美、德新型惩罚性赔偿对我国《消法》修订的启示

美、德新型惩罚性赔偿对我国《消法》修订的启示 赵红梅 【专名称】经济法学、劳动法学 【专 题 号】D413 【复印期号】2012年02期 【原文出处】《法律科学(西北政法大学学报)》(西安)2011年5期第183,190 页 【英文标题】Reference of Punitive Damages in US and Germany to the Revision of the Consumer Protection Law of China 【作者简介】赵红梅(1964-)，女，河北枣强人，中国政法大学民商经济法学院副教 授，北京 100088 【内容提要】 以大陆法系划分公法与私法的观念来看，国内外原有的惩罚性赔偿实为私法 社会化属性的责任。近年来，美国、德国惩罚性赔偿制度有了新的发展动 向，出现了新型惩罚性赔偿即集体公益罚金形态，它注重直接保护消费者等 集体公益，已不再为私法社会化属性的责任。正在进行的我国《消费者权益 保护法》修订可从中得到重要启示。 From the idea of division of public law and private law in civil law, the original punitive damages is a kind of responsibility with the nature of socialized private law in domestic and international field. In recent years, the punitive damages system in America and Germany poses a new trend: a new kind of punitive damages, i.e. , the fine for the sake of collective welfare, emerges, which stresses the importance of the protecting consumers' collective welfare, and does not belong to a part of the responsibility of socialized private law already. More reference should be made to the new trend in US and Germany in the future revision of Consumers' Rights and Interests Protecting Law of PRC. 【日 期】2010-09-15 【关 键 词】《消法》/新型惩罚性赔偿/集体公益罚金/私法社会化/社会法 Consumer Protection Law; new types of punitive damages; fine for the sake of collective welfare; socialized private law; social lawEE44UU1916643 中图分类号:DF414 文献标识码:A 文章编号:1674-5205(2011)05-0183- (008) 《布莱克法律辞典》将惩罚性赔偿“punitive damages”界定为:“是指当被 告的行为是轻率、恶意、欺诈时，(法庭)所判处的超过实际损害的部分。其目的在 于通过处罚做坏事者或以被估计的损伤作例子对其他潜在的侵犯者产生威慑。”[1] 1993年颁布的我国《消费者权益保护法》(以下简称“《消法》”)目前正在修 订。关于该法第49条规定之修订，许多研究者给出的立法建议侧重于如何形成受害消费者针对施害经营者积极主张惩罚性赔偿的有效激励，这体现的是一种鼓励消费者个体主观贪利客观有利社会的思想。据此一些研究者提出:加大施害经营者对受害消费者承担的惩罚性赔偿责任的惩罚性特别是适当提高惩罚性赔偿的[2]——将其限制在消费者实际损失而非消费价款的2至3倍较为合适;[3]还可以借鉴美国法的消费者小额损害最低赔偿责任制度，将最低惩罚性赔偿标准确定为500元人民币以激发消费者的索赔积极性。[4]另有研究者甚至提出:将惩罚性赔偿的标准提高至消费价款的3至10倍甚至上不封顶，以形成对消费者积极主动维权的进一步有效鼓励?。 