差异和平等——兼论法律上的平等_1835

差异和平等——兼论法律上的平等_1835 差异和平等——兼论法律上的平等 ====================================================================== 【出处】《北方法学》2011年3期 【摘要】“平等”是现代文明中一个重要的价值观念，但对它的理解却颇有争议，包括法律上的平等。人与人的差异显示了平等观念的核心——人权，人权的基本要求是人格的独立和与此适应的最基本的生存条件。因此不能把平等理解为无差异或把所有的差异理解为不平等。因为人与人的差异并不一定是不合理的，人与人的差异的产生有自然的原因，有社会的原因，只有后者才可能是不合理的，才是平等观念所反对的，其中的要义就是使所有人享有“人权”，即与现代文明相适应的“人”的尊严和与之适应的物质待遇。平等的要求仅限于此，超出此义，必陷入荒谬。现代法律应以平等为原则，从上限制因社会原因所造成的人与人的不平等，并平等地适用法律，坚持法律面前人人平等的法治原则。法律可以从立法和司法多种途径追求平等和保护人权，但其只能从制度层面为平等的实现创造条件，法律不可能消除一切不平等，法律更不会消灭一切差别。相反，法律在对平等的追求中还要保护合理的差别，故此，法律的公平原则中包含着差别原则。 【关键词】平等;差异;法律上的平等 【写作年份】2011年 【正文】 世界上的事物千差万别，人与人也是如此，这种差别有的出于自然，是自然界几亿年选择的结果，是天然合理的，因此，差别存在是好事，无须消灭，也不能消灭;有的差别是人为的，特别是制度所造成的。这其中有合理与不合理之分，合理的差别也是好事，它们有利于人类的发展和科学文化的繁荣，如适当的奖惩制度就是通过制造差别来激励人们奋发图强，以促进社会的发展和繁荣。人为的不合理的差别，不利于人类的发展和科学文化的繁荣，需要消灭。平等的观念和要求就是人们在对这种人为的不合理的差别认识基础上所产生的，这种观念和要求，在古代等级制社会里尚不强烈，也没有成为一种主流意识。进入现代社会之后，大多数人在身份上获得了自由，在法律上享有独立的人格，才使这一观念为人们普遍所接受，成为现代社会的主流价值观念之一。它的核心部分就是人权观念，它所主张的就是:所有的人，不分肤色、种族、性别、年龄，都是平等的，都应享有与现代文明相适应的“人”的待遇或权利，即被社会普遍承认的做人的种种自由，特别是独立的人格，以及生活的最低限度的物质待遇。由此看来，作为现代文明观念的平等，并不是要消灭一切差别，特别是自然的差别，它所要消灭的只是不合理的社会差别。 一、人与人的差异和平等 (一)人与人的差异或差别 人与人之间充满着差异，就像世界上的任何一个物种的个体之间存在着差异一样。 1.人与人的差异或差别种类很多，归纳起来有: (1)身体和能力的差别，其中又分为:1)外在的体格和体力，如视力、听力、嗅觉力、味感力、臂力、腿力(大小、耐力)等方面的差别;2)内在的体力和智力等方面的差别。前者如意志是否坚强，后者智力中又包括:世界观(宗教、哲学);各种无形的力，如观察力、记忆力、概括力、联想力、表达力;各种知识的多少及其结构，如宗教、哲学的知识，语言知识(种类和掌握程度)，自然科学知识，社会科学知识等，以及掌握它们的种类、结构，掌握的程度。 (2)地位和收入的差别，其中有形的如职业上贵贱、官职的大小、荣誉的高下、财富的多少等。 (3)出身的差别(如肤色、种族、家庭、地区、国家的差异)、性别的差异、年龄的差别、职业的差异、文化的差异、时代的差异等。