是具有侵害法益的的行为。 实质的客观说分为实质的行为说与结果说。实质的行为说认为，开始实施具有实现犯罪 的现实危险性的行为时就是实行的着手。与形式的客观说一样，实质的行为说基本上重视行 为无价值。结果说则认为，当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性时，即侵害法益的危险 性达到了具体程度(一定程度)时，才是实行的着手。结果说重视结果无价值。事实上，就一 般犯罪的着手而言，实质的行为说与结果说得出的结论没有区别，只是在隔离犯的场合，二 者的结论可能存在差异。例如，行为人通过邮局将毒药寄给外地的某人，希望某人饮用后死 亡。实质的行为说一般认为，行为人在寄送毒药时，就已经着手实行犯罪，因为该行为本身 具有致人死亡的危险(寄送主义)。但结果说往往认为，只有当被害人收到毒药时，才产生紧 迫的危险，此时才能认定为着手实行犯罪(到达主义)。 本书的基本观点是，犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪， 当然也不可能成其为实行行为。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险性，但这种危 险性非常微小时，刑法也不可能将其规定为犯罪的实行行为。另一方面，刑罚处罚犯罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险 性的行为；行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着手。或者说，侵害法益的危害性 达到紧迫程度时，就是实行行为的着手。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险性，则应根 据不同犯罪、不同案件的具体情况综合考虑；要考察行为是否已经接触或者接近犯罪对象， 行为人是否已经开始使用犯罪工具，行为人是否开始利用了所制造的条件，所实施的行为是 否需要其进一步的行为就可以造成犯罪结果，如此等等。例如，保险诈骗中造成保险事故的 行为，只是为诈骗保险金创造了前提条件；如果行为人造成保险事故后并未到保险公司理赔， 保险金融秩序与保险公司的财产受侵害的危险性并不紧迫；行为人到保险公司理赔的行为或 提出支付保险金的请求的行为，才是实行行为。强奸罪的行为人为了达到与被害妇女发生性关系的目的，投放恐吓信的行为，尽管存在胁迫行为，但还不是强奸罪实行行为的着手；只 有接触或者接近被害人并开始实施了暴力或者胁迫行为时，才可能认定为着手。行为人为了 诈骗公私财物，而先伪造文书，伪造文书的行为本身不可能使财产处于紧迫的危险之中，因 而是预备行为，开始使用所伪造的文书实施欺诈行为时，才是诈骗罪的着手。 扒窃的着手：财物接触说； 入室盗窃的着手：进入室内时 杀人的着手：举刀就砍时，用枪瞄准被害人时 强奸、抢劫的着手：实施暴力时或胁迫具有紧迫性时 敲诈勒索的着手：只要发出胁迫就行 ?犯罪没有既遂（犯罪未得逞）?此处涉及到犯罪的既遂标准 ?由于意志以外的原因。 犯罪人意志以外的原因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或 者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。在犯罪未遂的情况下，行为人希望发 生危害结果的意志并没有改变与放弃；之所以没有发生行为人所追求的结果，并非由于行为 人放弃犯意，而是某种原因使得行为人追求的结果没有发生；这种原因违背了行为人的本意， 与其犯罪意志相冲突。具体地说，包括三种情况： 第一是抑止犯罪意志的原因。即某种事实使得行为人认为自己客观上已经不可能继续 实行犯罪，从而被迫停止犯罪。在这种情况下，对于是否继续实行犯罪，行为人主观上没有 选择余地，只能被迫放弃犯罪。例如，行为人正在他人住宅抢劫时，忽然听到警笛声，以为 警察来抓捕自己，便被迫逃离现场。即使该车并不是警车或者虽是警车却并非来抓捕行为人 的，但由于行为人认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪，仍然属于意志以外的原因。 第 29 页 共 62 页 MAX 第二是抑止犯罪行为的原因，即某种情况使得行为人在客观上不可能继续实行犯罪。 例如，行为人正在实行犯罪时，被第三者发现而制止、抓获。 第三是抑止犯罪结果的原因。即行为人已将其认为应当实行的行为实行终了，但某种 情况阻止了结果的发生。例如，行为人将被害人打昏后拖入水中，以为被害人必死无疑，但 适逢过路人将被害人抢救脱险。 犯罪未遂的上述三个特征使得其分别与犯罪预备、犯罪既遂、犯罪中止相区别；只有 同时符合上述三个特征的，才能成立犯罪未遂。 ?犯罪未遂的类型： A、实行终了的未遂与未实行终了的未遂： 这是以实行行为是否实行终了为标准所作的区分。通说认为，实行终了的未遂，是指犯 罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，但由于意志以外的原因未得逞。如犯罪人 向被害人食物中投放了毒药，被害人中毒后被他人发现送往医院抢救脱险。未实行终了的未遂， 是指由于意志以外的原因，使得犯罪人未能将他认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，因而 未得逞。例如，在举刀杀人时，被第三者制服。“行为是否实行终了”中的行为，是指导致发生 危害结果的行为，不包括危害结果发生后行为人为了其他目的所实施的行为。如行为人打算致人 死亡后碎尸，行为是否实行终了，应以行为人白认为致人死亡所必需的行为是否实行终了为标准， 不以是否碎尸为标准。在行为人的认识与客观事实相符合的情况下，实行终了的未遂与未实行终 了的未遂，通常能反映出行为对法益的侵犯程度不同：前者离危害结果的发生较近，后者离危害 结果的发生较远。但是，在行为人的认识与客观事实不相符合的情况下，实行终了的未遂与未实 行终了的未遂，则不能准确反映行为对法益的侵犯程度。因为根据通说，实行终了的未遂与未实行终了的未遂，是以行为人的主观判断为标准作出的区分；如果行为人的主观判断发生错误，如本来不必进一步实施行为便可以发生危害结果(客观上已实行终了)，而行为人误认为自己的行为未实行终了，或者相反，则不能认为实行终了的未遂对法益的侵犯程度重于未实行终了的未遂。 所以，对实行终了的未遂与未实行终了的未遂，仍然应根据行为本身对法益的侵犯程度来判断社 会危害性的大小。 B、未造成任何危害结果的未遂与造成了一定危害结果的未遂： 犯罪未遂并非没有发生任何结果，事实上存在两种情况：一是行为未造成任何危害结果， 二是造成了一定危害结果，但不是行为人所追求的、行为性质所决定的危害结果。以直接故意杀 人为例，行为人开枪射击被害人，由于意志以外的原因没有打中，便属于前一种情况；如果开枪 打中，但没有造成被害人死亡，只是造成伤害，则属于后一种情况。 区分这两种不同的犯罪未遂，有利于正确认识不同未遂对法益的侵犯程度。后者的侵犯 程度显然重于前者。 C、能犯未遂与不能犯未遂： 这是以犯罪行为本身能否既遂为标准所作的区分。通说认为，能犯未遂，是指犯罪人所 实施的行为本身可能达到既遂，但由于意志以外的原因而未得逞；不能犯未遂，是指犯罪人所实 施的行为本身就不可能既遂因而未得逞。后者又进一步分为对象不能犯未遂与手段不能犯未遂。 例如，使用枪支向人开枪而未得逞的，是能犯未遂；以为是人实际上向物开枪的，属于对象不能 犯未遂。再如，使用砒霜杀害他人但由于抢救及时而未得逞的，是能犯未遂；本欲使用砒霜但因 发生认识错误使用了砂糖因而未得逞的，属于手段不能犯未遂。一般认为，手段不能犯未遂与迷信犯具有本质区别，手段不能犯时，行为人所实施的行为与其所认识(或本欲实施)的行为完全不 同，而迷信犯所实施的行为与其所认识(或本欲实施)的行为完全相同；手段不能犯是由于认识错误所致，迷信犯是由于愚昧无知所致；如果不是由于认识错误，手段不能犯可能导致危害结果发生；迷信犯的行为在任何情况下都不可能导致结果发生。因此，通说认为，手段不能犯成立犯罪； 迷信犯是因为犯了常识上的错误，不能犯未遂是因为犯了操作上的错误 ---阮齐林语 3、犯罪中止： ?中止的时间性 中止必须发生在“犯罪过程中”，即在开始实施犯罪行为之后、犯罪呈现结局之前均 第 30 页 共 62 页 MAX 可中止。“犯罪过程中”首先表明，犯罪中止既可以发生在犯罪预备阶段，也可以发生在犯 罪实行阶段，这是犯罪中止与犯罪预备、未遂的重要区别。“在犯罪过程中”也表明，中止 前的行为处于犯罪过程中，已经是犯罪行为；产生犯意后没有实施任何犯罪行为便放弃犯意 的，不成立中止。“在犯罪过程中”还表明，犯罪尚未形成结局，既不是既遂，也不是由于 行为人意志以外的原因而未着手实行犯罪或未得逞；犯罪预备、未遂、既遂都是一种结局状 态，行为呈现结局状态后就不可能成立犯罪中止；因此，犯罪既遂后自动恢复原状的，不成 立犯罪中止；成立犯罪预备与未遂后，也不可能有犯罪中止。 中止的时间性，是由中止的有效性决定的，即“放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果发 生”，决定了中止必须发生在犯罪过程中。中止不能发生在既遂之后，但如果对犯罪既遂缺 乏合理解释，也可能人为地限制中止的成立范围。例如，如果认为危险犯以发生危险状态为 既遂，那么在发生了危险状态后就不可能有犯罪中止，这显然不利于保护法益。可见，对犯 罪中止的认定在某种程度上也取决于对其他犯罪形态的正确认定。 ?中止的自动性 1 2 MAX 成立犯罪中止，要求行为人“自动”放弃犯罪或者“自动”有效地防止犯罪结果发生。 这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂在主观上的区分标志。关于中止的自动性的理解，国外 刑法理论上存在不同观点：(1)主观说认为，行为人放弃犯罪的动机是基于对外部障碍的认 识时，就是未遂，此外的场合便是自动中止。其判断基准是能达目的而不欲， 为犯罪中止；欲达目的而不能，为犯罪未遂。这一学说所面临的问题是：如何判断“能”与“不能”?(2)限定主观说认为，只有基于悔悟、同情等对自己的行为持否定评价的规范意识、 感情或者动机时而放弃犯罪的，才是自动中止，此外的都是未遂。这一学说的缺陷是：将中 止的自动性与伦理性相混淆，过于缩小了犯罪中止的成立范围。(3)客观说主张，对没有既 遂的原因(引起行为人放弃犯罪或防止结果发生的现象)应根据社会的一般观念进行客观评价，如果当时的情况对一般人不会产生强制性影响，即一般人处于该情况下不会放弃犯罪， 而行为人放弃的，便是犯罪中止；如果当时的情况能对一般人产生强制性影响，即一般人在 当时的情况下也会放弃犯罪时，行为人放弃的，便是犯罪未遂。这一学说受到的批判是：其 判断标准与“自动性”这一主观要素不相符合。(4)折中说主张，通过客观地判断行为人是否认识以及如何认识外界现象，来看外界现象是否对行为人的意识产生强制性影响，进而区 分未遂与中止。 犯罪预备与犯罪未遂都是由于犯罪人意志以外的原因，故不属于犯罪人意志以外的原 因而未着手实行犯罪或未得逞的，就应是犯罪中止。意志以外的原因，是指始终违背犯罪人 意志的，客观上使犯罪行为不可能着手或者既遂、或者使犯罪人认为客观上不可能着手或既 遂的原因，因此，对于中止的自动性应理解为，行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者 可能既遂，但自愿放弃原来的犯罪意图。首先，行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者 可能既遂。这就表明，行为人面临着两种可能性：或者继续实施犯罪、使犯罪既遂，或者不 继续实鰯巳罪、不使犯罪既遂。在存在选择余地的情况下，行为人不继续实施犯罪、不使犯 罪既遂，就表明行为人中止犯罪具有自动性。其次，行为人自愿放弃原来的犯罪意图，不再 希望危害结果发生，而是希望危害结果不发生。 对于具体判断标准，通常可以采用上述弗兰克公式，但对于弗兰克中的“能”与“不 能”，应以行为人的认识为标准进行判断，而不是根据客观事实进行判断，也不是同时根据 主观认识与客观事实进行判断。即只要行为人认为可能既遂而不愿达到既遂的，即使客观上 不可能既遂，也是中止；反之，只要行为人认为不可能既遂而放弃的，即使客观上可能既遂， 也是未遂。但是，有些案件根据弗兰克公式难以得出正确结论。例如，甲已经近距离地将枪 对准乙的头部，正欲抠动扳机时．警察在100米外喊“住手”，甲便逃走。事实上，甲在当时的情况下，完全可能在警察抓获自己之前将乙打死，他也意识到了这一点，但不想被警察 当场抓获而逃走。如果说甲是为了逃避刑罚处罚而放弃，事实上属于能达目的而不欲，则不 影响犯罪中止的成立。但恐怕很少有人赞成这一结论。在这种情况下，采取客观说或许更为 第 31 页 共 62 页 MAX 合适（成立未遂）。再如，A在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫行为，抢劫过程中发现对 方是自己的胞兄B，于是停止了抢劫行为。如果从客观的或者物理的角度考虑，A仍然可以抢劫其胞兄的财产，但却放弃，应属于犯罪中止；倘若从心理的或者伦理的角度考虑，A不能继续抢劫其胞兄的财产，故属于犯罪未遂。如果认定A的行为属于犯罪中止，则适用弗 兰克公式即可；但如果认定A的行为属于犯罪未遂，则需要采取客观说。