笔者注意到，近年来美国惩罚性赔偿制度有了新的发展动向，出现了一种新的责任类型(经笔者考证其仍被称之为“punitive damages”);德国则出现了一种与 之类似的名为“Gewinnabschpfung”(可译为“利润收缴”或“撇去不法收益”)的新的责任类型。笔者以为，两者均已不再为私法社会化而为社会法属性的责任，我国民法学界和经济法学界既有的研究基本忽略了这种新型惩罚性赔偿。如果能阐释出美、德新型惩罚性赔偿对《消法》修订的重要启示，将有助于我国立法者更新《消法》等社会经济立法的基本理念，以此推动法律制度、规范的创新。经济法学者还将惊喜地发现:一种既不归属公法也不归属私法的独特责任出现了。 一、国内外原有的惩罚性赔偿 (一)国内外原有的惩罚性赔偿及其已有研究 真正的惩罚性赔偿是英美法(普通法)的产物，但“惩罚性赔偿不独见于普通法，只不过普通法在认定惩罚性赔偿时更开放”。[5]746惩罚性赔偿责任在大陆法系主要国家或地区的法律体系中，是边缘性的、饱受非议的法律责任形态。欧陆大部分国家基本上拒绝公开接受真正的惩罚性赔偿。例如，法国和比利时采如下原则:责任人无须高于实际损害对受害人进行赔偿。德国最高法院的判例曾认为，惩罚性赔偿金与德国法的基本理念不一致。德国《民法典》理由书则表达了这样的罗马法规则:不应授予不相关的人“不当得利”的诉权，关于公共事物的共同规则，它是一个行政法问题。[5]350-35在这些国家大多只存在个别具有惩罚性赔偿要素的近似制度或判例。如法国实际损害赔偿原则被赔偿数额由法官自由裁量这一事实弱化了，尤其是法官在严重过错案件中不时地行使自由裁量权来扩大赔偿范围，然而法官不能公开将其作为判决理由，否则最高法院会在上诉审推翻该判决。[6]103为什么在英美法系特别是美国十分发达的该项责任制度，在大陆法系生长发育却遇到了强大的阻力,盖因固守公法与私法二元划分传统不容易接受这一模糊二元划分界限、有悖于公法或私法正统性的责任形态，当然也基于对惩罚性赔偿的固有缺陷有深刻察觉，可以说保守中透着合理谨慎。 我国《消法》第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”我国《食品安全法》第96条、《侵权责任法》第47条也规定了惩罚性赔偿。我国台湾地区“消费者保护法”第51条规定:“因经营者之故意所致之损害，消费者得请求损害额3倍以下之惩罚性赔偿金。”[7]2339由此，以大陆法系公私法划分观念看来，我国大陆和台湾地区的立法规定的惩罚性赔偿应该不为传统私法而为私法社会化属性的责任。我国大陆和台湾地区一些思想开明的现代民法学者对该责任基本持肯定立场，有的还指出了它具公私法责任之兼 容属性。如王利明教授指出:“惩罚性赔偿在私人协助执法机构执法，完善社会管理机制方面具有重要作用。”[8]笔者发现，这些学者基本侧重于从私法社会化的视角研究其作为新型民事责任之一面。王利明教授明确指出:“惩罚性赔偿„„它毕竟属民事责任而不是行政责任的范畴。”[9]张新宝教授等也主张惩罚性赔偿是民事责任方式的惩罚，原告与被告之间属于私的法律关系，惩罚性赔偿中加害人支付的赔偿金是给受害人而非上缴国家，受害人也可以主动放弃赔偿金。[4]7 我国大陆一些经济法学者也常论及惩罚性赔偿，他们大多认为此系经济法特有的责任形态。如金福海教授认为，将惩罚性赔偿定位为民事责任与民法基本理论存在矛盾，不利于惩罚性赔偿责任发挥其应有的作用。惩罚性赔偿责任在性质上应属于经济法责任。[10]经济法学者对惩罚性赔偿的分析论证，在法律目的和法律技术方面基本与前述现代民法学者的分析论证如出一辙(主张或认同原被告之间有私人利益冲突的基础且惩罚性赔偿金全部归原告)。经济法学者只是特别强调该责任于客观层面具有社会公益(集体公益)功能，并以此为据证明惩罚性赔偿系强调“社会本位”之经济法特有的责任形态。如邱本研究员指出，惩罚性赔偿“可以说实现了私人利益，但这只是一个次要的目标，甚至只是一个手段，更重要的是以儆效尤，从而树立良好的市场规制，维护了竞争的市场秩序，形成了公平的市场风气，保护了广大消费者的合法权益，这些公义目标才是它所应追求的真正的、首要的社会公共利益”。[11]72笔者以为，惩罚性赔偿责任于客观层面具有社会公益(集体公益)功能不能成为其不为私法社会化属性的责任而蜕变为“经济法责任”的有力论据，因为经典的私法理论恰恰认同私人主观有利于自己、客观有利于社会。