香港大陆刑法之比较

香港大陆刑法之比较 香港、大陆刑法之比较 许发民 香港刑法和祖国大陆刑法存在着诸多差异，本文从十个方面对其进行概括性比较。 一、法律性质的差异 大陆刑法的法律性质是社会主义的，香港刑法的法律性质是资本主义的。殖民地时期，香港刑法无疑是资本主义的;回归祖国后，香港刑法的这种法律性质至少在今后五十年仍然维持不变。根据《中华人民共和国宪法》第31条的规定，我国政府在香港设立特别行政区，1990年4月4日七届全国人大第三次会议通过并颁布了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《香港基本法》);同时，还颁布了《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉的决定》(以下简称《香港基本法的决定》)。《香港基本法》第5条规定:“香港特别行政区不实行社会主义和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变”。《香港基本法的决定》指出:“香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》，按照香港的具体情况制定的，是符合宪法的，香港特别行政区设立后实行的制度、政策和法律，以香港特别行政区基本法为依据”。可见，由于香港回归后实行资本主义经济制度，而法律制度是由经济基础决定的，因此，这一时期香港刑法的性质只能是属于资本主义的。此外，根据《香港基本法》第160条和《中英关于香港问的联合声明附件一》等规定，香港特区成立后，原有的法律基本上保持不变，所以，就法源而言，香港刑法的性质也是资本主义的。藉此，香港首席按察司杨铁梁先生在展望香港一九九七年以后的法律时说:香港今后将“继续是拥有原有法理的、原有本质的、原有原则的法律和司法制度，也就是说，香港人在一九九七年后的五十年内将继续拥有他们一百多年来比较习惯的一套法律”。[1]为了实现香港平稳过渡和长期稳定繁荣，本着维护中国政府对香港恢复行使主权和充分尊重香港特别行政区的高度自治的原则，香港特区预委会和香港特区筹委会依法在三年多的时间中对香港原有法律进行了审查。香港特区筹委会八次全会要讨论的一个主要问题是关于香港原有法律的处理问题，讨论的结果，在大约六百多项香港的条例和一千多项附属立法中，除了十来个条例和附属立法以及另有十来个条例和附属立法中的部分条款外，都将采用为特别行政区的法律。1997年2月23日八届人大常委会第24次会议通过了《全国人大常委会关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百六十条处理香港原有法律的决定》采纳了上述意见。该决定总的指导原则是要体现香港基本法关于香港原有法律基本不变的规定，尽量少变;同时，对于香港现行法律中存在的与香港基本法相抵触的各种问题，又要区别不同情况，实事求是地规定出具体的处理办法。最后，就香港刑法的作用看，也主要是维护香港特区的资本主义经济、政治制度，保障香港社会的繁荣、稳定与发展的。 二、法律地位的差异 根据我国的立法体制，宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，属于最高层次的立法;包括刑法在内的基本法律和其它法律属于第二层次的立法;国务院制定的行政法规属于第三层次的立法;地方性法规属于第四层次的立法;行政规章属于第五层次的立法。显然，大陆刑法位居第二层次的立法。香港基本法由全国人民代表大会制定，主要内容是有关中央与香港特区的一些职权划分问题，属于基本法律的范畴，与大陆刑法的立法层次相同。而香港刑法作为特别行政区一级的“法律”，在我国的立法体制中，属于地方性法规的范畴，位居第四层次的立法。香港特区是中华人民共和国下辖的一个地方行政区域，与其他省、自治区和直辖市同属地方行政单位，其刑法依法应归入地方性法规。