所以，能否在采 取主观说的同时考虑客观说，还是需要研究的问题。 行为人中止犯罪的原因多种多样，有的出于真诚悔悟，有的因为对被害人产生同情之 心，有的由于惧怕刑罚处罚，有的为了争取宽大处理，如此等等。一方面，不能将引起行为 人中止犯罪的原因，当作行为人意志以外的原因，从而否认中止的自动性。例如，在强奸案 中，行为人见妇女正值月经期，知道可以实施强奸行为但又自愿放弃的，就具有自动性，不 能因为妇女来月经是行为人没有预见到的事实，就认定为意志以外的原因。另一方面，也不 能因为存在客观障碍就否认中止的自动性。在存在客观障碍的情况下，有时行为人并没有认 识到，而是出于其他原因放弃犯罪的，应认定为中止；有时行为人认识到了，但同时认为该 客观障碍并不足以阻止其继续犯罪，而是由于其他原因放弃犯罪的，也应认定为中止。 ?中止的客观性 中止不只是一种内心状态的转变，还要求客观上有中止行为。中止行为分为两种情况： 行为未实行终了、只要不继续实施就不会发生犯罪结果时，中止行为表现为放弃继续实施犯 罪行为；行为实行终了、不采取有效措施就会发生犯罪结果的情况下，中止行为表现为采取 积极措施有效地防止犯罪结果发生。 行为是否实行终了，在理论上存在不同学说，不同学说对相同案件会得出不同结论。 例如，手枪中有八发子弹，行为人开了一枪、发射了一发子弹，但仅造成对方极为轻微的伤 害，后来没有再开枪。(1)主观说主张以行为人的犯罪计划或者认识内容为标准确定终了时 期。在上例中，如果行为人原本只想开一枪，其实行行为就已经终了，因而成立犯罪未遂； 如果行为人原本打算发射两发以上于弹，则实行行为还没有终了，因而成立犯罪中止。(2)客观说主张以行为的外部形态或结果发生的客观危险性为标准确定终了时期。在上例中，向 被害入开一枪的行为本身就属于足以致人死亡的行为，即具有发生结果的现实危害性，故不 管行为人主观上如何考虑，该杀人行为已经实行终了，即成立犯罪未遂。(3)遮断说主张以是否引起了“不遮断因果关系就发生结果”这种状态为标准区分是否终了。行为是否引起了 这种状态，与行为人的认识、计划、意志等主观内容无关，仅根据客观事实进行判断。在上 例中，如果第一枪就击中，给被害人造成了倘若放任不管就死亡的重伤，便属于“不遮断因 果关系就发生结果”的状态，故实行行为终了；如果第一枪没有击中被害人，实行行为就还 没有终了；如果第一枪没有击中，接着开第二枪，但也没有打中被害人，实行行为也没有终 了；如果第二枪造成了倘若放任不管就死亡的重伤，则实行行为终了。该说显然以是否需要 采取积极措施防止结果发生为基准的。(4)折衷说主张根据行为当时的客观情况以及行为人 的主观认识综合判断终了时期。在上例中，第一枪仅造成被害人极为轻微的伤害，没有致人 死亡的危险，而且还有继续实施行为的可能性，故实行行为还没有终了。 本书认为，这里所讨论的行为是否实行终了，应与是否需要采取积极措施防止犯罪结 果发生以及行为人的主观认识内容联系起来考察：如果行为人认识到单纯放弃犯罪行为就不 会发生犯罪结果，事实上也是如此，则；行为人自动放弃犯罪行为的，便成立犯罪中止。如果行为人认识到需要采取积极措施防止犯罪结果发生，事实上也是如此， 则；行为人采取措施防止结果发生的，就成立犯罪中止。如果行为在客 观上并没有终了，但行为人误认为终了，因而不继续实施犯罪行为的，成立犯罪未遂。 在行为未实行终了的情况下，行为人必须是真实地放弃犯罪行为，而不是等待时机继 续实施该行为。但应注意的是，在行为还没有实行终了的情况下，行为人自动放弃重复侵害 行为的，是犯罪中止。即行为人实施了足以导致结果发生的行为后，结果并没有发生，行为 人还可以继续实施犯罪，但自动放弃继续侵害的，成立犯罪中止，而不是犯罪未遂。在实行终了的情况下，行为人防止结果发生的行为，必须是一种真挚的努力行为， 。没有做出真挚努力的，不成立中止。例如，行为人在其放火行为没有达到独 立燃烧程度时，喊了一声“救火呀，然后便逃走的，即使他人将火扑灭，也不能认为是犯罪 中止。对于不作为犯罪的中止而言，其中止行为一般表现为履行自己原本应当履行的义务。 需要研究的问题是，当防止结果发生的行为本身构成犯罪时，应如何处理?国外有学 第 32 页 共 62 页 MAX 者指出：“中止行为自身符合某罪的构成要件时，对其可以作为独立罪处罚。例如，放火的 犯人为了灭火而破坏建筑物的一部分时，其行为就可能构成损坏建筑物罪。” 不过，当该行 为符合紧急避险等排除犯罪事由的条件时，则不宜认定为犯罪。 ?中止的有效性： 不管是哪一种中止，都必须没有发生行为人原本所追求的、行为性质所决定的犯罪结 果。行为人虽然自动放弃犯罪，或者自动采取措施防止结果发生，但如果发生了行为人原本 所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，就不成立犯罪中止。例如，某乙托某甲购买胃药， 某甲却将毒药交给某乙。但某甲后悔，于第二天到某乙家欲取回该药，而某乙谎称药已被服 用。某甲见某乙没有什么异状，就回家了，没有将真相告知乙。几天以后，某乙服用某甲提 供的毒药而死亡。某甲虽然为防止结果发生采取了措施，但由于犯罪结果仍然发生，故不成 立犯罪中止，而是犯罪既遂。 需要研究的是，中止行为与结果没有发生之间不存在因果关系时，是否成立中止犯? 即行为人为防止结果的发生做出了积极努力，但其行为本身偶然不能使结果发生或者由于他 人行为防止了结果发生时，是否成立中止犯?这在刑法理论上存在争议。本书持肯定说。大致而言，以下三种情况均成立犯罪中止：(1)行为人的中止行为独立防止了结果发生时，成立犯罪中止。(2)行为人的中止行为与其他人的协力行为，共同防止了结果发生时，只要能 够认定行为人做出了真挚的努力，也成立犯罪中止。如行为人向被害人的食物投放毒药后， 见被害人痛苦难忍而顿生悔意，立即拨打急救电话，将被害人送往医院，由医生抢救脱险的， 理当成立犯罪中止。(3)行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪，或者自动采取有效措施防止结 果发生，而且结果没有发生，即使行为本身偶然不能导致结果发生，或者客观上完全由于他 人行为防止了结果发生的，也成立犯罪中止。例如，行为人意欲杀人，但其客观上所投放的 毒药没有达到通常致死量；在发现他人呕吐不止、十分痛苦的情况下，行为人自动将他人送 往医院抢救；即使不予急救也不至于发生死亡结果时，也属中止，而非未遂，也不是未遂与 中止的竞合。因为行为人是在认识到能够既遂的情况下自动采取有效措施的，在结果没有发 生的情况下，应认为符合犯罪中止的本质特征；否则会导致刑罚的不均衡。刑法第24条要 求“有效地防止犯罪结果发生”，这表面上要求中止行为与结果没有发生之间存在因果关系， 事实上是要求犯罪结果没有发生，要求行为人采取有效的措施、做出真挚的努力。因此，要 求中止行为与结果没有发生之间必须存在因果关系的观点，还值得研究。 犯罪中止并非没有发生任何结果，而是没有发生行为人原本所追求的、行为性质所决 定的犯罪结果。例如，直接故意杀人行为，行为人原本所追求的、杀人行为性质所决定的是 死亡结果。行为人在杀人过程中自动放弃犯罪或者采取有效措施防止死亡结果发生时，只要 没有发生死亡结果，即使造成了他人身体伤害，也成立故意杀人中止，而不能认定为故意伤 害既遂。因此，可以将犯罪中止分为造成了一定危害结果的犯罪中止与没有造成任何危害结 果的中止。这种区分不仅对于量刑具有重要作用，而且对于正确认识犯罪中止的特征具有重 要意义。 犯罪中止的上述四个特征，使其分别与犯罪预备、犯罪未遂、犯罪既遂相区别。同时 具备上述四个特征的，才成立犯罪中止。 注意危险犯与实害犯的，对于危险犯虽既遂，但实害犯结果未产生时可以 六、共同犯罪（不典型的犯罪构成之二） 共同犯罪的成立以符合犯罪构成为前提，但依据，不需要必须绝对符合 同一个犯罪构成，只要两个以上的人实施的犯罪之间具有重合的性质就可以在重合的限度内 成立共同犯罪。 具有重合性质的情况大体如下： 第 33 页 共 62 页 MAX (1)当两个条文之间存在法条竞合的关系时，其条文所规定的犯罪一般存在重合性质。 如规定盗窃、抢夺武器装备、军事物资罪的法条与规定盗窃、抢夺罪的法条，是特别法条与 普通法条的关系。 (2)当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范 意义上说，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质(也可能属于法条竞合，也可能是想象竞合犯)，能够在重合范围内成立共同犯罪。比较典型的有：生产、销售假药 罪与生产、销售劣药罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品 罪，故意杀人罪与故意伤害罪，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪，绑架罪与非法拘禁罪，抢 劫罪与抢夺罪，抢劫罪与盗窃罪，抢劫罪与敲诈勒索罪等。 (3)两种犯罪所侵犯的同类法益也不完全相同，但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一 犯罪所侵犯的法益，因而存在重合性质时(也可能属于法条竞合，也可能属于想象竞合犯)， 也能够在重合范围内成立共同犯罪。例如，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、 情报罪与非法获取国家秘密罪的同类法益不同，甲不知道乙是为境外的机构、组织、人员非 法提供国家秘密，而为乙窃取了国家秘密，甲与乙在非法获取国家秘密罪的范围内成立共同 犯罪，但对乙的行为应另认定为为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪。 (4)在法定转化犯的情况下，如果数人共同实施了转化前的犯罪行为，而部分人实施了 转化行为，但他人不知情的，应就转化前的犯罪成立共同犯罪。 1、主体条件：两个以上的主体； 注意，这里的二人以上不是泛指一切人，而是必须符合犯罪主体要件的人，就自然人而 言，必须是达到法定年龄、具有辨认控制能力的人。由于刑法规定单位可以成为某些犯罪的 主体，因此，二个以上的单位以及单位与自然人共同实施的犯罪，可能构成共同犯罪。 以下几点特别值得注意： (1)二个已满14周岁不满16周岁的人，或者一个已满16周岁的人与一个已满14周岁 不满16周岁的人，共同故意实施刑法第17条第2款规定之罪，成立共同犯罪；实施此外之 行为的，不成立共同犯罪。 (2)一个达到法定年龄、具有辨认控制能力的人，利用没有达到法定年龄或没有辨认控 制能力的人实施犯罪行为的，不构成共同犯罪。这种现象在刑法理论上称为间接正犯。 (3)单位犯罪时，直接负责的主管人员及其他直接责任人员，与该单位本身不成立共同 犯罪，只认定为一个单位犯罪并依法追究刑事责任；但是，直接负责的主管人员与其他直接责任人员仍然成立共同犯罪。 2、主观条件：共同的犯罪故意以及相互之间的犯罪意思联络； ?共同故意的认定 （1）．共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希 望或者放任危害结果的发生。所谓相同的犯罪故意，是指各共犯人均对同一罪或同几个罪(共 同犯数罪时)持有故意，而且这种故意只要求在刑法规定的范围内相同，不要求故意的形式 与具体内容完全相同。就故意形式而言，双方均为直接故意、双方均为间接故意以及一方为 直接故意一方为间接故意时，只要是同一犯罪的故意，皆可成立共同犯罪。就故意的具体内 容来说，只要求各共犯人具有法定的认识因素与意志因素，即使故意的具体内容不完全相同， 也可成立共同犯罪。例如，实行犯与教唆犯的故意，在具体内容上就有差异，但不影响共同 犯罪的成立。 （2）．共同犯罪故意要求各共犯人主观上相互沟通，彼此联络，都认识到自己不是在 孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。单向的故意就是片面共犯? （3）． “片面共犯”：是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯 罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。片面共犯可能存在三种情况：一是片面的 第 34 页 共 62 页 MAX 共同实行，即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。例如，乙正欲对丙实施强奸行为时， 甲在乙不知情的情况下，使用暴力将丙打伤，乙得以顺利实施奸淫行为。二是片面的教唆，即被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。例如，甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片和一支 枪放在乙的桌子上，乙发现后立即产生杀人故意，将丙杀死。三是片面的帮助，即实行的一方没有认识到另一方的帮助行为。例如，甲明知乙正在追杀丙，由于其与丙有仇，便暗中设 置障碍物将丙绊倒，从而使乙顺利地杀害丙。对此如何处理，中外刑法理论上都存在较大争 议。有人否认片面共犯的概念，认为片面共犯不成立共同犯罪。有人肯定片面共犯概念，认 为所有片面共犯都成立共同犯罪；有人只承认片面教唆犯与片面帮助犯；有人仅承认片面帮 助犯。我国刑法理论大多肯定片面的帮助犯 一般认为片面实行犯、片面教唆犯不按共同犯罪处理，而按的理论处理，但 目前对（如提供工具、站岗放哨，不直接侵犯客体）可以承认为共犯的中的 ?