依德国法学家耶林著名的“为权利而斗争”理论，私人主张权利的行动远远超出他一人的利益和效果，并且正是基于私人主张权利的行动，虽出于主观自利动机但会产生客观公益效果。耶林指出:“因此在私法上要求每个人在各自的岗位上维护法律，在自己岗位上做法律的看守人和执行人„„主张权利的人就是在自己的权利这一狭小的范围内，维护法本身。但他的行动远远超出他一身的利益和效果。”[12]53-54 (二)进一步的探讨 国内外原有的惩罚性赔偿，是指被告因对原告施加了过分的侵犯，而被原告提出诉请(大多通过一般民事诉讼)，由被告承担的带有加重性地赔偿原告所遭受损害，同时可能兼有维护集体公益之客观效果的责任。笔者认为其实为私法社会化属性的责任，以下从两个方面做具体分析论证。 1.惩罚性赔偿责任的本质暨原告请求权基础 惩罚性赔偿作为私法社会化属性的责任其本质是被告(加害人)因侵害原告(受害人)的权利或法益而承担的加重性赔偿责任，原告请求权基础是被告对原告施加的过分侵犯，主要具有私害的性质。据此对照，英美法早期大部分判例认定的惩罚性赔偿，前述我国《消法》第49条、《食品安全法》第96条、《侵权责任法》第47条规定的惩罚性赔偿，我国台湾地区“消费者保护法”第51条规定的惩罚性赔偿，均基本属于这种加重性赔偿责任。 有一种观点认为:“惩罚性赔偿金之损害填补功能在于填补精神上损害与‘加重损害’(aggravated damages)等无法以金钱计算之(额外)损害。”[13]203按照这一理论，如果法官认为被告的行为给原告带来这样的损害，但该行为又没有达到应受刑事责任追究等公法制裁的程度，那么就适用加重性赔偿责任，填补原告所受到的损害。我们应承认，以遏制轻率、恶意、欺诈等行为为主旨的惩罚性赔偿制 度，确实主要具有加重性赔偿原告所遭受被告恶意损害的功能。进一步讲，私法学者即使接受惩罚性赔偿，也必定认为该责任具有惩罚性主要基于本案被告(加害人)指向性地对原告(被害人)施加了过分的侵害，被告轻率、恶意、欺诈行为侵害的对象为原告。原告有权要求被告承担惩罚性赔偿责任，其请求权基础必然为被告对原告施加了过分的侵害，而这种侵害主要具有私害的性质。王利明教授明确指出:“从根本上说，惩罚性赔偿是为了弥补补偿性损害赔偿适用的不足问题所产生的，两者之间具有密切的联系。„„惩罚性赔偿是以补偿性赔偿的存在为前提的，只有符合补偿性赔偿的构成要件才能请求惩罚性赔偿。”[8]2这正是我国王海式索赔一定要“知假买假”的根由，王海们买假的目的正是要营造一个其与卖方具有私人利益冲突的基础。在私法学者看来，扩散性的公众利益受损，无法构成一个提起私人请求权诉讼的诉因。或曰被告的侵害若单纯具有后文所论的集体公害性质，则原告不具备要求被告承担惩罚性赔偿责任的请求权基础。藉此，假设某消费者只是发现某经营者违反《消法》第19条第1款规定对其生产或销售的减肥品进行了虚假宣传，但该消费者目前只是接收到该虚假宣传信息尚未购买这种减肥品，则该消费者无权要求获取惩罚性赔偿金。尽管该经营者因一贯实施此类违法行为而获利颇丰，同时其他与该消费者同类的不特定消费者可能已因此受害，但这些都与该消费者无关。 2.惩罚性赔偿责任的具体形态与功能 惩罚性赔偿作为私法社会化属性的责任，其具体形态是判处被告向原告支付的惩罚性赔偿金，该赔偿金最终全部归原告所有;其功能是惩罚被告以填补被告对原告所造成的过分损害，同时可能兼有维护集体公益之客观效果。 在私法学者看来，被告行为侵害的对象为原告，应加重填补原告所受损害，故惩罚性赔偿金最终全部判归原告。一方面，原告作为受害人因遭受被告侵害会形成一些无法填补的损害;原告为与被告诉争还会产生诉讼成本(如支付律师代理费)。因此，原告理应获得超过其实际损害部分的“溢出”利益，惩罚性赔偿可用作对这些无法填补损害的补偿。因此，惩罚性赔偿金全部归原告所有合情合理。冯?巴尔教授指出:“全部赔偿意味着加害人必须赔偿一切因导致赔偿义务的事件未曾产生的损害，或者说:他必须将现状恢复到假设导致赔偿义务的事件未曾发生时的可能情形。”[14]既然被告加重了对原告的损害，加重被告的赔偿责任以填补原告所受损害也就理所当然。由此看来，惩罚性赔偿似乎也不真正有悖于私法传统的侵权理论。可以说，从公平解决私人利益冲突视角观察，似乎也能寻找到将惩罚性赔偿加以应用的正当性理由。以此对照前述现代民法学者的理论，可以发现，他们都主要从私法责任具有填补私人损害功能的视角，把握与认识惩罚性赔偿。