这也是中华人民共和国对香港恢复行使主权的标志，是国家主权原则的应有之义。在此前提下，由于香港依法享有高度的自治权，我们也应承认香港刑法与我国的其它地方性法规之间确实存在较大的差异。具体讲，后者必须在与宪法、基本法律、法律、行政法规不相抵触的前提下创制，否则即丧失法律效力;而前者则只要求在与香港基本法不相抵触的前提下制定或者适用。因此，审查、判定香 港刑法的法律效力的唯一是香港基本法而非其他法律。这一点使香港刑法与我国其它地方性法规相区别，并表明其在我国立法体制中的立法层次低于大陆刑法，但是，同样也由此表明，大陆刑法并不会取代香港刑法而直接在香港适用，也不能以大陆刑法为根据来审查、判定作为地方性法规的香港刑法的法律效力。 三、法系类别的差异 从法系类别看，大陆刑法属于社会主义类型的法系，最显著的特征是有一部单一系统的刑法典，刑法典成为界定犯罪、解决刑事责任问题的最主要、最基本的法律依据以及展示刑法精神的主要载体。而香港刑法并不是一部单一系统的法典，是一个在百余年间逐渐形成的、由成文法和习惯法共同编织的、庞大且复杂的法规体系。其中，判例是一种重要的法律表现形式。上级法院，尤其是最高法院的判决对下级法院具有拘束力，某一判例中表现出来的原则，不仅适用于本案，并且往往成为一种先例，而被以后法院审理相同或类似案件时所必须遵守，并由此形成所谓“遵循先例原则”。由于历史原因，香港法律深受英国法的影响。从其形成过程上看，除了大量适用英国制定法和判例法外，即使香港立法局创制的法例也大都源流于英国相应的法规。就总体而言，包括刑法在内的香港法属于普通法系的范畴，实为英美法系的一个分支。因此，从法系类别上探析，大陆刑法与香港刑法存在较大的差异。欲透析香港刑法的脉理、逻辑结构和基本精神，有必要深入探讨普通法的精神和特色。当然也应该注意到包括刑法在内的香港法也并非是对英国法的“搬字过纸”，经过百余年的发展，已成为一个多元化的自成体系的法律体系模式，其中成文法已跃升为香港刑法的主体部分。 四、立法根据的差异 大陆刑法作为我国的基本法律，其立法根据是中华人民共和国宪法。而香港刑法作为仅适用于香港地区的法律，其立法根据以1997年7月1为界标前后并不一致。具体讲，英属殖民地时期，香港刑法的立法根据是英国为香港颁行的构成香港宪政和法制性质的“宪法性”法律，主要有《英皇制诰》、《皇室训令》、《义律公告》、《殖民地》等。其中《英皇制诰》、《皇室训令》是英国在香港实行统治的最主要的宪法性文件，它们规定了香港政体和政府结构，系香港社会运作的主要法律依据。而回归祖国后，香港刑法的立法根据则为香港基本法。香港基本法的决定指出:香港特别行政区基本法自1997年7月1日起实施。“香港特别行政区设立后实行的制度、政策和法律，以香港特别行政区基本法为依据”。在香港特区的法律体系中，香港基本法的效力最高，在其辖区内，其他所有立法均不得抵触基本法。故不少学者称其为香港的“小宪法”。根据有关规定，被保留的香港原有法律和香港特区立法局制定的法律、法规，都应该是符合香港基本法的，刑法的废、改、立自然也不能有所例外，今后要对香港刑法进行解释，也必须参照香港基本法的相关规定。 五、法律渊源的差异 大陆刑法的渊源主要是刑法典，此外，还包括单行刑法和附属刑法，在特定历史时期，单行刑法甚至为刑法的重要渊源，所有这些刑法规范都表现为成文法形式。而香港刑法在渊源构成上颇具复杂性。在英属殖民地时期，香港刑法的主要渊源有:?适用于香港的英国制定法，包括《英皇制诰》、《皇室训令》、枢密院令、议会法例等，其中后二者适用于香港的迄今各有百余项。1844年香港立法局制定的《最高法院条例》规定，香港可以直接适用英国法，但实际上香港对于英国法的适用还是有所限制的。因此，英国刑法对香港刑法的影响主要体现在刑法精神、刑法原则和刑法制度等方面。?由普通法和衡平法所组构的英国习惯法。香港法中判例法是大量的，这在刑事法律方面尤为突出。