无共同故意的情况 根据“共同故意”这一条件的要求，下列情况不成立共同犯罪： （1）．共同过失犯罪的不成立共同犯罪。因为共同犯罪之所以比单独犯罪具有更大的 社会危害性，在于它是基于共同犯罪故意结成的犯罪活动的整体。而过失犯罪的特点决定了 共同过失犯罪不可能具有共同犯罪所要求的那种整体性。共同过失犯罪时，只要根据各人过 失犯罪的情况分别定罪量刑即可。不需要以共同犯罪论处。刑法第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。” 如果能够在理论上肯定过失的共同正犯，那么，随之便可以肯定结果加重犯的共同正 犯。既然二人以上共同实施了基本行为，并且由基本行为导致了加重结果，即二人以上的共 同行为造成了加重结果，而且二人以上均对加重结果具有预见可能性，故二人以上都应对加 重结果承担责任；即使加重结果在表面上由其中一人的行为所致，但该行为依然是共同基本 行为的一部分，从整体上仍然能够肯定是二人以上的共同行为造成，故应适用部分实行全部 责任的原则。 （2），故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪。如看守所值班武警擅离职守， 重大案犯趁机脱逃。前者为过失，后者为故意，客观上虽有一定联系，但不是在共同故意支 配下结成的有机整体，因此不成立共同犯罪。故意(过失)行为与无罪过行为，更不可能成立 共同犯罪。 （3）．同时犯不成立共同犯罪。同时犯是指二人以上同时以各自行为侵害同一对象， 但彼此之间无意思联络的情况。如甲、乙二人趁商店失火之机，不谋而合地同时到失火地点 窃取商品。由于甲、乙二人主观上没有相互联络，因而不成立共同犯罪。 （4）．先后故意实施相关犯罪行为，但彼此没有主观联系的，不成立共犯。例如，甲 先到丙家窃取一台彩色电视机，乙后到丙家窃取一辆摩托车。二人虽然实施了相同的盗窃行 为，且都是在丙家作案，但由于缺乏“共同”故意，故不成立共同犯罪。 （5）．二人以上共同实施没有重合内容的不同犯罪的，不成立共同犯罪。例如，甲、 乙二人共雇一条船走私，甲走私毒品，乙走私淫秽物品。由于二人的故意内容及行为性质不 属于同一犯罪构成，而是分别构成走私毒品罪与走私淫秽物品罪，也没有重合的内容，所以 不可能成立共同犯罪。但是，如果甲、乙二人分别为对方的走私行为实施了帮助行为或者为 共雇一条船走私进行了共谋，则构成上述两罪的共犯。 （6）．超出共同故意之外的犯罪（实行犯过限），不是共同犯罪。例如，甲教唆乙盗 窃丙女的财物，乙除实施盗窃行为外，还强奸了丙女，甲对此毫不知情。甲、乙二人固然成 立盗窃罪的共犯，但不成立强奸罪的共犯。 （7）．事前无通谋的窝藏、包庇、窝藏赃物、销售赃物等行为，不构成共同犯罪。但 如果事前有通谋的，则成立共同犯罪(参见刑法第310条第2款)。 （利用非正犯的实行犯罪的情况）： 一般来说，间接正犯是指利用非正犯的他人实行犯罪的情况。例如，行为人让自己不 满13周岁的儿子杀害邻居不满3岁的儿童的，就属于间接正犯。关于间接正犯的体系地位， 在刑法理论上还没有定论。有的学者将间接正犯作为构成要件符合性(甚至因果关系)问题进行讨论，旨在说明间接正犯行为本身是符合构成要件的行为；有的学者将间接正犯纳入共同 犯罪中研究，旨在说明间接正犯与共同正犯、教唆犯的区别。本书认为，间接正犯并非都是 第 35 页 共 62 页 MAX 单独犯罪，换言之，间接正犯也可能与他人构成共犯，此外，确实存在间接正犯与教唆犯的 区别问题，故在此讨论间接正犯。 关于间接正犯的正犯性，以前一般采用工具理论来说明。即被利用者如同刀枪棍棒一 样，只不过是利用者的工具；既然利用刀枪棍棒实行犯罪的是正犯，那么也应肯定将他人作 为工具实施犯罪的是正犯。但是，被利用者毕竟与单纯的工具存在区别，故如何判断被利用 者的“工具性”(是根据事实判断、还是根据规范判断)仍然是不明确的问题。不过，工具理论看到了直接行为者是根据幕后人的意思而实施行为的实质，进而主张将幕后人作为正犯。 于是，现在刑法理论上大多采取支配理论，即幕后人支配了直接行为者的行为，于是肯定幕 后人的支配行为的正犯性。不过，在何种情况下，认定幕后人支配了直接行为者，依然存在 不明确之处。 间接正犯的成立范围如下： (1)利用没有达到法定年龄或者没有辨认控制能力的人的身体活动。如利用不满14周 岁的人或者丧失辨认控制能力的精神病人杀害他人。由于被利用者缺乏规范意识，不能形成 规范障碍(不能形成反对动机)，只能按照利用者的意思实施行为，故利用者属于间接正犯。 (2)利用他人不具有行为性的身体活动或者受强制的身体活动，即所谓利用“死亡的工具”或者基于“受拘束的命令”的身体活动。如利用他人的反射性动作或者睡眠中的动作； 使他人丧失自由意志进而利用其身体活动。 (3)利用缺乏故意的行为（指使不知情者实施损害行为）。例如，医生指使不知情的护士给患者注射毒药的，构成间接正犯。 (4)利用他人的正当行为，如利用他人的正当防卫、紧急避险行为实现犯罪。例如， 甲为了杀乙，而唆使乙杀丙，同时将乙要杀丙的事实告知丙，让丙作好正当防卫的准备；乙 在杀丙时，丙正当防卫将乙杀死。甲可谓间接正犯。又例如，利用法院的行为，诬告陷害他 人致使他人被判死刑，属于诬告陷害罪和故意杀人罪的想像竞合。 (5)利用被害人的行为。如强制被害人自杀。 (6)利用有故意的工具。有的犯罪的成立除了要求有故意之外，还要求行为人具有一 定身份或者具有一定目的；所谓利用有故意的工具，就是指被利用者虽然具备犯罪主体的一 般条件但缺乏身份犯中的身份，或者被利用者虽然具有故意，但缺乏目的犯中的目的。前者 如，国家工作人员让非国家工作人员的妻子接受贿赂；后者如，具有牟利目的的甲利用没有 该目的的乙传播淫秽物品，甲成立传播淫秽物品牟利罪的间接正犯。 在前五种情况下，利用者与被利用者不可能构成共同犯罪；对利用行为与被利用行为不得分别评价，而应将两者作为一体评价为利用者的实行行为。值得研究的第(6)种情形。 这种情形可能构成共同犯罪。例如，国家工作人员利用妻子收受贿赂时，如果妻子不知情， 则属于第(3)种情况，当然不构成共同犯罪；但第(6)种情况则是指妻子知情的情况；既然妻 子知情并接受贿赂，当然成立受贿罪的共犯；尽管如此，刑法理论依然认为国家工作人员是 间接正犯。再如，上例中的甲，虽然不具有牟利目的，但具有传播淫秽物品罪的故意与行为； 根据部分犯罪共同说，其与甲成立传播淫秽物品罪的共同犯罪；但利用者仍然是传播淫秽物 品牟利罪的间接正犯。由此可见，认为间接正犯与被利用者一概不形成共犯关系的观点，存 在疑问。 3、客观条件：共同的犯罪行为,包括共同的实行行为或预备行为 共同犯罪行为的分工情况可能表现为四种情况：一是正犯行为(实行行为)，即直接导致危害结果发生的行为，它对共同犯罪故意内容的实现起关键作用；二是组织行为，即组织、 策划、指挥共同犯罪的行为，它对共同犯罪的性质、规模等起决定性作用；三是教唆行为， 即故意引起他人犯罪意图的行为，它对他人犯意的形成起原因作用；四是帮助行为，即帮助 实行犯罪的行为，它对共同犯罪起辅助作用。 共同犯罪行为既可能同时实施，也可能不同时实施。例如，甲、乙、丙共谋盗窃财产， 由甲事前准备盗窃工具，乙前往财产所在地盗窃，丙事后销赃。甲、乙、丙三人的行为不是 同时实施的，却在共同故意支配下相互配合、协调一致。――共谋共犯。 第 36 页 共 62 页 MAX 共同犯罪的学理形式 刑法理论根据不同标准，将共同犯罪的形式进行了不同的分类。 1、任意共同犯罪与必要共同犯罪 刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施时，就是任意共同 犯罪。如故意杀人罪、放火罪、盗窃罪等，既可以由一人单独实施，也可以由二人以上共同 实施；当二人以上共同故意实施时，就是任意共同犯罪。刑法总则规定的共同犯罪基本上是 任意共同犯罪。对任意共同犯罪，根据刑法分则的有关条文以及总则关于共同犯罪的规定定 罪量刑。 刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪，就是必要共同犯罪。对这类 犯罪一般仅根据刑法分则的有关条文定罪量刑即可。刑法理论通常将必要共同犯罪分为两类：对向犯与多众犯。 对向犯，是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。贿赂罪是其适例。刑法 规定的对向犯分三种情况：一是双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪；二是双方的罪名与法定刑都不同，如贿赂罪中的行贿与受贿；三是只处罚一方的行为，如贩卖淫秽物品牟利罪， 只处罚贩卖者，不处罚购买者。问题是，在第三种情况下能否直接根据刑法总则的规定将购 买者作为共犯处理?国外刑法理论对此存在激烈争论。第一种观点认为，立法者在规定对向 犯时，当然预料到了对方的行为，既然立法者不设立规定处罚对方的行为，就表明立法者认 为对方的行为不具有可罚性；如果将对方按照教唆犯或者帮助犯论处，则不符合立法精神。 第二种观点认为，即使对方的参与行为是可罚的教唆与帮助，但只要属于对正犯的定型的参 与形式，就不具有可罚性；如果超过了定型的参与形式，则应以教唆犯或者帮助犯论处。第 三种观点认为，如果对方积极地实施参与行为，就能以教唆犯或者帮助犯论处，如主动要求 卖主出售淫秽物品给自己的，就可以按贩卖淫秽物品牟利罪的教唆犯论处。第四种观点认为， 立法上不处罚对方的行为，实质上是因为对方的行为不具有共犯者的违法性或者不具有责 任；因此，如果具有违法性并具有责任，则成立教唆犯或者帮助犯。本书认为，刑法规定贩 卖淫秽物品牟利这类犯罪时，当然预想到了购买者的行为，既然刑法不对购买行为设立处罚 规定，就表明刑法认为该行为不构成犯罪，故不能将购买者认定为从犯或者帮助犯。但是， 如果购买者唆使原本没有贩卖淫秽物品意图的人贩卖淫秽物品，则可能成立教唆犯。 多众犯是指以多数人实施向着同一目标的行为为要件的犯罪。在我国刑法中包括聚众共同犯罪与集团共同犯罪，前者如刑法第317条的聚众持械劫狱罪，后者如第120条的组织、领导、参加恐怖活动组织罪。其中，有的条文规定了首要分子、积极参加者及其他参加者的 法定刑；有的条文只规定了首要分子与积极参加者的法定刑。在后一种情况下，也不能根据 总则规定处罚其他参与行为。因为多众犯涉及的人较多，立法者规定只处罚几种参与行为， 正是为了限定处罚范围；如果另外根据总则规定处罚其他参与行为，则违反了立法精神。 2、事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪 在着手实行犯罪之前，各共犯人已经形成共同犯罪故意，就实行犯罪进行了策划和商 议的，就是事前通谋的共同犯罪。“通谋”一般是指二人以上为了实行特定的犯罪，以将各 自的意思付诸实现为内容而进行谋议。由于共犯人在着手实行静蝴巳罪的性质、目标、方法、 时间、地点等进行了策划，故其犯罪易于得逞，危害程度严重。 在刚着手或实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的，则是事前无通谋的共同犯罪。”[37] 认定时应特别注意与同时犯的区别。 如果在刚着手时形成共同犯罪故意，并共同实施犯罪行为，则各共犯人均应对共同犯 罪行为及其结果承担责任。 如果先行为人已实施一部分实行行为，后行为人以共同犯罪的意思参与实行或提供帮 助，则叫承继的共同犯罪。后行为人就其参与后的行为与先行为人构成共犯是没有太大疑问 的。例如，甲已经非法拘禁丙三天，乙从第四天起与甲共同非法拘禁丙的，甲与乙构成非法 拘禁罪的共犯(持续犯的场合)。再如，A已经向C实施了欺诈行为，使C产生了处分财产的认识错误，B得知真相后参与诈骗，从C处取得财物时，B与A构成诈骗罪的共同犯罪(复 数行为的场合)。 第 37 页 共 62 页 MAX 问题是，后行为人对参与之前的先行为人所实施的实行行为以及由此产生的危害结果 是否承担责任? 例如，甲以抢劫故意对丙实施暴力后，乙以共同抢劫的意思参与犯罪，取走 了丙的财物。由于乙明知甲在实施抢劫行为，而且抢劫行为并没有结束，又有共同抢劫的故 意，并实施了属于抢劫罪的部分行为，故甲、乙二人构成抢劫罪的共犯。但如果甲的暴力致 丙死亡，乙是否对该死亡结果承担责任呢?肯定说认为，后行为人对参与前的先行为人所实施的行为及其结果应当承担责任。其主要理由是：(1)既然后行为人了解先行为人的意图，并利用先行为人已经造成的事态，就表明二者就行为整体形成了共同故意。(2)在法律上， 共同犯罪(共同正犯)是因为相互了解和参与实施而对他人的行为也承担责任，至于相互了解 的时间则不是一个重要问题。(3)后行为人利用先行为人已经造成的结果，就如同利用自己 引起的结果，理应对此结果承担责任。否定说则认为，后行为人对参与前的先行为人实施的行为及其结果不承担责任。主要理由有两点：(1)先行为人已经实施了行为或已造成结果时，后行为人的行为不可能成为先行为人的行为及其结果的原因，因而不可能对该行为及其结果 承担责任。(2)后行为人虽然了解先行为人的行为及其结果，但这并不表明二者对该行为及 其结果有共同故意，也不表明该行为及其结果由二者共同造成。本书赞成否定说。了解先行 为人的意图不等于与先行为人形成了共同故意；利用先行为人已经造成的结果不等于后行为 人的行为与该结果之间具有因果关系；后行为人不应对与自己行为没有任何因果关系的结果 承担责任。?承继的共犯：不承担没有实施的加重情节。 