如王利明教授指出:“传统民法认为，损害赔偿的功能在于填补受害人的损害。惩罚性赔偿制度的产生和发展没有否认传统的补偿性赔偿制度的合理性，只是在一般损害赔偿制度之外发展了一种例外的赔偿制度。”[8]2另一方面，私人基于自利动机请求惩罚性赔偿于客观上遏制违法(私人协助公共执法)，在私法学上其实也不难获得合理性解释。“如果不能期待那种不以实际的金钱损失或特定损失为依据判处的赔偿金，原告将有很小的动因去调用法律或是强制侵害者在民事损害赔偿中为他的行为作出正式的赔偿。”[15]故此，惩罚性赔偿金判归固有自私利己人性的私人，原告才会有所行动。 美国学者认为，不对被告的严重过错予以刑事制裁而允许原告以“社会公众” 的名义对此予以私人惩罚，迫使被告以使其行为的成本内在化接受法律的制裁，这是受部分法学和经济学学者青睐的实现威慑目的的最佳类型。[16]前文已述，我国现代民法学者和经济法学者均已认识到私法社会化属性的惩罚性赔偿责任具有遏制违法的功能。但如果只认识到这种制度“形成了对受害人的利益激励机制”，仍有相当大的局限性。理由是:作为私法社会化属性的责任，原告要求获得惩罚性赔偿金的主观动机，绝非充当所谓“社会人角色”?——积极遏制包括本案被告在内的同类经营者实施违法行为进而维护与修弥集体公益，而是原告自己获得充分的利益损害补偿甚至多少攫取一些“意外之财”。原告若为“受法律倾斜保护”的消费者个体，就实际是一个还没有完全(甚至根本没有)褪去固有自私利己人性的私人，遏制违法进而维护与修弥集体公益，仅是其行为可能产生的客观效果，而非其行为确定产生的实际效果，更非其行为的主观动机。在此，基于私益诱因，原告可获得惩罚性赔偿金高低控制的立法设计，通常需要考虑的因素是:按一般的社会观念加权倍数达到多少可以对原告诉讼维权形成有效刺激。但这种私益诱因是否实际发挥作用以及是否发挥消极副作用需要慎重考虑(后文再论)。的确，原告是否向被告提出惩罚性赔偿要求(行使请求权)全由原告审时度势、趋利避害自主掌控;即使原告行使了请求权，原被告之间还可另行自主协商和解变通高于或低于法定标准支付/接受惩罚性赔偿金，如果双方就此达成合意法官当然予以认可;也不排除出现以下情形:消费者不经过司法审判程序，而以向新闻媒体曝光要挟经营者向其给付巨额赔偿金(俗称“封口费”)。这一要求若于民间秩序中得以兑现也可被视为一种变了形的“惩罚性赔偿”。可见，惩罚性赔偿责任作为私法社会化属性的责任没有根本否定“私法自治”，对其具有遏制违法的功能不可做过于乐观的估计。 二、美、德新型惩罚性赔偿 (一)美、德新型惩罚性赔偿及其已有研究 美国研究者麦苏姆教授认为，惩罚性赔偿可能为各种各样的目标服务，包括处罚被告，制止类似违法行为并教育被告和其他人“不再做它”，报偿原告通常为律师的付出以刺激他们积极执行法规，补偿对社会大众的侵害及缓和他们因此而产生的道德义愤。虽然上述每一个目的都是相当不同的，但我们必须注意到惩罚性赔偿的本质目标——它因此服务于一个威慑作用、一个惩罚作用、一个社会补偿作用，或者是它们的组合。在美国人眼中，它是反射并且引导现代生活迫切需要的制度创新。[17] 在美国，近年来出现了大量与以往注重给予私人受侵害以惩罚性赔偿救济的案件不同的新型案件。这些案件，无论如何，已经给传统意义上单独的具体侵害的处理模式施加了强大的压力。“被告很可能给予被命名为起诉原告的个体之外的人以侵害。”特别是，对显著可见的集体性侵害的承认，已经出现在那些陪审员授予给原告巨大总额的惩罚性赔偿金的案件中。在这些案件中，原告往往强调对公司被告实施的行动处以惩罚性赔偿的特殊价值，因为这些鲁莽的、欺诈的行动侵害的对象是由个体组成的一个巨大的集团。相应地，关于可判处惩罚性赔偿金的必要条件是什么就是一个需要明确的问题。美国有些州将其确定为符合“公共”的损害，而联邦上诉法院所持的观点是被告的品行“应受谴责”——被告的品行“是否显示出对其他社会公众的健康或安全”的冷漠和鲁莽无视或“重复实施了这种侵害行动”。[18]据此必要条件，在2001年美国犹他州的一起影响重大的案件中，被告国家农场被课以承担1.45亿美元的巨额惩罚性赔偿责任，就此判决结果而言，犹他州高等法 院一般来说近似地强调国家农场的全国性保险欺骗“”有“广远的消极作用”，这种消极作用不仅对原告Campbell，而且对其他被保险人和“广泛意义上的社会”同样有重大伤害。