在以上差别中最主要的差异是能力上的差异和由此引起的社会地位的差异，二者之间有着某种因果关系，一般来说，能力越强者地位越高，这包括某种超出常人的能力，如某种才艺，就不仅使他在同行中享有崇高的社会威望，而且可能使他获得某一社会要职和高额的收入。 2.差异产生的原因 差异产生的原因很多，归纳起来有: (1)自然的原因:1)遗传基因引起的差异，如性别差异、体格差异、一些能力的差别，如某些人过人的记忆力、绘画或音乐才能;2)疾病引起的差异，如残疾、弱智;3)出身引起的差异，如家庭出身。 (2)社会的原因:1)自己的选择导致的差异，如现代社会中的职业、配偶上的差异;2)社会制度安排导致的差异，如奴隶、贵族、农民的身份和地位等。 (3)自然和社会双重原因引起的差异，如城乡差别(出生的地点和户籍制度)、工农差别(职业的差异和对农民的歧视政策)等。 (二)人与人的平等 从上面的论述中我们似乎可以得出一个结论，人与人之间充满差异，他们像世界上的任何事物一样，各具特殊性，或者说没有完全相同的两个人。既然如此，何谈人与人的平等呢,现代通行的价值观念--平等何以产生,平等作为一种观念其含义何在,为此，我们必须研究平等观念产生的历史和每一阶段的 具体含义。 平等观念产生于西方，它萌芽于古希腊和古罗马，确立于资产阶级革命时期，其最初主要针对奴隶制，后来转向针对封建特权和等级制，如今则指向阶级压迫、种族歧视、性别歧视和文化歧视。从有关的论述看: 1.平等观念不是着眼于这些差异，而是着眼于他们的共同点，是把人类作为一个物种与其他物种相比较而言的，认为这些差别对人类与其他物种的差别来说可以忽略不计，这就像不同的狗之间的差别对狗与其他犬科动物，如狼、虎、豹等来说可以忽略不计一样。持此观念者认为，人类与其他物种、特别是与动物的区别就在于人有理性和社会性，以及二者的结合物--道德性。这就是说，他们认为道德性就是人的根本属性，是人的共同属性，从这一点讲，人与人是平等的。 他们还认为，人与人之间的差别是局部性的，不是总体性的。从总体上说，由于每个人在某方面的长处和另一方面的短处是并存的，又由于人各有其长也各有其短，所以他们相互之间在总体上就区别不大，或者说是平等的。这从人的心理层面也可以反映出来，如人人互不服气，他们可能承认在某一方面不如人，但决不会承认在总体上不如人。正如霍布斯所说，“自然使人在身心两个方面的能力都非常相等，以致有时某人的体力虽然显得比另一个人强，或是脑力比另一个人敏捷;但这一切加在一起，也不会使人与人之间的差别大到使这人能要求获得人家不能像他一样要求的任何利益，因为就体力而论，最弱的人运用密谋或者与其他处于同样危险下的人联合起来，就能具有足够的力量来杀死最强的人。至于智力„„人与人之间更加平等，因为慎虑就是一种经验，相等的时间就可以使人们在同样从事的事物得到相等的力量。可能使人不相信这种平等状况的只是对自己智慧的自负而已。在这一方面，几乎所有的人都认为自己比一般人强;也就是说，都认为除开自己和少数因出名或赞同自己的意见而得到自己推崇的人以外，其他所有的人都不如自己。因为根据人类的本性来说，不论他们承认有多少人比自己机灵，比自己口才好，比自己学问好，但却不会相信有很多人像自己这样聪明。因为人们看自己的智慧时是从近处看的，而看他人智慧时则是从远处看的。但这倒是证明人们在这一点上平等而不是不平等。因为一般说来，任何东西分配平均时，最大的证明莫过于人人都满足于自己的一分。”[1]哈耶克也认为，人人都有其特有的基于实践经验的知识，也各在广泛的领域处于无知状态，他说:“每个社会成员都只能拥有为所有社会成员所掌握的知识中的一小部分，从而每个社会成员对社会运行所依凭的大多数事实也处于无知的状态。”[2]这就是说，他们彼此平等，在有知和无知上差不多。 