3、简单共同犯罪与复杂共同犯罪 二人以上共同故意实行犯罪时，就是简单共同犯罪。在这种情况下，各共犯人都是正 犯，故在刑法理论上又叫共同正犯。成立共同正犯必须具备两个基本条件：其一是有共同实 行的意思，即二人以上不仅均有实施实行行为的意思，而且具有相互利用、补充对方行为的 意思。其二是有共同实行的事实，即二人以上共同实施了某种犯罪的实行行为，不管是分别 来看还是作为整体来看，各共犯人的行为都具有导致结果的现实危险性。如果二人中有一人 实施的只是教唆或帮助行为，则不成立共同正犯。但是，只要二人实施的是同一犯罪构成的 实行行为，即使行为方式不完全相同，也成立共同正犯。例如，甲、乙共同抢劫，甲持刀威 胁、乙夺走财物，甲、乙二人构成抢劫罪的共同正犯。 对简单共同犯罪(或共同正犯)追究刑事责任应遵循部分实行全部责任原则。由于各正 犯人相互利用、补充对方的行为，而使数人的行为形成为一个整体，每个正犯人的行为都是 其他正犯人行为的一部分，其他正犯人的行为也是自己行为的一部分，故正犯人不仅要对自 己的行为及其结果承担刑事责任，而且要对所参与的整个共同犯罪承担刑事责任，即对通过 其他正犯人的行为所造成的结果承担责任；即使不能查清结果由谁的行为引起，也要令所有 正犯人对该结果承担刑事责任。例如，甲、乙二人共同故意杀丙，即使只是甲的一发子弹造 成了丙死亡，乙也应承担杀人既遂的责任。再如，A以强奸的故意、B以抢劫的故意共同对 C实施暴力，由A的行为导致C死亡。根据部分犯罪共同说，由于A、B在故意伤害罪的 范围内成立共同正犯，A、B均对C的死亡承担刑事责任(A承担强奸致死的刑事责任，B承 担抢劫致死的刑事责任)。又如，甲、乙共同杀害丙，造成丙的死亡，但不能查清谁的行为 导致了丙的死亡。由于成立共同正犯，甲、乙均对丙的死亡负责。 对共同正犯采取部分实行全部责任的原则，并不意味着否认区别对待与罪责自负的原 则。在坚持部分实行全部责任原则的前提下，对各共犯人应区别对待，即根据各共犯人在共 同实行犯罪中所起的作用大小，分清主犯、从犯与胁从犯，依照刑法规定的处罚原则予以处 罚。不言而喻的是，各共犯人只能对共同故意实行的犯罪承担责任，对他人超出共同故意实 行的犯罪不承担责任。 二人以上的共同犯罪存在实行、组织、教唆、帮助等分工时，就是复杂共同犯罪。在 这种情况下，存在实行犯(正犯)、组织犯、教唆犯、帮助犯之分，他们的行为以及故意的具 体内容均有差异。根据我国刑法的规定，对这几种共犯人应按其在共同犯罪中所起的作用大 小，分别以主犯、从犯或胁从犯论处。 简单共同犯罪与复杂共同犯罪的分类还值得研究。根据这一分类，有些共同犯罪可能 既不是简单共同犯罪，也不是复杂共同犯罪。例如，甲、乙二人共同教唆丙抢劫他人财物， 但丙根本没有接受教唆，甲、乙二人构成共犯，但其犯罪既不是简单共同犯罪，也难说是复 杂共同犯罪。再者，对简单共同犯罪的认定与处罚，事实上可能比复杂共同犯罪的认定与处 第 38 页 共 62 页 MAX 罚更为复杂。 4、一般共同犯罪与特殊共同犯罪 前者指没有组织形式的共同犯罪(包括前述法定形式中的一般共同犯罪与聚众共同犯 罪)；后者指有组织形式的共同犯罪即集团共同犯罪。 , 1、主犯及其刑事责任：? ： 2、从犯及其刑事责任： 从犯：从犯的作用或者是起辅助作用的．或者是起次作用的，前者即帮助犯，后者即次要的实行犯．，也有属于从犯的可能的(主要看作用是否为次要的) 从犯的处罚原则： 从轻、减轻或免除 、向背叛国家、分裂国家、武装叛乱、暴乱颠覆国家政权等犯罪活动进行资助行 为的，直接单独定性为资助危害国家安全犯罪活动罪(107条)：、向恐怖活动组织或者实施恐怖犯罪行为提供资助的行为，直接以资助恐怖活动罪(修正后的第120条之一)：、协助组织他人卖淫的行为，直接以协助组织卖淫罪论处(第358条第3款)；(但需要注意，并不是说这些犯罪的内容都是相关犯罪的帮助行为，存在不是共犯的其他帮助行为)。 ，即使没有此罪也不按共犯处理。 ：煽动分裂国家罪；煽动颠覆国家政权罪；煽动军人逃 离部队罪；教唆他人吸毒罪；引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪；。 3、胁从犯及其刑事责任： 一是胁从犯仅包括被胁迫而参加犯罪的，； 二是被胁迫参加犯罪的并非完全丧失意志自由，仅是不完全自愿地、而尚有选择的自由， 否则，可以认定为不可抗力或者紧急避险而不负刑事责任； 三是胁从犯的处罚原则，是减轻或免除处罚。 附：聚众犯罪的条文归纳： 这里的聚众犯罪是指我国刑法明文规定的以聚众的行为方式实施的犯罪。现行刑法典中， 有11个条文规定了聚众犯罪问题，其中有8个是在危害社会管理秩序罪一章中（即289、290、291、292、301、303、309、317条），另外是242条第2款、268条、371条。关于聚众犯罪最值得注意的是刑事责任的承担范围问题，现行刑法典对此规定有四种模式： 1、所有参与聚众活动的人均构成犯罪，即317条的组织越狱罪、暴动越狱罪、聚众持械 劫狱罪； 2、聚众进行违法活动的首要分子与积极参加者构成犯罪，而一般参与者不构成犯罪：268条聚众哄抢罪、290条的聚众扰乱社会秩序罪、非法冲击国家机关罪，292条聚众斗殴罪； 第 39 页 共 62 页 MAX 3、首要分子与多次参加者构成犯罪：301条聚众淫乱罪； 4、只有首要分子才构成聚众犯罪，而其他参加者不构成聚众犯罪；289条聚众打砸抢行 为抢走财物或者损毁财物的；291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪；242条聚众阻碍 解救被收买的妇女、儿童罪；（此时，其他参加者定妨害公务罪） ?煽动是针对不特定人，教唆是针对特定人 1、教唆犯的成立： （1）教唆主体合格：被教唆者能独立承担刑事责任；否则成立间接正犯。 （2）教唆行为：他人()的犯罪故意； 如果教唆行为引起了被教唆人的犯罪故意，被教唆人进而实施被教唆的犯罪行为，即 教唆行为与被教唆人实施犯罪行为之间具有因果关系，则教唆行为与被教唆人的犯罪行为构 成共同犯罪，该教唆犯便是共同犯罪中的教唆犯或简称为共犯教唆犯。如果行为人虽然实施 了教唆行为，但被教唆人没有犯被教唆的罪，在教唆犯只有一人的情况下，则无共同犯罪可 言，该教唆犯就是单独教唆犯。 教唆行为必须是唆使他人实施较为特定犯罪的行为，让他人实施所谓不特定犯罪的， 难以认定为教唆行为。但是，只要所教唆的是较为特定的犯罪，即使该犯罪的对象还不存在， 而是以出现对象为条件的，也不失为教唆行为。例如，教唆怀孕妇女在分娩后杀死婴儿的， 也成立教唆行为。另一方面，教唆行为的成立不要求行为人就具体的犯罪时间、地点、方法、 手段等做出指示。 （3）教唆故意。过失教唆不按犯罪处理 未遂的教唆，是指教唆者故意教唆他人实施不可能既遂的犯罪行为。教唆者在实施教 唆行为时就认识到，被教唆人产生犯罪决意后实行犯罪的结局只能是未遂，不可能是既遂。 例如，甲将一把没有装上子弹的手枪交给乙，指示乙当场开枪杀害丙，乙接受教唆开枪射击， 因没有子弹而未能致丙死亡。 本书的初步看法是，既然故意犯罪的成立要求行为人希望或者放任危害结果的发生， 那么，如果能够肯定教唆者并不希望或者放任危害结果的发生，而且被教唆的人所实施的行 为绝对不可能发生危害结果，则不宜认定为犯罪。但是，如果被教唆的人所实施的行为仍然 具有导致结果发生的危险性，就不能否认教唆者具有犯罪故意，应以教唆犯论处。还要考虑 到的是，是否指示犯罪方法以及指示何种犯罪方法，并不影响教唆犯的成立；教唆行为的实 质是引起他人的犯罪故意，而将实施犯罪的具体问题交由被教唆的人决定；在被教唆的人产 生了犯意的情况下，即使教唆犯原本指示的是难以甚至不能导致结果发生的方法，但被教唆 者完全可能改变方法直至发生结果。在这种情况下，不得免除教唆犯的刑事责任。 2、教唆犯的认定： 教唆犯的情况较为复杂，认定教唆犯时应注意以下问题： (1)对教唆犯，应当依照他所教唆的罪定罪，而不能笼统定教唆罪。如教唆他人犯抢劫 罪的，定抢劫罪；教唆他人犯放火罪的，定放火罪。如果被教唆的人对被教唆的罪产生误解， 实施了其他犯罪，或者在犯罪时超出了被教唆之罪的范围，教唆犯只对自己所教唆的犯罪承 担刑事责任。 (2)当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时，对教唆者不能 依所教唆的罪定罪，而应依照分则条文规定的犯罪定罪，不适用刑法总则关于教唆犯的规定 (参见刑法第104条第2款)。 (3)间接教唆的，也按所教唆的罪定罪。间接教唆是指教唆教唆者的情况。例如，甲教 唆乙，让乙教唆丙实施抢劫罪，甲的行为便是间接教唆。国外刑法往往明文规定处罚间接教 唆者，我国刑法对此虽无明文规定，但事实上肯定了其可罚性。因为“教唆他人犯罪的”是 教唆犯，教唆行为本身也是犯罪行为，故教唆他人实施教唆犯罪的，仍然是教唆犯。基于这 一理由，再间接教唆的，也成立教唆犯。 (4)教唆犯教唆他人实施几种较为特定犯罪中的任何一种犯罪时，对教唆犯按被教唆者 第 40 页 共 62 页 MAX 具体实施的犯罪定罪。例如，甲教唆乙对丙实施财产犯罪，言明使用盗窃、抢夺、诈骗、抢 劫方法均可。如果乙实施了盗窃罪，则对甲也定盗窃罪；如果乙实施了抢夺罪，则对甲亦定 抢夺罪。问题是，如果乙没有实施上述犯罪，对甲应如何处理? 联系刑法第29条第2款的规定，如果不认定为犯罪，似乎造成定罪的不协调。如果认定甲的行为构成犯罪，也只能认 定为其中最轻的犯罪。但是，如果认定为轻罪时，也必须以轻罪不要求发生危害结果为前提。 3、教唆犯的处罚： (1)教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的处罚 有多个教唆犯情况下，也会有教唆的从犯教唆从犯者以从犯论 (2)教唆不满18周岁的人犯罪，从重处罚 (3)：适用《刑法》第29条第2款：“如果被教唆的人()被教唆的罪，对于教唆犯，()” 具体分为四种情况： ?被教唆人拒绝教唆犯的教唆的； ?被教唆人虽然接受了教唆，但是没有实施犯罪行为的； ?被教唆人实施犯罪并不是教唆犯的教唆行为所致； ?被教唆者所实施的犯罪与教唆的性质不同。 (4)部分犯罪共同中的教唆犯：如甲教唆乙盗窃，乙转化为抢劫的。根据部分犯罪共同 说，只要被教唆的罪，在规范意义上包含了教唆犯所教唆之罪，那么，教唆犯与被教唆犯性 质重合的部分成立共同犯罪，对此种教唆犯《刑法》第29条第2款。――也就是说这种情况下不认定为理论上的“教唆未遂” 1、共同犯罪中的犯罪停止形态问题： 基于“部分行为承担全体责任”的共犯处理原则：。部分犯罪人成立中止的条件：。必须有效阻止犯罪发生， 2、共同犯罪中的认识错误：按照处理法律认识错误和事实认识错误的的原则处理。 七、（中国的单位犯罪，减轻了打击力度，缩小了打击范围） 1、单位犯罪的特征：指单位本身犯罪，而不是指单位中的所有共同成员共同犯罪。 ?单位特征——依法成立、拥有一定财产或者经费、能以自己的名义承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体（独立性）； 构成单位犯罪的“公司、企业、事业单位”既包括国有性质的公司、企业、事业单位。 也包括依法设立的具有法人资格的合资经营、合作经营企业、独资、私营等公司、企业、事 业单位。司法实践中（国有）分支机构或者内设机构也可以成为单位犯罪的主体。 ?行为特征——与其经营、管理活动具有相关性的行为、并常常以单位名义实施； ?主观特征——体现单位意志与单位整体利益； ?法律特征——法定性，并非一切犯罪都可以由单位构成。 贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪只能由自然人构成，单位不能构成 2、注意根据该特征以及相关司法解释，有几种不以单位犯罪论处的情形。 , , , 第 41 页 共 62 页 MAX 3、单位犯罪的类型： (1)纯正单位犯罪和不纯正单位犯罪 (2)一般单位犯罪和特殊单位犯罪 4、单位犯罪的处罚： 以双罚制为原则，以单罚制为例外。单罚的情况?： (1)并非为本单位谋利益，而是以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物等犯罪； (2)对单位的过失犯罪（第137条工程重大安全事故罪）； (3)处罚单位会损害无辜者的利益（第161条提供虚假财会报告罪）。 5、单位犯罪的特殊问题： (1)，单位直接责任人员之间? 当单位犯罪时，对该犯罪行为承担刑事责任的有关直接责任人员多人时，是否应做主 犯、从犯的区分问题，根据《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责 任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》的规定，对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直 接责任人员，不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。 (2)单位涉嫌犯罪后，若被其主管部门、上级机构等吊销其营业执照、宣告其撤消或者破产，此时，直接追究其直接责任人的或主管人员的刑事责任。 (3)单位自首：单位集体决定自首、单位主要负责人自首 ――－韩友谊语 八、罪数 单纯的一罪（不具有貌似数罪的特征，是分则条文的样本） 一行为一罪 实质的一罪：继续犯、想象竟合犯、结果加重犯 一罪 法定的一罪（数行为法定为一罪）：集合犯 罪数形态 数行为一罪 处断的一罪(数行为处断为一罪)：连续犯、牵连犯、吸收犯 数罪 同种数罪——原则上不并罚，但在70、71条等情形下也并罚 异种数罪——并罚的典型 同一行为人的多次举动是一罪还是数罪问题，即涉及罪数问题。