[18]349我们可以发现:在美国，原告提出高达数百万、数千万、数亿、数十亿美元的惩罚性赔偿金请求并得到法院支持的案件也不罕见，并且“集体诉讼经常被假定作为首选的解决惩罚性赔偿案件的机制”。[18]352笔者还注意到:为了避免原告因主张巨额惩罚性赔偿获取不正当利益，美国一些州颁布了法律，要求惩罚性赔偿的部分金额支付给州的一些基金或特别专项基金，如用于帮助受害人康复、提供医疗帮助的基金等。美国法官认为:“现代法律创新的一个内在核心概念是如何能通过惩罚性赔偿补救被分裂的与个体相对的社会利益。”[18]372的确，这样的创新是存在的。美国自20世纪80年代中期开始持续到现在，一些州议会和法院制订并实施了所谓的“分享补救法规(split-recovery statutes)”?。当前，美国的阿拉斯加、佐治亚、伊利诺伊、印第安纳、衣阿华、密苏里、俄勒冈和犹他等8个州制定有某种形式的这方面的法规。这些法律规定的做法通常是法院在某些领域将一个案件中惩罚性赔偿金在原告和州之间做出切分，归属州的那一部分最终支付给了法院认定的社会公益组织。[18]375-379 在属于大陆法系的德国，近年来也出现了与美国新型惩罚性赔偿近似的责任形态。依据德国2004年最新修订的《反不正当竞争法》第10条有关“利润收缴”的规定，被告以损及众多消费者为代价获取利润的，工商利益或独立的职业利益促进团体、消费者保护组织、工业或商业公会或手工业公会这些适格团体有权诉请法院判令行为人将该利润上缴给联邦财政(团体胜诉后的所得扣除必要的诉讼开支外将全部收归国库)。[19]如此为强力保护正当竞争者和消费者集体公益而实施的重大立法创新，却被保守的德国学者予以猛烈批判，主要指责其惩罚力度过大以及这种诉讼不适合被引入民法，因为州可以承担通过行政或刑事制裁来惩罚违法行为的职责。[20]190德国学者就该条规定提出如此之批判，原因主要在于既有法学理论解释不了“利润收缴”规定对原告所授予的新型请求权(从另一面来看即是对被告课以的新型责任)为何种法律性质。我国民诉法学者吴泽勇副教授认为，在民事实体法上它既不是损害赔偿请求权，也不是不当得利请求权;在民事程序法上它也不能被归入代替国家的诉讼担当。[21]74保守的德国学者也许认为(借用我国民商法学者王洪亮副教授的分析):“只有私权利受到侵犯时，才有私法救济以及私法诉讼，私法上是无法容纳以他人利益、集体利益或公共利益为目的的诉讼的，因为这些利益的保护属于国家职能部门的范围。”[22]222可见，直接保护集体公益的创新性“利润收缴”规定与私法正统理论(即使是私法社会化理论)存在着根本冲突，但这恰恰可以证明该新型请求权并非为保护作为原告的适格团体自身利益或者消费者个体利益而设定，它其实为“自成一体的请求权类型”。[21]74故德国学者施塔德勒教授的以下观点非常有道理:“该请求权具有预防的特性，并且超越了传统请求权的类型。”[20]190 (二)进一步的探讨 美、德新型惩罚性赔偿即集体公益罚金，是指被告因对原告所代表的集体施加了过分的侵犯，而被原告提出诉请(主要通过集体诉讼或团体诉讼等集团公益诉讼)，由被告承担的带有惩罚性地赔偿原告所代表的集体遭受全部或者部分损害的责任。这种责任不能再被认定为私法社会化属性的责任，笔者认为其实为社会法属性的责任，以下从两个方面做具体分析论证。 1.新型惩罚性赔偿的本质暨原告请求权基础 新型惩罚性赔偿作为社会法属性的责任，其本质是被告因侵害原告所代表的集体权利或法益而承担的集体公益罚金责任，原告请求权基础是被告对原告所代表的集体施加的过分侵害具有集体公害的性质。 在美国，近年来出现的大量与以往注重给予私人受侵害以惩罚性赔偿救济的案件不同的新型案件，构成那个还不为我们中的许多人所熟知的“发散性损害(diffuse harms)”案件。“发散性损害案件构成一个溢出的、很宽阔的延展扩张损 害的案件类别，在这样的案件中损害延展扩张超出个人原告和其他可视为相同的个人。”[18]400美国研究者认为，在传统的普通法上，惩罚性赔偿责任似乎被赋予了纯粹基于“对私人实施了错误的侵权行为”这一含义，但它在现代消费者保护等大众侵权行为时代却被假设存在一个更加宽广的社会维度。当惩罚性赔偿被认为仅具有补救私人侵权错误的功能时，它是相当简单地设想案件发生于传统的一个唯一原告和一个唯一被告之间;但在许多这类案件中，公司的行为有害地影响了很大数量的人的个体的总和，在某些情况下实施了所谓的“毒性侵权行为”——即它被认为对社会的冲击影响了整个区域或很大的人群，这时公司的行为即没有简单地被定义为对一个具体的原告实施了冒犯。