英国判例法包括普通法和衡平法两种，但衡平法主要适用于民事案件，涉及刑事的部分甚少。普通法院与衡平法院早已于19世纪后期被合并，但历史累积而成的两类法院的判例，凡可适用于香港情况或居民的，则就情形稍加修改后仍予以适用。香港《英国法律适用的范围条例》规定:“普通法和衡平法的原则均在香港适用”。杨铁梁先生也说:英国的判例，香港经常要运用，香港自己判例 的引用则在其次，因为香港毕竟地方小、案件少，涉及到复杂法律问题的权威判决也不多，在许多案件中需要进行法律解释时，就要找英国的判例参考……此外，有时也参考加拿大、澳大利亚、新西兰等国的判例[2]。目前在香港刑法中成文法已跃居于主体地位，但是刑法中的许多重要概念仍须借助判例法来界定，而且还有些犯罪至今仍未创制为成文法。?香港立法局制定的条例、授权制定的附属规则及香港法院的判例。香港立法局始建于1843年，迄今为止共颁行了条例500余章，附属规则(规例)500余章，在这些制定法里，刑法所占比重并不大，却是香港刑法的主体部分，基本包纳了香港刑事法律关系中所要解决的主要问题。香港立法局的制定法被收录于31卷本的《香港法律》中，其中专门规定犯罪与刑事责任的约有40余个，若包括涉及有关犯罪及刑事责任的各种规定，则散见于200余个单行法例中。香港的判例制度始创于1905年，有价值的重要判例被载入《判案汇报》(HKLR)之中，至今已累计有百余册之多，其中刑事判例占有相当比例。制定法与判例法冲突时，遵循制定法优于判例法的原则。?原中国清朝法律和中国习惯法。香港基本上是个华人社会，中国传统刑法乃至一些习俗对香港刑法构成强有力的影响。例如1990年香港法院的一个刑事判决仍然引用1898年清政府与英国签订的《展拓香港界址专条》中的有关条款[3]。但在刑事方面，这类情况并不多见，而且随着经济发展和社会现代化，这种作用正在日益遭到削弱。?适用于香港的所谓“国际条约”、“公约”。香港参加国际条约是透过英国政府的关系来进行的，适用于香港的国际条约的情况也很复杂，其中有的与刑事问题有关。对于1997年7月1日后香港刑法的渊源香港基本法第8条作出了明确的规定，此即:“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留”。第18条规定:“在香港特别行政区实行的法律为基本法以及基本法第8条规定的香港原有的法律和香港特别行政区立法机关制定的法律;全国性法律除列于基本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。”列于附件三的全国性法律有6个，它们是:?《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》;?《关于中华人民共和国国庆日的决议》;?《关于人民政府公布中华人民共和国国徽的命令》，附:国徽图案、说明、使用办法;?《中华人民共和国政府关于领海的声明》;?《中华人民共和国国籍法》;?《中华人民共和国外交特权与豁免条例》。上述6个全国性法律除?外，其余的均与刑法有关。 六、规范内容的差异 大陆刑法作为实体法与作为程序法的刑事诉讼法是两个独立的部门法，二者均为我国重要的基本法律。而香港刑法涵括了程序方面的规范。理论上通常也把属于程序法的内容划归于刑法之中[4]。故此，“实体法与程序法互相渗透和影响”成了香港刑法的一大特色[5]。在香港，许多刑事实体法中都规定有诉讼程序、诉讼证据、搜查、审判活动等内容，诸如《盗窃罪条例》、《刑事罪行条例》和《不良刊物条例》等。同样，许多程序法中也有实体法的规定。如1950年修订的《刑事诉讼条例》中就专门规定了协从犯与教唆犯的构成、分类及处罚，还有对犯死罪的孕妇改判终身监禁以及对杀婴罪处罚的规定。香港刑法在规范内容上的特点导源于英国刑法。一般认为，判例法国家的法律基本上是长期诉讼实践的产物。