一罪还是数罪判断标准： 原则上以犯罪构成为标准，同时考虑刑法的特殊规定： (1)对几次相同的犯罪行为能否进行一次评价?如果得出肯定结论，原则上就以一罪论 处。如对于几次走私相同物品的犯罪、几次实施的相同财产犯罪等，可以进行一次评价，即 累计犯罪数额作为一罪论处。如果得出否定结论，则不能以一罪论处。如一次盗窃犯罪与一 次诈骗犯罪，不能累计其犯罪数额作一罪处理。 (2)对一个犯罪行为的法律评价能否包含对另一犯罪行为的法律评价?如果得出肯定结论，原则上就以一罪论处。如盗窃他人信用卡并使用的，存在两个犯罪行为，一是盗窃行为， 二是信用卡诈骗行为，但对其中的盗窃行为的法律评价能够包含对信用卡诈骗行为的法律评 价，仅以盗窃罪一罪论处即可(参见刑法第196条第3款)。如果得出否定结论，则不能以一 罪论处。例如，故意造成被保险人死亡、伤残，然后骗取保险金的行为，仅评价为故意杀人 第 42 页 共 62 页 MAX 或者故意伤害罪，就不能包含对保险诈骗行为的法律评价，反之，仅评价为保险诈骗，就不 能包含对杀人、伤害行为的评价，故应认定为数罪。 (3)是否只对一个法益造成侵害?如果得出肯定结论，原则上就以一罪论处。例如，前 述盗窃他人财物后又毁坏的，由于实质上只侵犯了一个财产权，故以一罪论处。如果得出否 定结论，则可能成立数罪(还要联系其他情况考虑)。 (4)行为是否具有持续性与连续性?如果得出肯定结论，原则上应以一罪论处；如果得 出否定结论，就可能成立数罪。 实质的一罪是与单纯的一罪相对而言的，其最根本点在于只有一个犯罪行为，故为“实质的一罪”。 １、继续犯： （1）概念与特征：继续犯亦即持续犯，是指出于一个罪过，犯罪行为与该行为引起的 不法状态在一定时间内处于继续状态的犯罪。 （2）典型例子：如非法拘禁罪、重婚罪、遗弃罪等 （3）司法应用：追诉时效的起算：行为终了之日。 ２、： ? （1）概念与特征：即想象的数罪、观念的竞合，是指实施一个犯罪行为同时触犯数个 不同罪名的犯罪形态；（这一犯罪行为常常出于一个或者数个罪过） （2）典型例子：以放火的方式杀人，破坏性地偷盗交通工具的关键性零部件 （3）司法处断：从一重罪处断原则 ? （4）：想象竞合的判断必须基于对具体事实的分析，而法条竞合则 仅依据法条就可以作出判断。想象竞合是事实中的竞合，法条竞合则无须具体案例和事实。 想像竞合是立法技术无法避免的，而法条竞合是因为立法过于细密 法条竞合又称为法规竞合、规范竞合、法律竞合，是指由于法律对犯罪的错综规定，一 个犯罪行为同时触犯数个相互存在着整体或者部分包容关系的刑法分则条文，只能适用其中 一个条文而排斥其他条文适用的情形。典型的如127条与264条、224条同266条、266条同279条等。法条竞合的适用，原则上遵循“特殊法（条）优先于一般法（条）”，但也有极少数的例外，即在特定情况，适用“重法优先轻法”（典型的如第149条之规定）。 ３、结果加重犯：必须法律明确规定对加重的结果做专门处罚 （1）概念与特征：行为人的一个犯罪行为在已经充足一个基本犯罪的全部构成要件基 础上，又发生了法定的更为严重的结果，因而法律规定加重其刑的犯罪形态。而所谓的加重 结果是指行为人的犯罪行为所造成的危害结果已经超出了基本犯罪的构成结果的界定范围， 根据罪刑相适应原则，而要加重处罚。结果加重犯的结构是：基本犯罪（一般为故意）+加重结果（至少有过失）=基本犯罪的结果加重犯（基本犯罪对加重结果具有直接性） 结果加重犯的主观：故意+过失、故意+故意、过失+过失、过失+故意(有争议） （2）典型例子：强奸致人死亡、非法拘禁致人死亡 （3）特殊问题 结果加重犯的未遂：。 未遂犯的结果加重犯： 第 43 页 共 62 页 MAX 附：结果加重犯的归纳： 刑法中的加重犯分为情节加重犯和结果加重犯。结果加重犯，从司法考试的角度，考察 的方式一为直接性（如99年对聚众斗殴罪的考察），二为间接性的（如追诉时效问题、如何 择一重罪处罚等）。其实需要大家注意的结果加重犯都是些常见的多发性罪行，主要包括： 1、故意伤害罪（第234条）； 2、强奸罪（236条）； 3、非法拘禁罪（第238条）； 4、绑架罪（第239条） 5、拐买妇女、儿童罪（第240条）； 6、暴力干涉婚姻自由罪（第257条）； 7、虐待罪（第260条 ）； 8、抢劫罪（第263条，而且对八种加重情形都需要注意）； 另外，聚众斗殴罪（292条），组织他人偷越国边境罪的加重情形（318条），走私、制造、贩卖、运输毒品罪的加重情形（347条），组织卖淫罪、强迫卖淫罪的加重情形（358条）等，以及其他明确规定的因出现致人重伤、死亡而加重刑罚的情形。 “” 结合犯： A罪＋B罪＝AB罪（目的是避免数罪并罚，加大打击力度） A罪＋B罪＝C罪（中国某些学者认为这种也是结合犯） 集合犯：犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪。如第303条中的“以赌博为业”以及336条的“非法行医罪”。 集合犯以否需盈利为目的可分为：； 注意：“以赌博为业”指以赌博作为主要生活来源 注意：集合犯主观上必须有非法行为的犯意，如果主观上只是打算偶尔一次为之，则不构成集合犯； 注意：变性手术和人体试验不属于医疗行为；刑法上的医疗行为是指只能由医生实施否则就会产生危险的行为。另外注意所谓的集体行医资格。 ”同种数罪不并罚；牵连、吸收不并罚 , 处断的一罪，即本来是数个犯罪行为、符合数罪特征，但鉴于其数个行为之间存在的密 切关联，刑法理论上和司法实践中将其作为一罪来处理。 １、连续犯： 韩友谊语：在德国的连续犯的真正含义是指：行为人的数个行为，侵害同一对象；而苏联是抄德国的刑法，结果抄错了，而我国又是抄苏联的刑法，结果最后变成“侵害同一客体”。可谓失之毫厘，谬之千里。 虽然抄错了，但仍然必须坚持，因为我国的连续犯理论加强了刑事打击力度，符合我国 的重刑主义的刑事政策，如数额犯累计（加重刑罚）；―――可能由几个无罪的行为，变成 有罪，从几个罪轻的行为，变成一个重罪。 （1）概念与特征：是指基于同一或概括的犯意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯 同一罪名的犯罪形态。（与徐行犯相区别：如果连续实施同—种行为，但每次都不能独立构 第 44 页 共 62 页 MAX 成犯罪，只是这些行为的总合才构成犯罪．则可以称为徐行犯。徐行犯的典型例子是虐待罪。） （2）典型例子：如甲因故蓄意杀害乙的全家，在一天晚上，窜到乙家将乙之妻杀死在 屋里，又在距离乙家不远杀死乙，或者第二天晚上又溜到乙家将已杀死等； （3）司法处断：正因为数个行为具有密切的关联性（主观上是出于一个总犯意、客观 上各个行为是连续进行的、法律上各个行为是同一性质的即触犯同一罪名），所以刑法理论 ?上和司法实践中对其采取的处断原则是“以一罪从重或加重处罚”。 连续犯还有一个司法应用问题与继续犯一样，即追诉时效问题，从行为终了之日。 ２、牵连犯： （1）概念与特征：是指以实施某一犯罪为目的，其方法和结果行为又触犯其他罪名的 犯罪形态。牵连关系的判断：主观上其数行为须具有犯罪目的同一性；在客观上存在目的行 为与方法或手段行为的牵连（即主从关系）或者原因行为与结果行为的牵连。 其中一个罪 的社会危害性体现在另一个罪上。 （2）典型例子：如为了诈骗而伪造有关证件、印章，司法工作人员在收受贿赂后枉法 裁判等； （3）处理原则—— 一般与例外： A、一般情况下“”（如修正后的第399条第4款之规定）这是 牵连犯处断的基本准则，尤其是法无明确规定的情形，都应如此； B、特殊情形下(有法律以及司法解释的明确要求)――这是牵连犯处断的例外，但也 常是考试的重点所在，具有牵连关系的两行为依法应当数罪并罚，常见的有下列十余种： , (1)组织、领导、参加恐怖组织，并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的(前者可谓原因行为，后者可谓结果行为)，以组织、领导、参加恐怖组织罪与该具体的故意杀人、 爆炸、绑架等罪实行并罚(见：120条第2款) (2)组织、领导、参加黑社会性质组织、或者入境发展黑社会组织，并利用该组织而犯其他罪行的，实行并罚(见294条第3款，这一点同上述第一情况完全一致) (3)挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，或者因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯 罪的，实行并罚(高法1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解 释》第7条)；海关人收受贿赂放纵走私的，以受贿罪和放纵走私罪实行并罚；税务人员收 受贿赂不征、少征税款的，数罪并罚； ？(4)组织他人偷越国边境，并对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，或对检查人员有杀害、伤害等罪行的，实行并罚(见318条第2款) ？(5)运送他人偷越国边境，并对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为的，或对检查人员有杀害、伤害等罪行的，实行并罚(32l条第3款) “？”表示，此类罪并罚不一定都是因为牵连犯，比如，杀害、伤害、强奸行为。 ? 即在按一罪论、不实行数罪并罚的前提下，按照其数行为所触犯的同一罪名从重处罚，或者在符合该罪 的加重构成的条件时，按照刑法明文规定的加重构成的法定刑处罚 第 45 页 共 62 页 MAX , (6)实施第140至148条的生产、销售伪劣商品以及假药等特定的伪劣产品犯罪行为，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，实行数罪并罚。 (7)走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的，以具体的走私犯罪如走私普通货物、 物品罪、走私珍贵文物罪与妨害公务罪实行并罚(见157条第2款)，但要1572 因为根据第347条规定，在走私毒品的犯罪过程中以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，直接以走私毒品罪的加重情形对待， 即属于包容犯问题，而不实行并罚。 (8)保险诈骗行为与故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的行为(见198条第2款，行为人为了骗取保险金(目的行为)，采取故意制造保险事故的方法如故意造 成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等行为(方法行为)，而该故意制造保险事故的行为 本身又触犯其他罪名如放火罪、故意伤害罪、故意杀人罪等的情形下，应以保险诈骗罪与该 具体之罪实行并罚) , （9）收买被拐买的妇女儿童之后又非法剥夺限制人身自由、伤害、强奸、侮辱行为的(见241条第4款，行为人在实施收买被拐卖的妇女、儿童的犯罪活动过程之中或其后，又常常 伴随的其他犯罪行为，如强行与被收买的妇女发生性关系，对被收买的妇女、儿童，非法剥 夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱行为的，根据本条第2款、第3款、第4款的规定，适用数罪并罚，即以强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪与收买被拐卖的妇女儿童罪 实行数罪并罚)―――积极的一般预防，“胡萝卜加大棒”； , (10)为实施其他犯罪(盗窃罪之外)而偷开作为犯罪工具并将机动车辆或的，以盗窃罪与所实施的其他犯罪实行并罚(见最高法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条)为抢劫其他财物，劫取机动车辆当作 犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额；为实施抢劫以外的其 他犯罪劫取机动车辆的，以抢劫罪和实施的其他犯罪实行数罪并罚。 ３、吸收犯： （1）概念与特征：是指行为人的数个犯罪行为因为一个被另一个所吸收，而失去独立 存在的意义，仅以吸收之罪处断的犯罪形态。其核心问题是数行为之间存在吸收关系，这种 吸收关系因为数行为之间存在着密切联系，常常处于同一犯罪的过程：前行为可能是后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的自然结果。吸收犯的吸收关系包括：重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为、实行行为吸收预备行为；（后面两种不属于吸收犯的典型形 态） （2）典型例子：行为人盗窃枪支后又私藏的；伪造货币后又出售或运输的。 （3）处理原则：重罪吸收轻罪 4、牵连犯与吸收犯的区别： 吸收犯大体上属于大陆法系国家刑法中的“（在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立的看符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于 被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪），而牵连犯则比较复杂。