[17]1120由此可以看出，同为惩罚性赔偿责任，在私法社会化和社会法两种语境中，其本质完全不同。正如沙科教授所分析的那样:于前者而言，“乍一看，它也许显示出法院持这样一个狭窄的、有限的观点，即判处惩罚性赔偿是建立于对个体的、私人的损害补偿的基础之上的”;于后者而言，“惩罚性赔偿的本质是‘社会损害的救济或补偿’”。[18]359,363 在这些案件中，原告诉请法院判决对被告处以新型惩罚性赔偿金，但被告并没有指向性地给原告本身带来什么实际损害，从根本上说，原告是否有权诉请法院做出这样的判罚，也根本不需要证明他自身是否具有补偿性赔偿的请求权基础，他只要得到法律的授权即可为之。显然，原告起诉被告要求其承担新型惩罚性赔偿责任的请求权基础，只能是被告的行为侵害了他所代表的集体权利或法益。在此，所谓“集体”是由被沙科命名为“缺席原告(absent plaintiffs)”或“类似原告(quasi-plaintiffs)”的人所共同组成的集团(the groups)。[18]392原告是基于被告实施了侵害集体公益的违法行为，而以集体代表的身份对被告提起的诉讼。因此，这种新型惩罚性赔偿责任的基本属性是:一种针对制约小额扩散性大众侵权行为而设计的独特责任，名义原告所代表的实际(潜在)原告通常非常广泛;它是一种对被告“剥夺不当利润”的责任，原告通常请求法院判令剥夺被告因实施某种侵害广大消费者利益的违法行为而产生的一定范围内的全部或部分利润，尽管每一个消费者受害的数额可能很小，但原告将它们集合起来其赔偿请求的数额就十分巨大。 2.新型惩罚性赔偿责任的具体形态与功能 新型惩罚性赔偿作为社会法属性的责任其具体形态是判处被告向原告所代表的集体支付的惩罚性赔偿金即集体公益罚金，该赔偿金最终不归或不全部归原告所有——在美国主要用于设立公益基金、在德国最终上缴国库;其功能是通过惩罚被告以直接保护原告所代表的集体。传统上，惩罚性赔偿的全部金额是支付给原告的。这就产生了“原告的意外收获作为必要的后果”。美国有些法官长期认为，原告的意外收获成为充分阻止被告实施集体侵害行为的一个必要的副产物。惩罚性赔偿传统的焦点在于控制和处罚被告的行为，而无须直接考虑就原告(或他们的律师)行为而论，得到这笔意外之财是否妥当。[18]371-372但近年来该观点已不断受到一些 美国研究者的质疑。舍鲁特教授指出:“原则上很难理解为什么一个依侵权法已得到充分赔偿的受侵害者仍可获得其他更多的赔偿。同样难以理解的是若侵害者将被判以承担惩罚性赔偿责任，则惩罚性赔偿金为什么要给予已得到补偿性赔偿的受害者，而不是给予社会公众，毕竟侵害者是因侵害了社会公众的利益而受罚。”[15]31沙科教授也表达了同样的追问:“为什么原告没有受到特殊权利的损伤，却应该接受也许否则会用于补偿其他人同样由同一个被告实施的不道德行为招致伤害结果的意外收获,”[18]391这种“为几个幸运原告授予很高意外收获”的案件，近些年在美国有爆炸的趋势，导致人们产生许多抱怨，称这是陪审团给予原告的“运气正义”。[17]1121 即使承认借私益诱因鼓励原告提起诉讼可能产生维护与修弥集体公益的客观效果，但也要反思原告所得的溢出利益是否过多因而正当与否,在美国，法院判定被告承担惩罚性赔偿责任越来越频繁，且惩罚性赔偿金数额越来越高，原告经常因此而像中彩似的暴富。1998年，美国的一些经济型公寓(汽车旅馆)被发现有臭虫叮咬客人的现象，有一些客人向法院起诉。在一起案件中，法院判决被告6家经济型公寓给予两个原告每一个人5000美元的补偿性赔偿金和186000美元的惩罚性赔偿金，后者是前者的是37.2倍。[23]即便阻吓目的为合理目的，原告个人仍不应成为巨大赔偿的意外受益者。而且超大比例惩罚性赔偿金的给予将促使原告“奔途于法院”，先到达者将耗损可供赔偿所有受害消费者的被告的资产，显得不公。一个不容忽视的事实是:借私益诱因鼓励原告提起诉讼，若控制不当可能引发消费者个体诉讼维权的爆炸性增长。进一步，超大比例惩罚性赔偿金的给予将导致先到达者耗损可供赔偿所有受害消费者的被告的资产，后到达者也许会发现，被告的资产由于被透支付给在先的原告，他们随后尽管同样提起诉讼却将颗粒无收——甚至连补偿性赔偿都拿不到。 一些惩罚性赔偿的批评者认为完全将赔偿金判归原告，使原告获得“不当得利”是不公正的。