在判例法系中，由于没有刑法典，许多“总则性”规范通常是借助于诉讼中的“合法辩护”的途径得以体现和发挥作用的，因此一些程序法中规定实体性内容尤其是刑法“总则”方面的内容并不奇怪。 七、犯罪概念和犯罪分类的差异 大陆刑法明文规定了犯罪的实质定义，理论上通常将其表述为犯罪是危害社会、违反刑法、应当受刑罚处罚的行为。香港刑法中关于犯罪的概念并未规定在刑事法律中，只是在《释义及通则条例》(香港法例第一章)第3条作了如下解释:犯罪是“触犯或违反法律而有刑罚之规定者”。第33条关于犯罪的认定的规定也大体如此。从这一定义中可以看出，香港刑法仅从形式上对犯罪下定义，而未揭示犯罪的本质特征即其社会危害性。此外，香港刑法的调 整范围非常广泛，犯罪概念的外延要比大陆刑法宽广得多。在内地，犯罪与一般违法是严加区别的，即分别由刑法和治安管理法规等加以调整。而在香港，许多在内地被当作一般乃至轻微违法行为均属犯罪之列。如《简易程序治罪条例》第4条规定的所谓犯罪行为，包括未经公职人员同意，在公共场所或向政府倾倒垃圾，或者未经业主同意向私人财产倾倒垃圾;在公共场所吐痰;在任何公共场所、无遮蔽处及其他不适当的地方大小便;街头叫卖或者从窗户或者建筑物其他部分架设伸出物，在公共场所造成干扰或者阻塞;忽视建筑物的完好维修，危及过往行人等等。一旦定罪，可判处3个月监禁，并处500港元罚金。至于具体犯罪即个罪的概念，大陆刑法与香港刑法也是相差甚殊，比如性犯罪，香港刑法的规定可以说是应有尽有，几乎涵盖了这方面形形色色、五花八门的各种各样的行为类型，而相较之下，内地刑法的相关规定就显得稀少、单薄和极具概括性了。 大陆刑法分则主要是按照犯罪的同类客体，将具体犯罪分为十大类，并以此构建科学的刑法分则体系。香港刑法以不同的标准对具体犯罪作了多元化的、纷繁的分类，各分类间不具有体系性关联，显得散乱、庞杂、不易为民众所识别与适用。详情如下:?以渊源为根据分为普通法罪和制定法罪。?以刑罚为根据分为叛逆罪、重罪和轻罪。?以审判程序为根据分为简易程序审判罪(亦称简易审决罪)、公诉程序审判罪(亦称可被检控罪，应予起诉罪)。这种分类是香港刑法中最为常用的一种。?以拘捕权力为根据分为应予拘捕罪和不应拘捕罪。此外，有的学者根据犯罪所侵犯的社会利益之不同，而将犯罪分为侵犯公共秩序罪、侵犯人身罪、侵犯财产罪以及伪造罪等，这种分类实为对具体犯罪的分类编排。从分类上讲，内地刑法所规定的犯罪基本上限于香港刑法中可诉罪和重罪的范围。 八、犯罪构成理论模式的差异 大陆刑法中的犯罪构成是指刑法所规定的决定某一行为的社会危害性及其程度并为该行为构成犯罪所必须具备的一系列主客观要件的集合。这些要件的结构构造，理论上的通说认为是四个要件平行序排、耦合式的有机整体，指由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观方面所依次组构的系统。在这种理论模式中，犯罪构成的每一个要件对犯罪的成立均具决定意义，即只要有一个要件缺失，犯罪就不能成立，其他有可能成为犯罪要件的事项就丧失作为犯罪要件的意义。香港刑法中的犯罪构成是一个双层次的理论模式，其结构是实体法意义上的犯罪要件与诉讼法意义上的犯罪要件的统合。[6]前者包括犯罪行为和犯罪心理两项内容，但这两项内容是建立在行为人具有责任条件和刑事政策性危害的推定基础上的。后者又名“合法辩护”包括责任条件和刑事政策上的危害两项内容。其中，责任条件的功能用以确证行为人是否具有“有责任”，内容有责任年龄、责任能力(精神病、醉酒、吸毒等)和责任大小(法人责任、严格责任、替代责任、责任减轻、免除等)。刑事政策上的危害性的功能用以确证行为人实施行为是否具有“违法性”，内容涉及正当防卫、紧急避险以及其它正当行为等情况。合法辩护在英美法系包括香港刑法中是颇受重视的特色内容，其主要作用旨在从反面对犯罪的成立和责任追究进行排斥和限制，并由此体现出该犯罪构成具有对刑罚权进行自我约束的机制。这一点是大陆的犯罪构成模式所欠缺的。也就是说大陆的犯罪构成是仅限于从成立犯罪的方向上犯罪构成模式的。