吸收犯与牵连犯是存在一定交叉的。一个区别标准是看侵犯客体以及作用对象是否具有同一性，即 第 46 页 共 62 页 MAX 吸收犯要求行为人实施的数个犯罪行为必须侵犯同一或相同的直接客体，并且指向统一的具 ?体犯罪对象。 按阮齐林讲课时所说：和都是为了解决的问题，所以两者其实不过是一个问题的两个方面而已，一直争论不休的关于两者的区别不过是刑法理论上的结 构性错误。吸收犯之所以能吸收是因为两罪间有牵连关系，牵连犯之所以最后是择一重罪 处罚是因为重罪把轻罪吸收了。[可以与韩友谊所说的观点进行对照理解] 1 转化犯即行为人实施某一较轻的犯罪行为时，因具有特定情形而使其行为性质发生了变 化，转化为较重之罪，而不以原行为性质定罪也不实行数罪并罚。这里存在的情况。对于转化犯，应当特别注意转化的条件问题。 （1）非法拘禁罪—?故意伤害、故意杀人罪（第238条第3款）（在非法拘禁犯罪行为过程中，行为人使用暴力致人伤残、死亡的，则使原本较轻的非法拘禁行为转化性质严重的故 意伤害、故意杀人行为） （2）收买被拐买的妇女、儿童罪—?拐买妇女、儿童罪（241条第5款）收买后又出卖的 （3）妨害公务罪—?聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪（242条第2款）条件是以聚众的方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童，而且该转化仅仅针对首要分子，对 该聚众犯罪的其他参加者则不凡是转化问题，仍定妨害公务罪 （4）刑讯逼供罪、暴力取证罪—?故意伤害罪、故意杀人罪（247条）；（致人伤残、死亡） （5）虐待被监管人罪—?故意伤害、故意杀人罪（248条）；（致人伤残、死亡的） （6）抢夺罪—?抢劫罪（267条第2款）；（携带凶器抢夺的） （7）（269条）；实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为之际，为 窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的。 （8）挪用特定款物罪—?挪用公款罪（384条第2款）（挪用的虽然是273条所规定的救济、救灾等七项特定款物，但归个人使用的） （9）抗税罪—?故意伤害罪、故意杀人罪。（因为抗税罪的法定刑高于过失致人死亡罪，所 以抗税中过失致人重伤、死亡的属于从一重处罚，则只能定抗税罪） （10）聚众斗殴—?故意杀人、故意伤害（致人重伤、死亡的。见第292条第2款） （11）私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪—?盗窃罪（条件是当邮政工作人员私自开拆、 隐匿、毁弃邮件、电报而从中窃取财物时。见253条第2款） （12）非法组织卖血罪、强迫卖血罪—?故意伤害罪（造成他人伤害的。） （13）非法提供麻醉药品、精神病药品罪—?走私、贩卖毒品罪（第355条第1款规定，非法提供麻醉药品、精神病药品罪转化为贩卖毒品罪有两种情形；是行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供麻醉药品、精神病药品的，是行为人为牟利而向吸食、注射毒品的人提 供麻醉药品、精神病药品的，可见前者不要求是否有牟利之意，提供不论是否有偿均使原行 为性质发生转化，而后者仅限于是有偿提供的。） （14）挪用公款罪—?贪污罪（根据最高法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具 ? 从应试的角度而言，吸收犯的重要性远非牵连犯，而牵连犯的最关键点就是处罚原则问题。因为一者吸 收犯在刑法学上的存在地位、含义尚存在一定的争议，二者吸收犯与牵连犯关系确实不容易判断，三者它 们存在一定的交叉关系。明确这些，显然是有助于我们复习备考的。 第 47 页 共 62 页 MAX 体应用法律若干问题的解释》第5条、第6条之规定，可以推断有两种情形发生转化：是 主观上不想退还即有能力退还而拒不退还的，是携带挪用的公款潜逃的。如果行为人是无 力归还、即因客观原因不能退还的，仍定挪用公款罪，但根据该《解释》第5条以及刑法第 384条第1款规定从重处罚，而不能转化为贪污罪。） 2 包容犯其实就是想像竞合犯，是理论错误，学艺不精的表现---韩友谊语。 所谓包容犯，是指行为人在实施某一犯罪行为过程中，又实施了另一不同质的罪行，但 后者被前者包容、刑法明文规定不并罚而仅将后者作为前罪的加重处罚情形。 （1）绑架罪包容故意杀人罪（见 239 条，行为人在实施绑架犯罪过程中，又指使被 绑架人死亡或者杀害 被绑架人的，仍以绑架罪论处而且一般直接处以死刑，该杀害被绑架 人的行为虽然足以符合故意杀人罪的 犯罪构成，但依法对该行为不单独定罪评价，而作为 绑架罪的加重构成情形，被绑架罪所包容。）绑架罪不能包容故意伤害罪，而是 要按想像竞合犯从一重处罚。这是因为故意伤害罪的法定刑高于绑架罪基本构成的法定刑 （2）拐卖妇女罪包容强奸罪（见 240 条，行为人在实施拐买妇女的犯罪行为过程中， 又对被拐买的妇女实施奸淫行为的，该奸淫行为不单独定罪，而作为拐买妇女罪的加重构成， 被其所包容）； （3）拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪（见 240 条，行为人在实施拐买妇女的犯罪 行为过程中，又实施诱骗、强迫被拐买的妇女卖淫或者将被拐买的妇女卖给他人迫使其卖淫 的行为，该引诱、强迫卖淫不单独定罪，而作为拐买妇女罪的加重构成，被其所包容）； （4）抢劫罪包容故意伤害罪、故意杀人罪（263条）；――根据最高人民法院2001年5月22日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》的规定：行为人为劫取 财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪 定罪处罚。这表明刑法第263条的“暴力”程度上可以达到致人死亡的程度，既然包含故意 杀人的方法，那么故意伤害也必将包含在其中。此外，值得注意的是是，如果行为人实施抢 劫后，为灭口而故意杀人的，则应以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。 （5）组织他人偷越国边境罪包容妨害公务罪、（见 318 条，行为人在实施组织他人偷越国边 境犯罪行为过程中，又实施剥夺、限制被组织人人身自由的，或者又 以暴力、威胁方法抗拒检查的，对该 非法拘禁行为或妨害公务行为不单独定罪，而作为组 织他人偷越国边境罪的加重构成，被其所包容）；此罪之所以会包容是因为在中国组织他人偷越国边境都会有非法拘禁的行为 （6）运送他人偷越国边境罪包容妨害公务罪（见 321 条第 2 款，行为人在实施运送他人偷越国边境犯罪 行为过程中，又实施以暴力、威胁方法抗拒检查的，对该妨害公务 行为不单独定罪，而作为运送他人偷越 国边境罪的加重构成，被其所包容）； （7）走私、贩卖、制造、运输毒品罪包容妨害公务罪（见 347 条，行为人在实施走私、贩卖、制造、运输毒品犯罪行为过程中，又以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的， 对该妨害公务行为不单独定罪， 而作为走私、贩卖、制造、运输毒品罪的加重构成，被其 所包容。）； （8）组织卖淫罪、强迫卖淫罪包容强奸罪（见 358 条，行为人在实施组织卖淫、强 迫卖淫犯罪行为过程中，以强奸的方式迫使妇女或幼女卖淫的，对该强奸行为不应单独定强 奸罪或奸淫幼女罪，而作为组织卖 淫罪、强迫卖淫罪的加重构成，被其包容）； （9）组织卖淫罪包容强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪（见 358 条，组织行为 第 48 页 共 62 页 MAX 本身是一个复合行为， 组织卖淫行为具体表现为多种行为方式，包括强迫他人卖淫、引诱、 容留、介绍他人卖淫等，对这些行为 都不应单独罪，而作为组织卖淫行为的有机组成部分， 也可以认为被组织卖淫罪所包容）。 一、刑种制度; 限制自由——管制（38—41条） 主刑 剥夺自由——拘役、有期徒刑、无期徒刑（42—47条） 刑种（32—60条）—? 剥夺生命——死刑（48—51条） 剥夺财产——罚金与没收财产（52—53条、59—60条） 附加刑 剥夺政治权利（54—58条） 剥夺居留权——驱逐出境（35条） 1、刑期以及刑期计算、刑期折抵问题； 管制3-2-3：3个月以上2年以下，数罪并罚时不得超过3年 拘役1-6-1：1个月以上6个月以下，数罪并罚时不得超过1年 有期6-15-20： 6个月以上15年以下；数罪并罚时不得超过20年 管制的刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押1日折抵刑期2日 拘役、有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。 2、罪犯的权利义务问题，如管制犯参加劳动的“”，而拘役犯“”，有期徒刑犯以上而有劳动能力者必须参加劳动； 3、死刑问题——死刑的限制： （1）适用条件的限制：罪行极其严重者；（注意：不是罪大恶极） （2）适用对象的限制：18； 扩大解释到期间；扩大解释到。包括自然流产和人工流产。 ． 此并不仅仅指和，只要是犯罪嫌疑人的人身自由即可 （3）适用程序的限制： 4、死缓制度：?死缓是毛泽东根据古代的斩监候、绞监候创造的，总算干了件人事。 ?死缓的法律后果——三种可能性的结局及其条件。 一是执行死刑，二是减为无期徒刑，三是减为有期徒刑。三种后果各自必须具备的相 应条件：首先，执行死刑的条件是在二年执行期间故意犯罪，查证属实，并经最高人民法院 核准，注意这里要求是故意犯罪而非一般的犯新罪，也就是说虽然在二年期又犯了新罪，但 为过失犯罪的，仍不能立即执行死刑；其次，减为无期徒刑的条件二年期内是没有故意犯罪， 即使有一般的违法行为甚至是过失犯罪行为而非故意犯罪的，也应当减为无期徒刑；第三， 减为有期徒刑的条件是二年期间不但没有故意犯罪反而有重大立功的，“重大立功”应当参 照《刑法》第78条之规定的几个法定情形； ?需要注意以下几点： （1）?对“故意犯罪”的限制性解释：这里的故意犯罪，应仅限于表明犯罪人 的故意犯罪，而不是泛指任何故意犯罪；―――对于在死缓期间实施轻微故意 犯罪的，应根据刑法第70条的规定实行并罚，由于死缓吸收了轻罪的刑罚，因此仍然判处 第 49 页 共 62 页 MAX 死缓，所以要从新的判决确定之日起。 （2）这里的故意犯罪，需要经过人民法院审判才能确定； （3）最后注意如果因故意犯罪而核准死刑立即执行的不需要必须等到二年期满，原 则上发现故意犯罪并经查证属实的即可报请核准执行。而减为无期徒刑与有期徒刑则不然， 需要等到二年执行期满之后才可以依法减处。 ?死缓期间的计算： 死缓2年的起点：（从判决或者裁定核准死刑缓期2年执行的法律文书宣告或送达之日起计算） 死缓2年的结束点：（并非裁定减刑之日） 1、附加刑适用的规则； 2、罚金刑： （1）罚金的数额问题：成年人最低1000；未成年人最低500 （2）罚金执行中的二个重要问题：随时追缴和减免缴纳。 注意：减免缴纳并不是减刑，刑法中的减刑仅限于自由刑 3、没收财产刑： （1）没收财产的对象——犯罪分子所有的财产； ．．．． 注意：非法财物只能收缴，不能没收财产 （2）没收财产刑的方式：部分没收和全部没收； （3）没收财产与偿还犯罪分子的债务问题； 没收财产以前犯罪人所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求， 应当偿还。“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务”，是指犯罪分子在判决生效前所负他人 的合法债务。 4、剥夺政治权利刑：? （1）所剥夺权利的具体内容： ?不能享有选举权与被选举权； ?不能行使言论、出版、游行、示威、结社、集会6； ?不得担任国家公职人员； ?不得担任国有公司企事业单位领导职务。 不要混淆第?项与第?项：被剥夺政治权利者不能担任国家机关的职务(既包括 领导职务，也包括一般职务)，而不能担任国有公司、企业、事业单位和人民团体的职务仅 仅限于领导职务而不包括一般职务； （2）适用剥夺政治权利的两类对象： ?被判处无期和死刑的犯罪分子 ?危害国家安全的犯罪分子 （3）剥夺政治权利期限：四种情况； 一般情况下是剥夺15 判处死刑或者无期是剥夺 判处死缓或者无期减为有期徒刑的剥夺政治权利应改为310 判处的主刑是管制且被剥夺政治权利的，期限应， （4）剥夺政治权利的期限计算问题； 第 50 页 共 62 页 MAX 5、驱逐出境：适用对象和适用机关。 驱逐出境只适用于外国人，由于刑法中的驱逐出境是附加刑，故其与《外国人入境出境 管理法》规定的由公安机关决定、适用于违反出入境管理法的外国人、作为行政处罚的驱逐 出境具有本质区别。 二、量刑制度 1、法定刑、法定刑幅度与量刑情节 酌定情节 2、量刑情节的种类与适用：量刑情节 从严（只有应当型）——从重 法定情节 从轻处罚 从宽(既有应当型又有可以型) 减轻处罚 免除处罚 关于量刑原则方面，注意第63条第2款关于“法外减轻处罚”的程序性规定，即需要经过的核准才 一个犯罪人也可能同时具有从宽情节与从严情节。