既然如此，人与人之间在享有权利上也应相等，即应享有做人的基本权利，这种权利被称之为“人权”。其古代含义是，“一切人，作为人来说都有某些共同点，在这些共同点所及的范围内，他们是平等的”;现代含义则是，“一切人，或至少是一个国家的一切公民，或一个社会的一切成员，都应当有平等的政治地位和社会地位”。[3] 笔者认为，平等的观念是历史的、相对的，在古代社会里和在一个国家内，它主要表现为反对阶级特权和等级特权;在现代社会和全人类范围内，平等的要求集中起来就是人权观念。恩格斯在谈到这一点时说:“由于人们不再生活在像罗马帝国那样的世界帝国中，而是生活在那些相互平等地交往并且处在差不多相同的资产阶级发展阶段的独立国家所组成的体系中，所以这种要求就很自然地获得了普遍的、超出个别国家范围的性质，而自由和平等也很自然地被宣布为人权。”他进一步了人权观念的历史发展，论述了无产阶级和社会主义者对平等或人权观念的新理解，他指出，如果说资产阶级的平等要求可以归结为消灭阶级特权的话，那么，无产阶级则进一步提出消灭阶级本身。他说:“平等的要求在无产阶级口中有双重的意义。或者它是对极端的社会不平等，对富人和穷人之间、主人和奴隶之间、骄奢淫逸者和饥饿者之间的对立的自发的反应--特别是在初期，例如在农民战争中，情况就是这样。„„或者它是从对资产阶级平等要求的反应中产生的，它从这种平等要求中吸取了或多或少正确的、可以进一步发展的要求，成了用资本家本身的主张发动工人起来反对资本家的鼓动手段;在这种情况下，它是和资产阶级平等本身共存亡的。在上述两种情况下，无产阶级平等要求的实际内容都是消灭阶级的要求。任何超出这个范围的平等要求，都必然要流于荒谬。”[4] 由此看来，平等的科学含义是“人权”，或者说人们所追求的平等的权利归结起来就是“人权”。那么，什么是“人权”，其基本内容是什么呢,笔者认为，“人权”是历史的和具体的，其内容很丰富，涉及人生的方方面面，最主要的就是人格或身份上的平等，以及享有所在社会作为“人”的最起码的物质待遇。前者突出表现在个人精神上的独立和行为上的自由，不依附或受制于任何人，能作为社会的正式成员，平等地参与各种活动，享受一个正式成员所应有的权利，特别是政治权利，但并不要求在经济、文化爱好、职业上毫无差别，相反还鼓励其在个性和爱好上的差异，因为只有如此，才能促进经济的繁荣和科学文化的发展。后者强调的是人格独立的物质基础问题，这要求社会给予他起码的物质待遇，使他能独立地过一个体面“人”或西方所说的绅士的生活，使其经济上不仰仗别人，不乞求别人。因为只有如此，他才可能享有独立的人格和尊严，也才能保持其身体的健康和生活的愉快，正常地行使其各项权利。 2.“平等”不意味着人与人之间毫无差异，更不意味着他们所享有的待遇在种类和数量上完全相等，而只意味着他们在人格上的独立和享有与其贡献相称的待遇。因而平等观念允许人与人之间有自然的差异和合理的社会差异，真正意义上的平等不等于“平均”，即数量上的完全相等，虽然广义上它包含着数量上等值。关于这一点，古希腊著名哲学家亚里士多德论述得很清楚，他认为有两种平等:“一类为其数量相等，另一类为比值相等。‘数量相等’的意义是你所得的相同事物在数目和容量上与他人所得者相等;‘比值相等’的意义是根据各人的真价值，按比例分配与之相衡称的事物。”[5]亚里士多德指出社会范围内的平等，即正义，只追求比值的平等，不追求数量上的平等，他说:“依此义，公平乃成比例者，而不公则其不成比例者也。不成比例，或由于过，或因不及。”[6]他以政治权利的分配为例来说明这一点，他说:“现在的人们大都承认(政治权利的分配)应该按照各人的价值为之分配这个原则是合乎绝 对的正义(公道)的。”