这就使得刑法所应具有的保障功能无法从中得到展示。 九、刑事责任类型的差异 大陆刑法所设定的刑事责任属于罪过责任的类型。香港刑法针对不同的犯罪情况设置了不同类型的刑事责任，除了罪过责任之外，还有所谓的严格责任和替代责任，后两种责任虽说不能简单说其为“客观归罪”，但与罪过责任在构成上确实有所不同。严格责任是指法律允许对某些缺乏犯罪心理的行为追究刑事责任，故属于严格责任的犯罪在认定时不要求被告人具备犯罪心理这个要件。这类犯罪一般限于一些较为轻微的犯罪，类似行为在大陆属于民事不法行为或行政不法行为。当然也有例外，如对某些重罪也规定了严格责任。严格责任犯罪 亦称绝对罪行，通常由立法创制，一般采用规例的形式。替代责任，是指雇主和其他负责人要对雇工和其代理人的行为负责任。只要立法明确规定了替代责任的，法院就认为雇工的行为即为雇主的行为，特别是在许可证的案件中尤为如此。其理论根据主要是雇主有控制和授权雇工的权力，雇主要对雇佣雇工的行为负责任，以确保雇工在被雇佣过程中不犯罪，并防止雇主以自己不知道犯罪行为为借口推脱责任。替代责任的犯罪是严格责任犯罪，并由立法作出规定，但替代责任不等同于严格责任犯罪。因为在严格责任犯罪中，只要被告人实施的某一行为被法律规定为严格责任犯罪，就应追究被告人的刑事责任;而在替代责任犯罪中，雇工可能实施了普通犯罪，有犯罪意图，但只要在雇主授权的范围内，雇工的行为或故意就转移给雇主，就像雇主具有犯罪的故意、实施犯罪的行为一样[7]。 十、刑罚体系和方法的差异 刑罚体系是指刑法所规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和。大陆刑法有一整套完整的刑罚体系，刑罚方法分为主刑和附加刑两类，种类齐全。主刑依次为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种;附加刑依次为罚金、剥夺政治权利和没收财产三种。另外，还有对犯罪的外国人可独立或附加适用的驱逐出境，对危害重大的犯罪军人可以附加适用的剥夺勋章、奖章和荣誉称号。这样大陆刑法通过主刑与附加刑、重刑与轻刑、生命刑与自由刑、财产刑与资格刑的合理配置、互相衔接，构成了一个比较科学的刑罚体系。香港刑罚零散地规定在一些条例中，并未形成一个完整统一的法典化体系。但是，在香港1989年废除笞刑、1993年废除死刑前，其刑罚种类是齐全的，有生命刑、自由刑、身体型，也有财产刑。目前香港刑罚由监禁刑、财产刑、资格刑和许多辅助性刑事措施组成。监禁刑包括终身监禁和有期监禁;财产刑包括罚金和新近创设的没收财产;资格刑指褫夺公权;辅助性刑事措施主要适用于青少年犯罪和其他轻微犯罪，主要有:入劳役中心、入教导所、入感化院，(感化官)监守行为、入戒毒所、接受精神治疗等。在实践中，香港法官在裁量刑罚时常常是对上列刑罚方法综合运用，以期收到最佳的功效。对于刑罚的理论研究，香港刑法学界并不很重视，有的论著还将刑罚的基本理论放在刑法的量刑问题里加以研究。但从实际效果而言，香港刑罚还是颇具成效和很有特色的，基本满足了香港社会的需要。 【注释】 [1]、[2] 参见杨铁梁:《一九九七年以后香港法律展望》，载《中外法学》1986年第6期，第72页、第71页。 [3]、[5] 参见杨春洗等:《香港刑法与罪案》，人民法院出版社1996年版，第8页、第63页。 [4]参见杨铁梁:《香港刑法》，载《中外法学》1986年第3期，第57页。 [6]参见储槐植:《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，第45—46页。 [7]参见罗德立主编:《香港刑法》(英文版)，第24—25页。 作者简介:武汉大学教授，博士生导师。 文章来源:《甘肃政法学院学报》1997年第2期。 更新日期:2008-10-14 阅读次数:2312 上篇文章:海峡两岸反洗钱法比较研究