在这种情况下，不能采取简单的折抵 办法，而应考虑不同情节的地位与作用，分别适用各种量刑情节。具体做法是，先撇开量刑 情考虑应当判处的刑种与刑度，再考虑从严情节估量出刑种与刑度，然后考虑从宽情节决定 刑种与刑度。 1 (1)防卫过当(20条) (2)避险过当(21条) (3)自首后又有重大立功的(68条第2款) (4)胁从犯(28条) (5)犯罪中止(24条)―― 2 从犯(27条第2款) 3 已满14不满18岁的人犯罪(17条第3款) 4 (1)犯罪较轻而且自首(67条) (2)非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的(351条第3款) 5 (1)在国外犯罪．虽然受本法追究，但在外国已经受过刑罚处罚的(10条)——首先考虑的是免除，其次才是减轻，这一点即选择的倾向上与后面几点不同。 (2)(68条) (3)在被追诉前主动交代向公司企业人员行贿行为的(164条第3款) 第 51 页 共 62 页 MAX (4)个人贪污或者受贿数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的 (383条) (5)在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的(390条第2款) (6)在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的(392条第2款) 6 (1)又聋又哑的人或者盲人犯罪(19条) (2)犯罪预备(22条) 7 (1)尚未完全丧失辨认能力或者控制能力的精神病人犯罪的(18条第3款) (2)犯罪未遂(23条第2款) (3)被教唆的人没有犯教唆之罪的，即教唆未遂的(29条第2款) (4)犯罪后自首的(67条) (5)犯罪后有立功表现的(68条第1款) 总则部分——总则性仅仅有两个，但十分重要： (1)是教唆不满18岁的人犯罪(29条第1款)： (2)是累犯(第65条)。 （65条—66条） ? 1、一般累犯的构成条件： （1）主观条件； （1）330 （2）（3） （2）刑度条件； （3）时间条件；5―――刑罚执行完毕是指主刑执行完毕，附 加刑是否执行完毕不影响累犯的成立。 关于累犯成立的时间条件，有两点需要注意，一者如果前罪因适用假释而执行完毕的， 5年的期间应当从假释期满之日起计算而非假释之日；二者根据最高人民法院1997年9月25 日《关于适用刑法时间效力规定的若干问题的解释》第3条之规定：在1997年9月30日前所犯之前罪被判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年10月1日之后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用新刑法65条的规定，这表明，前后两罪跨越1997年10 月1日新刑法实施之际的，是否构成累犯的时间条件是5年而非3年； 2、特殊累犯（特别累犯）的问题——特殊点在于： 一是罪行的特殊性： 二是相对于一般累犯而言， ；（但也必须是在刑罚执行完毕或者赦免 以后再犯罪） 3、累犯的法律后果：一是；二是；三是。 第三百五十六条 因毒品罪被判过刑，又犯本节（任何一种毒品犯罪）规定之罪的，从重处罚。 第 52 页 共 62 页 MAX 特别再犯制度（第 356 条，该制度同累犯有许多相似之处，如都导致从重处罚的法律后 果，但其前罪仅限于走私、制造、贩卖、运输、非法持有毒品罪这五种犯罪行为，而后罪则 范围至刑法分则第六章第七节所有的毒品犯罪，而且中间没有时间的间隔要求、前后罪的法 定刑也没有特殊要求） （67条） 1、一般自首的构成条件： （1）及其理解：将自己置于司法机关的合法控制之下 犯罪人先投案交待罪行后，又潜逃的，不能认为是自动投案，但潜逃后又投案并不再 潜逃的，仍应认定为自动投案。以不署名或化名将非法所得寄给司法机关或报刊、杂志社的， 也不是自动投案。 （2）罪行及其理解； 本书认为，刑法所规定的如实供述“自己的罪行”，主要是指客观犯罪事实。因此，犯 罪嫌疑人自动投案如实供述了犯罪的客观事实，但谎称自己犯罪时不满18周岁的，或者如实供述了致人死亡的客观犯罪事实，但声称自己主观上只有伤害故意的，都应当认定为如实 供述自己的罪行。 犯有数罪的犯罪嫌疑人，仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述的部分犯 罪认定为自首。其中，犯有不同种数罪时，自动投案后如实供述部分犯罪的，就如实供述的 犯罪成立自首，未交待的犯罪不成立自首。犯有同种数罪时，如果同种数罪不并罚，行为人 自动投案后如实供述了主要罪行的，可就全案认定为自首；仅交待非主要部分的，虽不能将 全案认定为自首，但仍然是量刑的酌定情节。犯有同种数罪时，如果对同种数罪实行并罚的， 则就所交待的犯罪认定为自首，自首的法律后果仅及于所交待的犯罪。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯， 主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实。否则，不能认定为自首。特别要注意的是， 有的犯罪人出于掩护其他共犯人的目的，有预谋地投案包揽共同犯罪的全部责任的，不能视 为如实供述自己的罪行。 如犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首：但在 又能如实供述的则仍视为自首；犯罪人自动投案后如实供述自己的罪行，但不退还 赃物的，原则上也不影响自首的成立。 2、（特别自首）的问题——特殊点在于： 一是主体的特殊性；必须是依法被采取强制措的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯等三种人，因其人身已经处于司法机关的控制之下，故不存自动投案的问题； 二是供述罪行范围的特殊性——根据相关司法解释，要求行为人供述的不仅是司法机 关的罪行，而且还要求与已经掌握的罪行属的罪行；如果其供述的罪行与已被掌握的罪行属同种的，属于坦白，虽然可以酌情从轻．但不属于自首 3、自首的法律后果（与后面的立功制度一起比较、分析） （68条） 1、一般立功与重大立功；，应当以因行为人立功表现(检举、揭发、提 第 53 页 共 62 页 MAX 供线索、协助抓捕、阻止犯罪)而得以惩罚的犯罪嫌疑人、被告人可能判处以上刑罚或该案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响为标准 上述立功与重大立功中所揭发的他人犯罪事实、所提供的他人犯罪的重要线索，不需要 原本由行为人掌握，行为人的亲友等(司法工作人员除外)告知行为人后，由行为人揭发或者 提供的，不影响立功的成立。 2、共同犯罪中的自首与立功问题 共同犯罪自首要交代所知道的同案犯的罪行； 共同犯罪立功：指引公安人员抓获同案犯；交代同案人员共同犯罪以外的事实。 3、立功的法律后果：同自首一样，具有层次性或等级性： 第一等级：一 可以从轻、减轻处罚 第二等级： 可以免除或者可以减轻、免除处罚 第三等级： 应当减轻、免除处罚 （69条—71条） 计算时要善于使用集合的加减 1、并罚的原则：并科原则、吸收原则、限制加重原则、折中原则 2、数罪并罚原则的展开——体现为相关的方法、规则：并科原则、限制加重原则和吸 收原则不同的适用情形：吸收原则适用于判处死刑或无期徒刑以及没收全部财产刑与罚金刑 同时存在的情形，限制加重原则适用于数罪所判处的刑罚为有期徒刑、拘役、管制的情形（理 解限制加重的“限制”涵义），并科原则适用于判有附加刑的情形； 3、并罚的具体运用：一般情形下，数罪的并罚直接以上述规则处理，关键的问题是对 于判决宣告后刑罚执行期间又发现漏罪或者又犯新罪的并罚方法，因此时本罪已经被依法判 决并执行了一定时间（刑期），与另罪的并罚就涉及对该已经执行的刑期如何处理的问题。 对此，刑法第70条、71条作了规定，分别适用“先并(加)后减”与“先减后并(加)”的方法，这两种方法区别点在于看在刑罚执行期间所发现犯罪是漏罪还是新罪，如果是漏罪(即在判决宣告以前实施而未被判决的犯罪)，应适用“”的并罚方法，如果是新罪(即在判决宣告以后刑罚执行期间所犯的罪行)，应该适用“”的并罚方法。也就是说： 先并之后再减去已执行过的刑期，从而确定出此时（即发现漏罪而进行并罚时） 仍须执行刑罚或刑期幅度；先减去已经执行过的刑期，再用余刑与新罪之刑进 行并罚，得出的结果就是此时（即因犯新罪而进行并罚时）仍须执行的刑罚或刑期幅度。该 规则设计的意义在于对新罪并罚结果体现出对犯罪分子更为：常常使其执行刑（合并刑）最低起点较高，并且有可能使其实际被执行的刑期超过20年。 ．． 如果犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，并且发现其在原判决宣告以前的漏罪，则先将漏 罪与原判决的罪，根据刑法第70条规定的先并后减的方法进行并罚；再将新罪的刑罚与前 一并罚后的刑罚还没有执行的刑期，根据刑法第71条规定的先减后并的方法进行并罚。例 如，犯罪人所犯甲罪已被人民法院判处8年有期徒刑，执行5年后，犯罪人又犯乙罪，人民 法院判处7年有期徒刑，对所发现的原判决宣告以前的漏罪判处6年有期徒刑。于是，先将漏罪的6年有期徒刑与甲罪的8年有期徒刑实行并罚，在8年以上14年以下决定应当执行的刑罚，如果决定执行12年有期徒刑，则犯罪人还需执行7年有期徒刑。然后，再将乙罪 的7年有期徒刑与没有执行的7年实行并罚，在7年以上14年以下决定应当执行的刑罚， 如果决定执行11年，则犯罪人实际上执行16年。 第 54 页 共 62 页 MAX （1）如某甲因为 A 罪而被法院判决有期徒刑 10 年，在执行了 5 年之后发现其还有漏罪 B 罪，B 罪依据法律被判处 8 年有期徒刑，某甲还需要被执行多少年刑？ （10 ? 8）－5＝（10～18）－5＝（5～13） 即某甲还需要被执行 5～13 年。 （2）如某甲因为 A 罪而被法院判决有期徒刑 10 年，在执行了 5 年之后发现其又有新罪 C罪，C 罪依据法律被判处 8 年有期徒刑，某甲还需要被执行多少年徒刑？ （10－5）? 8＝5 ? 8＝（8～13） 某甲还需被执行 8～13 年。 （3）某甲因为 A 罪而被法院判决有期徒刑 10 年，在执行了 5 年之后发现其还有漏罪 B 罪， B 罪依据法律被判处 8 年有期徒刑，同时发现在刑罚执行期间又犯新罪 C 罪，C 罪被判处有期徒刑 8 年，问某甲还需要被执行多少年徒刑？――此题最难 （10 ? 8）－5 ＝（10～18）－5＝（5～13） （5～13）? 8＝（5?8）～（13?8）＝(8～13)～(13～20)＝（8～20） 即某甲还需要执行的刑期最短 8 年，最长 20 年。 那么某甲实际执行的行期是最短 13 年（8＋5），最长 25 年（20＋5）。 AA、B罪，分别被判处有期徒刑14年和7年，法院决定合并执行18年。甲执行8年后，又犯C罪，被判处有期徒刑5年。对此，法院应在14年以上20年以下有期徒刑的范围内决定合并执行的刑期，然后，减去已经执行的8年刑期 BA、B罪，分别被判处有期徒刑14年和11年，法院决定合并执行20年。在执行2年后，法院发现乙在判决宣告以前还有没有判决的C罪，并就C罪判处有期徒刑5年。这样，乙实际执行的有期徒刑必然超过20年 CA、B罪，分别被法院判处有期徒刑14年和11年，法院决定合并执行20年；在执行2年后，丙又犯C罪，法院就C罪判处有期徒刑5年。由于数罪并罚时有期徒刑不得超过 20年，故丙实际上不可能执行C罪的刑罚 DA、B、C、D四罪，但法院只判决A罪8年、B罪12年有期徒刑，决定合并执行18年有期徒刑。执行5年后发现C罪与D罪，法院判处C罪5年有期徒刑、D罪7年有期徒刑。此次并罚的“数刑中的最高刑期”应是18年，而不是12年 ?（（72条—77条） 1、缓刑即对原判刑罚附条件地暂缓执行（不执行）。其适用的条件： （1）对象条件：原判刑期为3年以下有期徒刑或者拘役的罪犯； （2）根本性条件：根据其犯罪情节和悔罪表现，认为使用缓刑不至于危害社会； （3）限制性条件：犯罪分子不得是累犯； 被宣告缓刑的犯罪人，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。这说明，缓刑的效力 不及于附加刑。 2、缓刑的考验期： ? 这里讲的缓刑是指刑法第72—77条规定的一般缓刑，不包括第449条针对战时对军人适用的战时缓刑。 第 55 页 共 62 页 MAX （1）有期徒刑缓刑的考验期：（但同时不少于1年）； （2）拘役缓刑的考验期：（但同时不少于2个月）； 3、缓刑犯的考察（即缓刑犯所应遵守的法定义务）： 4、缓刑的法律后果： （1）成功的缓刑?不存在累犯的前提； （2）失败的缓刑——被撤销的缓刑（三种情形以及处理方式： ）。 另外，关于漏罪或新罪发现的时间与撤销的关系问题。 ?与假释完全相同 缓刑：撤消缓刑，没过追诉时效的要数罪并罚； 缓刑：漏罪没过追诉时效的，则只对漏罪单独定罪处罚； 缓刑：无论何时发现都要撤消缓刑，没过追诉时效的要数罪并罚 三、行刑制度与追诉时效制度 1、监狱、法院和公安机关（注意刑罚适用机关与刑罚执行机关是不同的概念）； 2、执行范围及其分工：执行的范围不仅包括五种主刑四种附加刑，而且还包括各种刑 ?