[7] 应该指出，人与人的差别是很多的，在社会制度的中如何对待这些差别是问题的关键。现代平等观念认为，一个人在社会中的地位，虽然与这些差别有关，但这些差别，特别是其中的一项，并不能完全作为决定其社会地位的依据，因为只有人的能力对人的社会地位起关键作用，而其他都与人的能力没有必然关系。所以，社会应给每个人创造多种机会提升人的能力，从而缩小这些差别对人们待遇的影响，使他们享有社会正式成员最起码的待遇，即享有人格上的尊严、政治的种种权利和物质的起码待遇。反之，社会不能根据这些差别分配社会权利，因而使某些人受到歧视。古代等级社会的不文明就是因为违反这一原则，仅仅根据人的出身分配社会权利，特别是政治权利，并剥夺一部分人的政治权利。现代文明社会不是不承认这些差别，更不是要消灭这些差别，而是不把这些差别作为他们是否应享有种种社会权利的唯一根据，因为这些差别对其能力的具有来说不是关键，因而不应成为决定其是否享有各种社会权利，特别是政治权利的依据。例如，家庭出身与行使政治权利的行为能力并没有必然关系，历史上出身低贱的人通过努力跻身于上层社会当大官，甚至当皇帝者不乏其例。所以，笔者的观点是，“重在表现”，要看其出身和成份，但“不唯成份论”。 人们之间的平等主要表现在其享有的社会权利和承担的社会义务上，因此，平等观念要求人们之间权利和义务上的平等。它包括两个方面:其一，每个人享有的社会权利和承担的社会义务应该相一致，不能只享有权利而不承担义务，也不能享有权利多，而承担义务少，或者相反;其二，每个社会成员所享有的社会权利和承担的社会义务应大体一样，不能在某种权利或义务上，使某些人多而另一些人少。正因为平等主要体现在权利和义务方面，因此社会制度安排上的平等，主要表现在对权利和义务的分配上要平等。 3.平等观念的产生是因为存在社会制度设计造成的不平等现象而产生的不合理性和不人道性，因而人们试图改变这些不合理的制度，消灭特权和等级观念与制度，为人的发展创造一个同样的或平等的环境，以促进人类社会的和谐和统一。也就是说，平等观念并不否认和试图消灭人和人之间的自然差别，而只是消灭或减轻制度所造成的人与人之间不合理的差别，即制度所造成的对某些人的歧视(不当人或当劣等人)，甚至也不想消灭人们之间在财富和权力占有上的差别，而只是要改变把人不当人的观念和制度。卢梭在谈到这一点时说，平等“这个名词绝不是指权力与财富的程度应当绝对相等;而是说，就权力而言，则它应该不能成为任何暴力并且只有凭职位与法律才能加以行使;就财富而言，则没有一个公民可以富得足以购买另一人，也没有一个公民穷得不得不出卖自身”。[8]他又说，“人们尽可以在力量上和才智上不平等，但是由于约定并且根据权利，他们却是人人平等的”。[9]这就是说，人的平等仅仅指其作为社会的正式成员在资格上的平等，因此，如果把某些人不当主体，而当成客体或财产，就是一种歧视，就是不平等。 4.正因为如此，平等观念认为，按照自然的差别处理人际关系并不是不合理的，也不违背平等原则。如父母对其孩子行为的监护和约束，不存在不平等 问题，因为他们不是歧视而是关爱。另外，平等观念也不认为人和人之间的自然差别以及由此所造成的对有些人的不利结果是不平等的，相反，只认为它是一种遗憾，而不是一种不平等或不公平。求偶的例子最能说明这一点:两个男子同时追求一个漂亮女子，身体魁梧和相貌英俊者在角逐中获胜，较差者落选。这一结果对失败者来说，不能说不公平，只能说是一种不幸。恋爱是两个主体互相挑选(互为主客体)的过程，在这一过程中男女都处于平等的地位，谁也不能把自己的意志强加于对方，否则就违反自由平等原则。 