前述德国《反不正当竞争法》第10条有关“利润收缴”的规定，即授权适格团体提起诉讼请求法院判令剥夺被告“全部非法所得的利润”，被告所失，扣除原告必要的诉讼开支后全部都上缴给了德国联邦财政。进而，有学者主张将全部或部分惩罚性赔偿金上缴国库。如我国学者李响博士指出:“原告与国家在惩罚性赔偿金额上的分成比例，三七开可能是一个较为妥当的比例。”[24]这其实是大陆法系基于惯性思维略带偏颇的认识，美国人的思维模式不完全是这样的。在美国人看来，原告确实没有获取全部集体公益罚金的正当性基础，但将全部集体公益罚金上缴国库只产生了对被告及其他违法者威慑的功效，但却并没有直接修弥已受损害的集体公益。理想的设计是将这笔款项判归特定的符合诉讼最近似利益的消费者保护公益基金等社会公益组织(若先判归抽象的州，最终也由法院转付给了社会公益组织)，还可以考虑采取返还给消费者集体使其成员直接或间接受益的各种其他形式。前文论及，美国一些州颁布了法律，这些法律规定的做法通常是法院在某些领域将一个案件中惩罚性赔偿金在原告和州之间做出切分，归属州的那一部分最终支付给了法院认定的社会公益组织。可见，原告诉请法院判决被告承担新型惩罚性赔偿责任，但被告行为侵害的对象为原告所代表的集体，原告既然以集体公益代表的身份追究被告的责任，就没有获取这其中大部分利益的正当性基础，故新型惩罚性赔偿主要不应判归原告，无论原告是代表集体的社团还是集体的个别成员，其只可依法获取一定比例(或固定数额)的奖励或少量酬劳，其余大部分均应判归法院认 定的社会公益组织用于修弥集体公益的事业支出，使集体成员直接或间接受益。 在美国，一个具有共识性的观点是:惩罚性赔偿是用以惩罚做出过分行为的人，并警告将来可能做出此类似行为的人的一种责任形式。这就形成对集体公益的预防性保护，同时也尽可能修弥已受损害的集体公益，但却主要不是用来救济本案具名原告本身。在美国，集体诉讼经常被假定作为首选的解决惩罚性赔偿案件的机制，进而被当成直接有效保护集体公益的法律工具，可以进一步佐证这一点。具体在发散性小额消费受害案件中，由消费者保护组织或消费者个体作为原告代表消费者集体，要求被告承担新型惩罚性赔偿责任，相较于要求被告承担私法社会化属性的惩罚性赔偿责任，可以直接维护与修弥消费者集体公益的确定性明显地提高了。可见，新型惩罚性赔偿责任它负担着作为建立保护集体福利制度出发点的重任，其功能主要是吓阻包括本案被告在内的同类或近似违法者，以迫使他们不敢实施侵害原告所代表的集体权利或法益的违法行为，相信被告所承担的惩罚性赔偿责任足以吓阻与被告同类者再实施类似行为。 三、对我国《消法》修订的启示 笔者认为，美、德新型惩罚性赔偿具有为我国《消法》学习借鉴的必要性。理由如下: 第一，寻找到完善《消法》第49条更合理、恰当的法律工具。《消法》第49条规定的执行情况并非良好，主要表现是:普通消费者受害特别是小额受害通常不运用该法律工具维权，因此，在我国违法经营行为普遍未得到有效遏制与威慑。该条规定适用的主要效用是诱发了王海们“知假买假”。对王海们知假买假后是否可请求双倍返还价金，学界和实务界历来众说纷纭。反对者何兵教授认为，知假买假后索赔系为了牟利，这种行为背离了公平、正义理念和诚实信用原则，从而具有道德上的可责难性。[25]反对者梁慧星教授进一步认为，促使有志于打假的公民把明察暗访了解到的经营者之违法行为向国家机关举报(对此应予物质奖励)，由国家专门机关对有违法行为的经营者予以惩罚，肯定有利于建立健康有序的市场经济法律秩序。[26]赞成者应飞虎教授则指出:“综合考虑我国目前政府打假能力及公益性程度、假冒伪劣产品的泛滥程度、市场主体诚信行为的比例、消费者受欺诈的严重程度等因素以及可能的变化方向及程度，在我国目前赋予知假买假者获得惩罚性赔偿的权利，以发挥其打假功能是必要的。”[27]赞成者据此不认为这种行为具有道德上的可责难性。论争双方的观点确实都有一定道理，但我们能不能找到较知假买假后索赔更合理妥当并直接有效保护消费者集体公益的法律工具,笔者认为，对我国涌现的王海们，我们应通过立法引导他们知假不用买假，允许其通过发起集团公益诉讼即可直接阻却经营者的违法行为，并从法院判处被告的集体公益罚金中获取一定比例的奖励，这样长期围绕他们的道德责难也随之消失。正可谓“君子爱财，取之有道”，关键是应鼓励人民从正道取财。