罚适用制度，如缓刑制度、假释制度、监外执行等的考察；执行分工方面掌握“两个半主义”; 人民法院，是死刑立即执行、没收财产、罚金的执行机关；公安机关是管制、拘役、剥 夺政治权利的执行机关；监狱是死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的执行机关。 （78条—80条） 从减刑的方法与效果来看，减刑分为两种情况：一是将无期徒刑减为有期徒刑，这是刑 种的变更；二是将管制、拘役、有期徒刑的刑期减少，不能变更刑种； 对于死缓依法减为无期徒刑或者有期徒刑的，虽然实质上减轻了刑罚，也可以说是一种 特殊减刑，但不是刑法第78条规定的减刑；附加刑的减轻也不是刑法第78条规定的减刑 1、减刑的前提条件（减刑的对象）： 只能对被判处的犯罪人减刑。 对判处拘役或者3年以下有期徒刑、宣告缓刑的犯罪分子，一般不适用减刑。如果在缓 刑考验期间有重大立功表现的，可以参照刑法第78条的规定，予以减刑，同时相应地缩减 其缓刑考验期限。 2、减刑的根本性条件（即实质条件）：“可以”减刑与“应当”减刑（酌定减刑与法定 减刑）的根本性条件有所不同： 是，犯罪人在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确 有悔改表现，或者有立功表现（立功或悔改之一就行了，不需要同时具备） 是指同时具备以下四个方面情形：(1)认罪服法；(2)认真遵守监规，接受教育改造；(3)积极参加政治、文化、技术学习；(4)积极参加劳动，完成生产任务。 对罪犯在刑罚执行期间提出申诉的，要依法保护其申诉权利。对罪犯申诉应当具体情况 具体分不应当一概认为是不认罪服法。 ”：(1)检举、揭发监内外犯罪活动，或者提供重要的破案线索，经 ? 刑事执行法学界形象地将死刑的执行一分为二：死刑立即执行和死刑缓期执行，各为半个主刑，所以有 “监狱的两个半、法院的两个半、剩下的都是公安机关”的形象说法，我认为这样理解有助于大家记忆。 第 56 页 共 62 页 MAX 查证属实的；(2)阻止他人犯罪活动的；(3)在生产、科研中进行技术革新，成绩突出的；(4)在抢险救灾或者排除重大事故中表现积极的；(5)有其他有利于国家和社会的突出事迹的。 是，犯罪人在刑罚执行期间，有重大立功表现。 根据刑法第78条的规定，有下列之一的，应当减刑：(1))阻止他人重大犯罪活动的；(2)检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；(3)有发明创造或者重大技术革新的；(4)在日常生产、生活中舍己救人的；(5)在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突 出表现的；(6)对国家和社会有其他重大贡献的。 这种重大立功表现，也不以其他悔改表现为前提。 3、： “细水长流”但最终又有一个硬性的限制——的最低期限： 10； 另根据最高人民法院1997年10月28日《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干 问题的规定》第9条第2款之规定，死缓犯则不少于(不包括两年考验期限)。对假释适用而言，无期徒刑犯实际执行10年以上、有期徒刑犯实际执行原判刑期1/2以上者，方可适用假释，但具有特殊情况的，也可以不受该最低实际执行期限限制，但必须报最高人民法院核准。如果原判为死刑缓期执行的罪犯，减为无期徒刑或有期徒刑后，依法适用假释时， 实际执行的最低刑期应根据上述最高法院法的《规定》第15条之要求，为（不包括两年考验期限）。 按张明楷的《刑法学》中的观点，刑法78条第2款中规定的减刑限度一律是“实际执 行”，而刑法81条中假释限度，对有期徒刑规定的是“执行”，对无期徒刑规定的是“实 际执行”，也就是说只有有期徒刑的假释，先期的羁押可以折抵。 4、无期徒刑减刑的起算： 15年 00年 01年 06年 11年 21年 羁押 宣判之日 减刑之日 （减为15年） 10年 数次减刑实际执行不得少于10年（无期徒刑减刑的下限） ?无期徒刑减为有期徒刑的，有期徒刑的起算从“”起。 ?无期徒刑经过数次减刑的，实际执行不得少于10年，“实际执行”从无期徒刑判决确定之日起计算。 ?由于无期徒刑是剥夺终身自由，故判决确定前的羁押时间不可能折抵刑期；由于判决 确定以前先行羁押并不是“实际执行”，故羁押时间也不能计算在作为减刑、假释前提条件 的实际执行刑期之内。 附条件地提前释放 1、假释的条件： （1）前提条件（对象条件）：假释只适用被判处的犯罪人。 （2）根本性条件（实质条件）； 第 57 页 共 62 页 MAX 假释只适用于在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，提前释 放后不致再危害社会的犯罪人。这是适用假释的一个最重要条件。 注意：假释不以立功为条件，根据监狱法的有关规定，如有重大立功表现的，应当假释。 （3）限度条件（同减刑相一致，但同时尚有例外，经最高院核准，可以不受执行期限 的限制）； 根据刑法第81条规定，被判处有期徒刑的犯罪人，执行原判刑期二分之一以上，被判 处无期徒刑的犯罪人，实际执行10年以上，才可以假释。刑法条文针对有期徒刑使用的是“执行”一词，针对无期徒刑使用了“实际执行”一语。前者因为是有期徒刑，包括判决前 先行羁押而折抵的日期在内；后者因为是无期徒刑，不存在折抵问题，所以是“实际执行”。 换言之，对判处有期徒刑的罪犯假释，执行原判刑期二分之一以上的起始时间，应当从判决 执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。如果是无期徒刑，实行执行10年的起始时间，从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的日期不能折抵已经执 行的刑期。 （4）禁止性条件； 对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪人，不得假释。（注意：这里的10年以上指的是一罪在10年以上，不包括由于数罪并罚而导致执行刑在10年以上） 2、假释的考验期： 10 3、假释犯的考察（同管制犯、缓刑犯的考察相比较）：?遵守法规、服从监督；?报告义务；?遵守会客规定；?不得擅自离开所居住的市、县或迁居； 第三十九条 【管制期间规定】被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定： （一）遵守法律、行政法规，服从监督； （二）未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利； （三）按照执行机关规定报告自己的活动情况； （四）遵守执行机关关于会客的规定； （五）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。 对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。 第五十四条 【政治权利范围】剥夺政治权利是剥夺下列权利： （一）选举权和被选举权； （二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利； （三）担任国家机关职务的权利； （四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。 第七十五条 【缓刑期间规定】被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定： （一）遵守法律、行政法规，服从监督； （二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况； （三）遵守考察机关关于会客的规定； （四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。 第八十四条 【假释期间规定】被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定： （一）遵守法律、行政法规，服从监督； （二）按照监督机关的规定报告自己的活动情况； （三）遵守监督机关关于会客的规定； 第 58 页 共 62 页 MAX （四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。 第五十六条【取保候审期间的规定】被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定： （一）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县； （二）在传讯的时候及时到案； （三）不得以任何形式干扰证人作证； （四）不得毁灭、伪造证据或者串供。 第五十七条【监视居住期间的规定】被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定： （一）未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所； （二）未经执行机关批准不得会见他人； （三）在传讯的时候及时到案； （四）不得以任何形式干扰证人作证； （五）不得毁灭、伪造证据或者串供。 4、假释的法律后果： （1）成功的假释； （2）失败的假释——被撤销的假释（三种情形以及处理方式：?严重犯规，?发现漏 罪，?又犯新罪）；? 附：减刑、假释案件程序：―――MAX语：顺带复习一下刑诉法 人民法院审理减刑、假释案件，应当依法组成合议庭。 ?对于被判处死刑缓期二年执行的罪犯的减刑，由罪犯服刑地的高级人民法院根据省、自治区、直辖市监狱管理机关审核同意的监狱减刑建议书裁定； ?对于被判处无期徒刑的罪犯的减刑、假释，由罪犯服刑地的高级人民法院根据省、自治区、直辖市监狱管理机关审核同意的监狱减刑、假释建议书裁定。高级人民法院应当自 收到减刑、假释建议书之日起一个月内依法裁定；案情复杂或者情况特殊的，可以延长一个月； ?对于被判处有期徒刑（包括减为有期徒刑）的罪犯的减刑、假释，由罪犯服刑地 的中级人民法院根据当地执行机关提出的减刑、假释建议书裁定。中级人民法院应当自收到 减刑、假释建议书之日起一个月内依法裁定；案情复杂或者情况特殊的，可以延长一个月 ?对于被判处拘役的罪犯的减刑，由罪犯服刑地的中级人民法院根据当地同级执行机关提出的减刑建议书裁定； ?对于被判处管制的罪犯的减刑，由罪犯服刑地的中级人民法院根据当地同级执行机关提出的减刑建议书裁定； ?被宣告缓刑的罪犯，在缓刑考验期限内确有重大立功表现，需要予以减刑，并相 应缩短缓刑考验期限的，应当由负责考察的公安派出所会同罪犯的所在单位或者基层组织提 出书面意见，由罪犯所在地的中级人民法院根据当地同级执行机关提出的减刑、假释建议书 裁定； ?对于公安机关看守所监管的罪犯的减刑、假释，由罪犯所在的看守所提出意见， 由当地中级人民法院根据当地同级执行机关提出的减刑、假释建议书裁定。 前款第?至?项规定的减刑、假释，人民法院应当自收到减刑、假释建议书之日起一个月内依法裁定。 第 59 页 共 62 页 MAX （第87-89条） 中国只有追诉时效，没有行刑时效 1、追诉时效设置的档次性：5年、10年、15年与20年 第八十七条 【一般追诉时效】犯罪经过下列期限不再追诉： （一）最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年； （二）最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年； （三）最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年； （四）最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉 的，须报请最高人民检察院核准。 此是指和犯罪人的法定刑的，而非指条文的法定最高刑； 2、追诉时效的起算——从“犯罪之日”或者“行为终了之日”起计算 挪用公款个人使用超过3个月未还才成立犯罪的（排除进行非法活动和营利活动）， 追诉时效从超过3个月未还的那一天开始计算，而不是从挪用之日――阮齐林语 3、追诉时效的延长（即不受追诉时效限制的情形）： （1）案件； ． （2）被害人在追诉时效内已经提出控告的，公检法机关应当立案而不立案的； （3）最高检核准的； 4、追诉时效的中断（）： 1，计算起点是一样的，即都是从判决执行之日起计算(分别是41．44．47条注意不要混淆为判决确定之日起。( 。) 2，计算起点是一样的，都是 计算（51.73条)，不要混淆为执行之日起(这一点正好与上述管制等刑期起算点 相反)。 3，从死刑缓期执行期满之日起计算即两年考 验就应开始计算所减的有期徒刑之期限，而不要混淆为减刑裁定之日起(51条)。 4下(即主刑不是死刑或者无期徒刑、以及附加 与管制的也无计算的意义)，或者起计算剥夺政治权利的期限(58条)，( 652) 5的时间(5年)，．而不要混淆为假释之日。 6．(83条)，不要混淆为假释决定之日起。 7，刑期起计算(80 )。 第 60 页 共 62 页 MAX 8从犯罪之日起计算，不要混淆为犯罪既遂之日起计算，如果犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算(89条)。( ) 第 61 页 共 62 页 MAX 第 62 页 共 62 页