5.一般来说，人权观念所指向的主要是弱者，也就是说依据平等原则所设计的社会制度要特别关注他们，不使他们受到歧视和尽量缩小他们与强者的差距。但是，在特殊情况下，也存在对强者的不平等问题，即如果存在对弱者的过分照顾，搞特权，致使强者和一般人的正当权利受到伤害或使他们产生不公平感。如美国对印第安人的优惠政策，致使白人感觉到不平等，我国对少数民族的特殊优惠政策也会使汉族人产生不公平，还有如商家对某些职业的人在产品价格上优惠，使其他人感到受到歧视等。这些是不是真正的不平等,这就牵涉到与平等观念相联系的差别观念问题，罗尔斯在论述正义原则时提出了著名的正义二原则，其中一个就是平等原则，即应把社会上的好东西(自由)对所有的人平等分配;其二就是差别原则，其中又包括两方面:即对强者和弱者在分配时应区别对待。对强者，即对社会做出更多贡献者应多分一点，只要它不是建立在对其他人剥夺的基础上，否则会使差异扩大，不利于实现平等。对于弱者，即能力低和贡献少的人，社会应通过各种途径予以照顾，以缩小他们与其他人的差距。办法有二:一是在社会竞争中，好的机会向所有人开放，不把弱者拒之门外，使他们有机会参与竞争;二是给他们予以特别照顾，如给他们另留名额，降低招收之。[10]由此看来，差别原则并不是对平等原则的否定，而是对其的补充，使之既照顾了差别，又缩小了差别，使平等更好地实现。 6.平等的种类很多，一般可分形式的平等(formal equality)和实质的平等(substantive equality)。形式的平等即表面的平等，它是一种可能的平等，其中有事先的有起点的平等或机会平等(equality of opportunity)和事后的一视同仁，即类似情况同样处理。实质的平等又叫事实上的平等或终点(结果)的平等(equality of outcome)，它指的是事实上的和现实中的同样待遇。形式的平等与实质的平等之间是可能与现实、资格与能力、目标与手段的关系，也就是说形式的平等只能给人的平等待遇的获得创造一个条件和环境，只能赋予你以平等的资格和给你树立争取平等的目标，它并不能保障你一定能达到这个目标和一定能享受到与别人同样的待遇。正因为如此，在一个符合平等原则的社会里，每个人实际上获得的待遇会有差别，这其中的原因不能归结于制度，而只能归功于个人的不努力。这就像土改后有同样土地的两个农民，一个收获得多、另一个收获得少不能归因于土改一样。 (三)人与人的不平等 “不平等”一词虽然在有些人那里被解释为“差别”，[11]但从我们上面对平等的分析中可以看出，不平等不等于差别，它并不适用于不同质的自然物之间，也不适用于同质的人类因自然而产生的差异，而只能适用于本来平等 (同质)的人际关系处理的不平等对待上，它的基本含义是歧视，是人对人的压迫和剥削，从而使他们得不到“人”所应享受的待遇，特别是其人格不独立，得不到应有的尊重，和在物质上不能过一个人应有的正常生活。从人际交往的角度讲，由于人与人的关系可以归结为物质和精神的交换关系，因而不平等可以说是一种不等价的交换，是一些人在交换中无代价或过多地占有别人的东西。例如，奴隶主无偿地占有奴隶的劳动产品，资本家占有工人的劳动剩余价值，商品交换中的不等价交换等。概括起来讲，就是其人权受到侵犯。 由此说来，有差别不等于不平等，自然存在的差别，它符合自然的秩序，有利于事物的存在和发展，不存在不平等的问题。因为不平等的基本含义是歧视，而自然的秩序是天然合理的，不存在歧视的问题。如在人类社会中把女人当女人，按照其生理特性安排生孩子的任务，就不存在歧视和不平等的问题。反之，违反自然的秩序要男人生孩子，倒是不平等的。