前文论及，关于《消法》第49条规定的修订，不断有研究者主张应提高惩罚性赔偿标准以此形成对消费者个体维权的有效激励。笔者认为，此修法方案的弊端是显而易见的，建立在主观自私利己基础之上的消费者个体分散化维权，往往形成不了对消费者集体公益直接的强力性保护，甚至可能沦为一些人打着“消费者维权”旗号谋取“封口费”等不正当利益的工具——而经营者在支付“封口费”后往往继续从事违法行为侵害广大消费者的合法权益。 第二，拓展筹集消费者保护公益基金经费来源的渠道。我国如果能针对一些提 起巨额惩罚性赔偿的诉讼，建立起一套消费者保护组织甚至消费者个体作为原告胜诉后惩罚性赔偿金大部分判归社会公益性组织及使其成员受益的各种其他形式的法律机制，将使这样的诉讼具有集团公益诉讼的属性;而现在实际的情况却是:有些原告动辄以维护消费者集体公益之名维权起诉却只提出归属于自己的巨额惩罚性赔偿金诉求，法院对此一般不会予以支持。如北京市一位消费者在自己购买的一瓶未开封的饮料中发现一只长约3厘米的天目科虫子即向法院提起诉讼，对生产该饮料的某跨国公司提出索赔等要求，为此向北京市大兴区人民法院提起诉讼。原告本来提出的诉讼请求是双倍返还饮料价金5元，赔偿精神损害1万元，并召回有问题的同批饮料。但在一审法院主持调解时，原告突然提出撤诉，并表示将索赔金额提高到100万后再重新起诉。[28]特别是，我国将来应当设立消费者保护公益基金，依法对类似“三聚氰胺毒奶粉”那样的大众侵害事件予以日常性化解，而当下这些问题还主要依靠政府动用行政权力依据政策指令而非依据法律组建消费者受害补偿基金予以应急性解决。[29] 第三，部分替代行政处罚责任。在公私法二分保守观念主导下，人们惯常以为行政执法等公法手段可以有效实现对各种公共利益包括集体公益的法律保护，弥补私法调整之不足。然而，这种观点在理论上未必站得住脚，且也不一定是客观事实。这种观点的主张者也许忽略了，行政执法等公法手段在维护与修弥集体公益方面其实有严重缺陷，正基于此，德国《反不正当竞争法》并未设立行政执法机制而只保留了具有最终威慑力但很少适用的刑罚机制。[19]在我国，一些行政执法机关常常不作为(即不对违法者处以行政罚款、没收违法所得)是无需争辩的客观事实;即使其作为，行政罚款、没收违法所得也不见得真正具有维护与修弥消费者集体公益的良好功效，也许只是增加了政府财政收入——导致经营者“花钱买违法”。此外，新型惩罚性赔偿责任还具有防范及铲除行政处罚中可能存在的官商勾结、寻租腐败的显著效果，这正是其较之行政处罚更具制度优势之处。 笔者认为，新型惩罚性赔偿具有为《消法》学习借鉴(但应结合我国国情加以适当改造)的可行性。理由是:“小政府、大社会”符合我国未来社会发展的总趋势，特别是该责任所依托的程序机制——消费者集团公益诉讼有望借本次《消法》修订在我国正式确立。近年来，我国社会各界有关应增设消费者保护集团公益诉讼的呼声很高。[30] 我们确实应转变消费者权益保护的法律观念——从仅注重给予消费者个体私法社会化式的直接保护，给予消费者公法式的反射性法律保护，转变为增加与强化给予消费者集体社会法式的直接保护。后者的理路是:通过消费者集体维权迫使经营者忠实履行法定义务，而藉此大多数消费者个体在不需要自己维权的情况下作为消费者集体成员的权益即可得到切实有效的保护，这正是当代消费者权益保护法最先进的观念。藉此，笔者主张，《消法》修订应对强化、扩张私法社会化属性的惩罚性赔偿责任持谨慎、克制立场。同时考虑以新型惩罚性赔偿责任部分代替行政罚款、没收违法所得等行政处罚措施，授权适格原告(目前暂为“消费者协会”今后可扩至其他消费者保护组织甚至消费者个体)对违法经营者提起“利润收缴”之集团公益诉讼，并在此基础上广泛建立各类别消费者保护公益基金。 注释: ?就此可参见有关《消法》修订研讨会的1篇新闻报道:刘铭:《建议惩罚性赔偿上不封顶》，《中国消费者报》2009年1月23日第A2版。 ?民法学者李玉柱博士以社会本位观解读惩罚性赔偿，认为该责任“使独立的 个人也附上了社会人角色”。参见李玉柱:《论惩罚性赔偿在民法中的正当性》， 载中国政法大学罗马法研究中心编:《学说汇纂》(第1卷)，知识产权出版社2007 年版，第207页。 ?“分享补救”即在原告和社会公益组织之间分享惩罚性赔偿金以补救社会损 害。 【参考文献】 [1]Bryan A. 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