由此看来，不平等不存在于自然差异和自然秩序之中，只存在于社会秩序之中，它所指的是人们没有按照人的本性和自然的秩序合理地安排人际关系，使一些人的正当利益受到伤害，甚至于使一些人丧失了做人的资格，不能成为社会的主体，而成为社会的客体或财富的标的，如古代社会的奴隶和妇女。 社会中的不平等，有的是个别的和偶然的，如私人之间交往的不等价;有的是普遍的和必然的，如古代社会对奴隶和妇女的歧视。后者起因于社会制度安排，而且往往是根本性的社会制度。 不平等表现在政治、经济、教育和社会生活等方面，其根本的原因是因为一部分人垄断了社会资源的大部分，并进而控制了社会的公共权力，从而能凭借它们剥削压迫其他人。有一种观点认为，私有制是产生不平等的最深层次的原因，如卢梭在他的《论人类不平等的起源和基础》一书中论述的，“总而言之，一方面是竞争和倾轧，另一方面是利害冲突地区，人人都时时隐藏着损人利己之心。这一切灾祸，都是私有财产的第一个后果，同时也是内心产生的不平等的必然产物。”[12]因此，有些人就认为要消灭不平等就得废除私有制，实行生产资料公有制。这种观点现在看来值得商榷，因为财产总得落实到人来经营和管理，而彻底的公有制是不允许包产到人或包产到户的。这就是说，完全的公有不但无法变为现实，而且必然是低效率的，它只会造成社会资源的闲置和浪费。笔者认为，消除不平等的彻底办法不是彻底废除私有制，而是控制社会资源被少数人控制和垄断。 从以上论述可以看出，平等与不平等是相对而言的，它们都是基于在对人的本质认识的基础上对如何合理安排社会制度提出的一种价值指向，它要求对所有人一视同仁，因而在尊重自然差别的基础上不要再造成新的差别，而且要尽量弥补和缩小由自然差别造成的人与人在能力和待遇上的差别。社会上的平等也就是公平或正义，因此，它所指的不是数量上的等值，而是质量上的等价，即享有“人”的尊严和与之相适应的起码的待遇。这一价值归纳起来就是“人权”，所以我们说“人权”观念就是现代文明社会最核心的平等观念。从这个角度也可以说，“人权”是现代社会衡量平等与不平等的基本标准，也是平等的“底线”。所以，不符合人权原则的社会制度和行为，就是最大的不平等。 显然，在这个意义上，平等并不意味着要消灭一切差别，相反，它给人的活动留下了宽泛的范围，在这个范围内，允许甚至提倡人们之间的差异，允许不同的人选择不同的生活方式和具有不同的个性，因为只有如此才有文化的繁荣和经济的昌盛。所不同的是，它不允许这些差别固定化，它把这些差别看成是追求平等过程中的必不可少的一种程序性的和动态的因素。 二、法律上的平等 第一，法律与平等之间没有必然关系，平等只是现代文明社会法的一项基本原则或一个价值目标。我们知道，人类历史上的法律发展可分为两个阶段:古代和现代，其建构分别适用不同的原则，即不平等原则和平等原则。在古代社会实行等级制度，古代法就是对这种不平等制度的法律确认，在现代社会里，自由、平等价值观念普遍确立，因而平等就成为现代法律所追求的价值目标之一，也就成为法律的一个基本原则。其基本的特点就是对“人权”的确认和保护。正因如此，在现代，“人权”就成为衡量一个国家法律文明程度的标准，“人权”的主要内容也就成为法律的主要内容。 第二，由于平等不意味着消灭差别，因此，法律上的平等并不意味着法律要抹杀人与人之间的差别，恰恰相反，认可和保护差别是古今中外法律的共同特点，它就是要区分这些有差别的事和人，以便确定它们的性质，这样方能辨清是非功罪和作出恰当的处置，以实现法律的功能。这从古希腊的法律“υομοζ(诺谟)”一词的原意上可看得出来。该词的字根υεμ-的意义为“区分”，[13]这意味着法律的出发点就是为了区分，因为只有对人和事进行区分，才能做到不同事物区别对待，才能发挥其应有的规范作用，即为人们提供一个辨别是非的标准，以协调和统一人们的行为。 由此看来，区分不同的人和对他们应享有的权利和承担的义务作不同的规定，正是法律规则的特点，否则就不是法律规则。那么，这是否违背平等原则呢,笔者认为不违背，因为平等与差别并不是截然对立的，人与人的差别并不一定都是不合理的，合理的差别，包括自然的和社会的差别，法律确认和保护了它们，并不是制造不平等，而是遵循比值相等的平等原则安排它们的关系。例如，法律对有不同贡献的人作出不同的奖励性规定，不仅不是不平等的，而恰恰是最公平的;再如，社会为了减轻财富占有上的贫富差别，在税收法中对高收入者规定较高的税率，也是合理的和不违背社会公平原则的。由此看来，不同情况区别对待，是法律规则的必然属性，它与平等精神并不相悖。那么，法律中有没有不平等的情况呢,笔者认为有这种情况。这就是没有按照合理性原则规定差别，或者说规定不合理的差别，还有就是没有按照科学的依据和标准区分差别，如在现代社会里，如果不是根据每个人的能力和品德，而是根据其家庭出身分配公职，就是不科学的和不公平的。 第三，从上面的论述中我们知道，平等的真实含义是人权，那么这就意味着法律所追求的平等也就是人权或仅仅限于人权。前面我们说过，人权最主要的内容就是人格或身份上的平等，以及享有所在社会作为“人”的最起码的物质待遇。既然如此，法律就要确定和保护人权，排除对人权的侵犯。显然，在 一个社会里弱者的人权最容易受到侵犯，因此法律要把保护弱者的人权作为重点。也就是说，法律要扶弱抑强，防止强者利用所掌控的社会资源欺压弱者，侵犯其做人的权利。这包括违法者受到法律惩罚时，也要使其享有做人的权利。 第四，既然现代社会的法律是按照平等原则建构的，那就在某种意义上意味着现代法是为了追求平等而存在的，那么，法律是通过什么途径或方式来追求平等的呢,笔者认为，它通过制定和实施法律两种途径。 立法是对人们权利和义务的一种合理或平等的分配，当然只是对不同的人规定分配权利和义务的原则和模式，其目的是指导社会上的人们朝着正确的方向和用正当的方式去追求自己的权利和承担自己的社会责任。立法的过程必须贯彻平等原则，它体现在程序和目标两个方面，因而产生了两个相应原则，这就是平等参与原则和人权原则。平等参与原则要求所有的社会成员都有机会参与立法过程，而且作为平等的一员，以便充分地思考将被自己遵守的规则。人权原则则为保障制定出来的法律的性质和内容符合平等原则指明方向和确定范围。如果说平等参与原则所追求的是程序平等和形式平等的话，那么，人权原则所追求的则是实质平等。 法律的实施是把平等由可能变为现实的过程，也是把抽象的平等变为具体的平等的过程，这一过程包括主动和被动两个方面。所谓主动是指人们自觉按照法律所规定的平等原则办事;所谓被动是指通过纠正不平等行为的办法实现平等，或者说给那些不平等者以平等。对司法机关来说，法律上的平等或同样情况同样对待是司法活动的一个基本原则，因此，应严格遵循这一原则办事，这是法治的一个基本要求，也是形式正义的基本要求，但不能仅限于此，因为这只是形式上的平等，还达不到事实上的平等，好的执法者应进一步追求事实上的平等。而要如此，就应该在同样情况同样处理的基础上前进一步，做到不同情况区别对待，即在合法的前提下合情合理地处理所面对的纠纷。 从以上论述可以看出，法律所能给予人们的只是一种制度的平等、可能的平等、形式的平等，而且这种平等也只有在法治社会里才能较充分地实现，因为只有这种状态下规定平等的法律才能受到尊重和得到认真地贯彻执行，也只有在这样的社会里法律才能真正地遵循平等原则--法律面前人人平等原则贯穿于实践之中。 综上所述，人与人的差别有两类:其一是自然的差别，或天赋的差别，是一生下来就有的生理差别，如性别、种族、肤色、身高、特殊的体力或智力等，它们是遗传的结果;其二是社会的差别或后天所造成的差别，如职业和地位、品德、才能、学识等，它们或者因为社会制度的不同安排，或是因为个人的不同奋斗努力而造成差别。显然，自然的差别是自然界长期选择的结果，是天然合理的，其差别也是人所不能改变的，所以不存在平等或不平等的问题。平等作为现代文明的一个观念，它针对的只是社会原因所造成的差别，特别是社会制度安排的不合理所造成的差别。平等作为一种价值追求，它要尽量缩小或消灭由此造成的差别，因此，它并不是要消灭一切差别，而是要承认、保护这些差别，甚至在一定情况下要区分后天个人的不同努力和表现，并给予不同的处 理(奖励或惩罚)，因此产生了正义中的“差异原则”。显然，它们的存在是与平等观念不相矛盾的，甚至是实现平等的必不可少的手段之一。基于此，我们对平等的追求，不能建立在消灭一切差别之上，而只能建立于消灭不合理的社会差别之上，而且对于这一差别的消灭，也要侧重于制度层面，即改变不合理的社会制度，而不能针对个人，如通过打击先进的办法拉平他们与后进者的差别，恰好相反，是要通过鼓励先进的办法促使后进者赶上去。作为社会正式制度的法律，既可能制造差别和不平等，也可能减少或消灭社会制度方面的差别和不平等。现代文明社会的法律，必须遵循平等原则来设计，必须尽可能地减少或消灭社会制度设计方面造成的差别和不平等。 【作者简介】 严存生，西北政法大学教授。 【注释】 [1],英,霍布斯:《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第92-93页。 [2],英,哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第11页。 [3]《反杜林论》，载《马克思恩格斯选集》(第三卷)，人民出版社1972年版，第142页。 [4]前引[3]，第145、142、146页。 [5],古希腊,亚里士多德:《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1983年版，第234页。 [6],古希腊,亚里士多德:《亚里士多德伦理学》，向达、夏崇璞译，商务印书馆1933年版，第103页。 [7]前引[5]，第235页。 [8],法,卢梭:《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第69-70页。 [9]前引[8]，第34页。 [10]参见,美,罗尔斯:《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1998年版，第57页;《作为公平的正义——新正义论》，姚大志译，上海三联书店2002年版，第70页。 [11]如卢梭就是一例，他说:“我认为在人类中有两种不平等:一种，我把它叫做自然的或生理上的不平等，因为它是基于自然，由年龄、健康、体力以及智慧或心灵的性质的不同而产生的;另一种可以称为精神上的或政治上的不平等，因为它起源于，由于人们的同意而设定，或者至少是它的存在为大家所认可的。第二种不平等包括一些人由于损害别人而得以享受的各种特权。譬如:比别人更富足、更光荣、更有权势，或者甚至叫别人服从他们。”参见,法,卢梭:《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1982年版，第70页。 [12]前引(11)卢梭书，第125页。 [13]前引?，第170页注?。